KIO 1073/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1073/08

WYROK

z dnia 23 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Izabela Kuciak

Emil Kuriata

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 20 października 2008 r.

w Warszawie odwołania wniesionego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze

Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 115/115 protestu /protestów * z dnia 15

września 2008 r.

przy udziale wykonawcy Hurtownia Farmaceutyczna – Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100

Toruń, Szosa Bydgoska 58 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego się,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze

Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt

cztery złote zero groszy) przez Zakład Zamówień Publicznych przy

Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 na rzecz LEK

S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16.

Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie

155, pok. 115, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego

na dostawę preparatu rekombinowanego ludzkiego hormonu wzrostu do podawania w

automatycznych wstrzykiwaczach (penach) (znak: ZZP–93/08). Ogłoszenie zostało

zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE 2008/S 169-226742 z 02.09.2008 r.

15.09.2008 r. Wykonawca Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków, zgodne z art. 180

ust. 1 Pzp, wniósł protest na ustalenie w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu w

zakresie dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Wykonawcy Lek S.A. Zamawiający dokonał:

1) naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, tj. art.

7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2;

2

2) naruszenia przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej

(zwanego w dalszej części protestu Prawem Wspólnotowym), tj. następujących

przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE): art. 3 lit. g, k i p,

art. 81, art. 82, art. 10, art. 12, art. 28 oraz naruszenia zasady bezpośredniego

obowiązywania Prawa Wspólnotowego, zasady bezpośredniego skutku Prawa

Wspólnotowego i zasady pierwszeństwa Prawa Wspólnotowego, a także naruszenia

art. 13 Rozporządzenia Nr 726/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31

marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe procedury wydawania pozwoleń dla

produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad

nimi oraz ustanawiające Europejską Agencję Leków („Rozporządzenie WE”);

3) naruszenie przepisów art. 6 i art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

(Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331, późn. zm.);

4) naruszenie przepisu art. 63 Prawa własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr

1117, poz. 119 z późn. zm.)

– i w związku z tym, protestujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego

polegającej na wprowadzeniu w treści pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu wymogu złożenia

opisów (materiałów źródłowych) dotyczących bezpieczeństwa stosowania preparatów,

częstości występowania ewentualnych powikłań i skuteczności terapii w każdym z

refundowanych z budżetu państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu

tj. [1] „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinową niedoczynnością przysadki (SNP)

hormonem wzrostu”, [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT)

hormonem wzrostu”, [3] „Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek

(PNN) hormonem wzrostu”, [4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem

wzrostu.

Szczegółowe zarzuty Protestującego Lek S.A. to:

W ogłoszeniu o zamówieniu określono m.in. warunki udziału w postępowaniu, a w

szczególności jakie oświadczenia i dokumenty mają dostarczyć wykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołując się na

§ 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) zażądał od wykonawcy m.in.

potwierdzenia kopią właściwego dokumentu ważnego pozwolenia na dopuszczenie do

obrotu na terenie RP lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję

Europejską (art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne –

Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 z późn. zm.) oraz dodatkowo, powołując się na przepis § 3

ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

3

te dokumenty mogą być składane, Zamawiający wezwał do złożenia >>Opis (materiały

źródłowe) dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów, częstości występowania

ewentualnych powikłań i skuteczności terapii, w każdym z refundowanych z budżetu

państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu, tj. „Leczenie niskorosłych

dzieci z somatotropinową niedoczynnością przysadki (SNP) hormonem wzrostu”, „Leczenie

niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, „Leczenie

niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek (PNN) hormonem wzrostu”, „Leczenie

Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu.<<. Zamawiający zaznaczył

ponadto, że brak dokumentacji dotyczącej bezpieczeństwa w jakiejkolwiek z wymienionych

grup chorych powoduje odrzucenie oferty.

Protestujący Lek S.A. podkreśla, że sformułowanie przez Zamawiającego warunku

złożenia ww. opisu powoduje, że w postępowaniu ofertę mogą skutecznie złożyć wyłącznie

podmioty oferujące jedyny aktualnie dostępny na rynku lek, tj. Genotropin.

15.09.2008 r. wykonawcy, w liczbie 3, złożyli 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a 16.09.2008 r. Zamawiający wystosował zaproszenia do każdego z trzech

wykonawców, do składania ofert i przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia,

zwane dalej specyfikacjami.

16.09.2008 r. Wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100

Toruń, Szosa Bydgoska 58, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu (po stronie Protestującego).

18.09.2008 r. Wykonawca Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.

Zbąszyńska 3, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (po

stronie Zamawiającego).

18.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający powołał się na poniższe

argumenty:

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający dopuszcza preparaty posiadające

„ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP lub pozwolenie wydane przez

Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską (art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września

2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271), a jednocześnie – zgodnie z

§ 3 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia – Zamawiający ma prawo żądać opisu przedmiotu

dostawy, gdyż zawarty w rozdz. 1 pkt 2.2 specyfikacji warunek dotyczy bezpieczeństwa

4

stosowania preparatów, częstości występowania ewentualnych powikłań i skuteczności

terapii hormonem wzrostu, i w związku z powyższym mieści się w kryteriach określonych

przepisami prawa.

Zamawiający ma przy tym bezwzględny obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa

leczonych pacjentów. Na ten fakt zwracają bowiem uwagę nie tylko lekarze, ale przede

wszystkim pacjenci i ich rodzice, a zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 31 Ustawy z dnia

5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.) lekarz

ma obowiązek udzielać pacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej

informacji o proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych,

dających się przewidzieć następstwach ich zastosowania. W przypadku przedmiotu

zamówienia obowiązek ten jest szczególnie istotny i to nie tylko z medycznego, ale także

społecznego punktu widzenia, gdyż przedmiot zamówienia dotyczy leczenia dzieci.

W ocenie Zamawiającego żądanie złożenia przez wykonawców wiarygodnych danych

(opis, materiały źródłowe) odnośnie bezpieczeństwa stosowania preparatu, częstości

występowania ewentualnych powikłań po jego zastosowaniu i skuteczności zastosowanej

terapii do każdego z czterech podanych wskazań jest w pełni uzasadnione.

Protestujący pomylił wyrażenie „dopuszczenie do obrotu” ze słowem „bezpieczeństwo”.

Zamawiający w żadnym zakresie nie podważa dopuszczenia preparatu do obrotu w Polsce,

lecz uwzględniając ryzyko związane z jednostkami chorobowymi objętymi czterema

programami terapii hormonem wzrostu, wymaga danych dotyczących bezpieczeństwa

zastosowanej terapii.

Uwzględniając istotę protestu Zamawiający oddalił w całości protest Wykonawcy Lek

S.A.

Zamawiający nie przedłużył terminu składnia ofert, do czego był uprawniony na

podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, i prowadził postępowanie dalej, jednak Zamawiający nie

zawarł umowy w sprawie zamówienia, które jest przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę.

23.09.2008 r. Protestujący Lek S.A. wniósł odwołanie powołując się na te same

przesłanki co w proteście.

26.09.2008 r. Wykonawca PGF zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

29.09.2008 r. każdy z wykonawców złożył ofertę (kolejność wg rankingu);

1) PGF Katowice – 10 017 050,88 zł;

2) HF Pretium Toruń – 10 666 741,68 zł;

5

3) Lek Stryków – 10 678 554,24 zł.

29.09.2008 r. Zamawiający wystosował żądanie uzupełnienia ofert o opisy/materiały

źródłowe dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatu Omnitrope, częstości

występowania ewentualnych powikłań i skuteczności terapii tym preparatem, w każdym z

refundowanych z budżetu państwa, ze środków NFZ, wskazań do terapii hormonem wzrostu,

tj. [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, [3]

„Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłą niewydolnością nerek (PNN) hormonem wzrostu”,

[4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu, zgodnie z wymogami

Zamawiającego określonymi w treści rozdz. III ust. 2 pkt 2.2 specyfikacji. Natomiast w

pierwszym wskazaniu – „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinową niedoczynnością

przysadki (SNP) hormonem wzrostu” – Zamawiający uznał przedstawione w ofercie

materiały za wystarczające do spełnienia warunku.

09.10.2008 r. Wykonawca HF Pretium zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego.

Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz złożonych

dokumentów w postaci:

1) streszczenia Europejskiego Publicznego Sprawozdania Oceniającego (EPAR)

Europejskiej Agencji Oceny Leków EMEA – złożonego przez Odwołującego na

okoliczność dopuszczenia do obrotu preparatu Omnitrope oraz jego podobnej

skuteczności, działania i bezpieczeństwa jak Genotropina;

2) pisma firmy IMS w sprawie wielkości obrotu poszczególnymi, wybranymi hormonami

wzrostu na rynku w Polsce – złożonego przez Odwołującego na okoliczność

wielkości obrotu i czasu obrotu preparatu Omnitrope;

3) pisma pani Elżbiety Łojek – złożonego przez Zamawiającego na okoliczność, że

preparat Omnitrope wywołuje niepożądane skutki uboczne u chorego

– skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się

interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wymienione w art. 187

ust. 4 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przez niewłaściwe ustalenie w ogłoszeniu

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Rozpatrywane przez Izbę postępowanie było prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego. Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp, w tym trybie Zamawiający musi zawrzeć w

ogłoszeniu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków i, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, Zamawiający musi zawrzeć w

ogłoszeniu informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Izba podkreśla, że jednocześnie w każdym postępowaniu obowiązują przepisy art. 25

ust. 1 Pzp, które ograniczają możliwość żądania przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Ograniczenia tego przepisu są dopełnione przepisami rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).

Jak wynika z przytoczonych uregulowań problem zawartości ogłoszenia odnośnie kwestii

określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu spełnienia i oceny spełnienia tych

warunków jest bardzo szczegółowo unormowany, gdyż jest to bardzo istotny element

każdego prowadzonego postępowania. Niewłaściwe wypełnienie obowiązków

zamawiającego w tym zakresie ma wpływ na wynik postępowania, co zgodnie z art. 146 ust.

1 pkt 6 Pzp jest przyczyną nieważności umowy, zawartej w wyniku przeprowadzenia

postępowania dotkniętego taką wadą.

Ponadto, zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp, zamawiający nie mają możliwości modyfikowania

specyfikacji (w przypadku przetargu ograniczonego – ogłoszenia) w zakresie warunków

udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.

Dlatego zamawiający muszą ze szczególną uwagą określać w ogłoszeniu warunki

udziału w postępowaniu.

Jednak w rozpatrywanym przypadku, w sekcji III.2.3 tiret drugie ogłoszenia Zamawiający

– powołując się na § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja

2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – zażądał aby do oferty zostały

złożone dokumenty cyt. „Opis […] dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów […].”.

7

Jednocześnie Zamawiający nie określił wymagań ani warunków, które byłyby spełnione

przez załączenie do oferty tych oświadczeń lub dokumentów. Takie zażądanie oświadczeń

lub dokumentów bez określenia wymagań, na których spełnienie mają być złożone te

dokumenty jest niezgodne z art. 25 ust. 1 Pzp, który brzmi: „W postępowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” oraz ze wstępem do

rozwinięcia § 3 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia. Przepis ten brzmi: „W celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy […] odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, zamawiający może żądać […]:”.

Ponadto Zamawiający sformułował przedmiotowe żądanie w sposób bardzo

nieprecyzyjny, tak że wykonawcy mogą nie wiedzieć jakiego opisu żąda Zamawiający. Czy

może to być dokument prywatny wykonawcy, czy opis producenta, czy opis oficjalnej

instytucji np. dopuszczającej leki do obrotu, czy opis zawarty w opracowaniu naukowym.

Również Zamawiający – żądając wspomnianego opisu – nie wskazał, co ma wynikać z

żądanego opisu, a więc w przypadku załączenia do oferty opisu, z którego wynika, że

preparat jest wprost szkodliwy dla pacjentów – Zamawiający nie będzie mógł odrzucić takiej

oferty. Można również podkreślić, że pod koniec rozpatrywanej jednostki redakcyjnej,

Zamawiający użył wyrazu „dokumentacja” po raz pierwszy i nie sprecyzował o jaką

dokumentację Mu chodzi, mimo że brakowi dokumentacji nadał rygor odrzucenia oferty.

Wreszcie Zamawiający zakończył rozpatrywaną jednostkę redakcyjną równoważnikiem

zdania cyt. „Do potwierdzenia kopią dokumentu.”. Wprowadzając nic nie znaczące

postanowienie, Zamawiający pokazał, że zbytnia lakoniczność Jego wypowiedzi,

prowadząca do zaburzenia możliwości zrozumienia tekstu na niezbędnym poziomie precyzji

nie wynika z zamiaru oszczędnego dysponowania ograniczonym w ogłoszeniu miejscem, ale

nieuzasadnionego przeświadczenia, że to wykonawcy muszą zrozumieć sformułowania

Zamawiającego. Na odwrót, to każdy zamawiający musi podchodzić do swoich obowiązków

wynikających z ustawy z należytą starannością i musi opracować treść ogłoszenia, a także

każdego swojego wystąpienia, w sposób jednoznaczny i na tyle dokładny, aby każdy

odbiorca, stosując się do dyspozycji zawartych w enuncjacjach zamawiającego, mógł

wykonać właściwie wszystkie oczekiwane zachowania.

Te rozważania mają szczególne znaczenie w przypadku ogłoszenia w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, w którym w początkowym etapie

prowadzenia procedury nie ma zastosowania art. 38 ust. 1 Pzp regulujący kwestie instytucji

wyjaśnień treści specyfikacji. Nie są przedmiotem rozważań podobne sytuacje w innych

trybach.

Również te rozważania mają specjalne znaczenie w przypadku stawiania przez

zamawiającego wymagań i warunków, do których potwierdzenia spełnienia Zamawiający

8

musi żądać innych dokumentów niż wymienione w § 1 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane. Obecnie, do rudymentarnych warunków, stawianych na podstawie art. 22 ust. 1

pkt 1 i 4 Pzp, zamawiający podchodzą z pewną dozą dezynwoltury, gdyż nie pojawiają się

wśród wykonawców wątpliwości dotyczące treści takich dokumentów, celu ich żądania i

sposobu oceny spełnienia warunków, ze względu na: szczegółowe unormowania prawne,

powszechność stosowania tych warunków, bogate orzecznictwo i wyczerpujące omówienie

w doktrynie. Ta możliwość odstąpienia od wyczerpującego omówienia warunków i sposobu

oceny ich spełnienia nie może odnosić się do warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3

Pzp oraz wymagań zamawiającego, do których to warunków i wymagań zamawiający żąda

przedstawienia oświadczeń i dokumentów, które są wymienione w § 1 ust. 2 i 3 oraz w § 3

wymienionego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane.

Izba zauważa też, że w rozpatrywanym ogłoszeniu Zamawiający nie określił sposobu

dokonywania oceny spełnienia warunków, czym naruszył dyspozycję zawartą na końcu

punktu 6 w art. 48 ust. 2 Pzp. Zamawiający tylko zaznaczył, bez należytej ścisłości

sformułowania, że będzie oczekiwał załączenia do oferty bliżej niesprecyzowanej

dokumentacji, co w ekstremalnym rozumieniu tego postanowienia ogłoszenia oraz

specyficznego rozumowania wykonawcy mogłoby doprowadzić do sytuacji konieczności

wybrania preparatu mającego wprost szkodliwy wpływ na chorych i to nawet

udokumentowany i przedstawiony przez wykonawcę w ofercie.

Podsumowując rozważania należy stwierdzić, że zamawiający nie może tylko oczekiwać

zrozumienia swoich zamiarów, warunków czy wymogów, ale musi je sformułować w sposób

dostatecznie zrozumiały dla odbiorcy. Szczególnie musi nad tym czuwać w przypadku

sformułowań publikowanych w ogłoszeniu, do którego nie ma zastosowania art. 38 ust. 1

Pzp oraz w treściach, do których odnosi się zakaz modyfikacji specyfikacji sformułowany w

art. 38 ust. 5 Pzp. Zamawiający ponadto musi dokonać takiej szczególnej weryfikacji treści

ogłoszenia w przypadku, gdy zostaną wysunięte do treści ogłoszenia zastrzeżenia ze strony

wykonawców zawarte w pytaniach czy w protestach.

W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający ustalił, w sposób niezgodny z przepisami

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w ogłoszeniu warunki

udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jest to element postępowania,

którego nie można modyfikować, a już w szczególności po złożeniu ofert – jak miało to

miejsce w rozpatrywanym postępowaniu – dlatego Izba stwierdza, że postępowanie podlega

9

unieważnieniu, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający naruszył przepisy art.

48 ust. 2 pkt 6 Pzp, przez podanie wymogu bez określenia go, a w zwłaszcza bez

zamieszczenia w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny tego wymogu. Ponadto

Zamawiający naruszył przepis art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, gdyż Zamawiający zawarł w

ogłoszeniu całkowicie nieprecyzyjną informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie

mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Z informacji tej wykonawcy nie mogą się dowiedzieć o jakie dokumenty

chodzi zamawiającemu. Zamawiający naruszył także art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zażądał

od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania w sposób tak nieprecyzyjny, że wykonawcy mogli nie wiedzieć o jakie

dokumenty chodzi zamawiającemu. Również w związku z tak nieprecyzyjnym postawieniem

wymagań w sekcji III.2.3 tiret 2 ogłoszenia, Zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż

postawienie nieścisłego warunku utrudnia uczciwą konkurencję, a wykonawcy nie mogą

złożyć z niezbędną pewnością oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W związku z

utrudnieniem w ogłoszeniu uczciwej konkurencji została naruszona przez Zamawiającego

zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp – przygotowania i przeprowadzenia postępowania w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. Przeprowadzenie postępowania z takimi uchybieniami nie może doprowadzić

do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, dlatego zarzut w tym zakresie jest

również zasadny.

Izba oddala zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zarzut nie został dowiedziony. Jest rzeczą

bezsporną, że zamawiający nie może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości

w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 32 ust. 2 Pzp). Natomiast żaden przepis

nie zabrania zamawiającemu łączenia przedmiotu zamówienia w większą całość, aby

uzyskać cele inne niż uniknięcie stosowania przepisów ustawy.

Podobnie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający – w sposób niezgodny z art. 22 ust.

1 pkt 1 Pzp – sformułował warunek posiadania uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,

dlatego zarzut Odwołującego w tym zakresie podlega oddaleniu.

Wobec możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, Izba nie rozpatruje zarzutów naruszenia

przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej. Podobnie, w związku z

unormowaniami art. 179 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 1 Pzp określającymi ściśle kognicję Izby,

Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących naruszenia innych ustaw przez Zamawiającego.

10

W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający formułując ogłoszenie w sposób niezgodny z

przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych naruszył

przepisy w sposób na tyle istotny, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i w związku z tym podlega

unieważnieniu.

W zakresie pism złożonych przez strony, Izba stwierdza, że nie dotyczą one

bezpośrednio zarzutów protestu rozpatrywanych przez Izbę i skład orzekający nie wziął tych

dokumentów od uwagę podczas wydawania wyroku. Izba podkreśla również, że – zgodnie z

art. 188 ust. 1 zdanie 2 Pzp – strony mogą przedstawiać dowody aż do zamknięcia

rozprawy. Wniosek dowodowy z informacji uzyskanej z Urzędu Rejestracji Produktów

Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na okoliczność przedstawienia

informacji o dopuszczonych do obrotu produktów leczniczych rekombinowanego ludzkiego

hormonu wzrostu zawierających molekułę Somatropin wraz z informacją o wskazaniach i

dostosowaniach każdego produktu oraz informacją o ewentualnym wstrzymaniu ich w

obrocie oraz na okoliczność wykazania produktów, które mogą brać udział w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia, wobec stwierdzenia Zamawiającego, że sprawa jest

bezsporna – został oddalony.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7

ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2

pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku

sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

12