KIO 1055/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1055/08

WYROK

z dnia 15 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Izabela Kuciak

Emil Kuriata

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 15 października 2008 r.

w Warszawie odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531

Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy

Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa, ul. Szaserów 128 protestu /protestów * z dnia 9

września 2008 r.

przy udziale DPC Polska Sp. z o.o., 31-513 Kraków, ul. Olszańska 5 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, 00-909 Warszawa,

ul. Szaserów 128

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531

Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojskowy Instytut Medyczny,

00-909 Warszawa, ul. Szaserów 128 na rzecz Roche Diagnostics Polska

Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania

odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,

01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „dostawę odczynników

i materiałów zużywalnych wraz z dzierżawą analizatorów dla Zakładu Diagnostyki

Laboratoryjnej" , (Znak Postępowania: 63/ZP/08-85/Apteka/2008) zostało wszczęte przez

Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 00-909 Warszawa zwany dalej:

„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich za numerem 2008/S 123-164604 w dniu 27.06.2008 r.

W dniu 13.08.2008 r. faxem Zamawiający wezwał DPC Polska Sp. z o.o.,

ul. Olszyńska 5, 31-513 Kraków zwany dalej: „DPC Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”

do wyjaśnień w terminie do dnia 19.08.2008 r. odnośnie oferty złożonej

w pakiecie VI względem poz. 7 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający stwierdził, iż wymagał przedstawienia oferty

na 11.700 oznaczeń prolaktyny. Zaś z oferty wynikało, iż przedstawiona oferta zawiera tylko

4.000 oznaczeń. DPC Polska Sp. z o.o. w dniu 19.08.2008 r. (faxem, 22.08.2008 r.

pisemnie) wyjaśniło, iż nastąpiła omyłka polegająca na podaniu nr katalogowego

2

opakowania na 200 oznaczeń. W w/w pozycji, jak wskazał, chciał zaproponować odczynniki

w opakowaniu na 600 oznaczeń co daje 20 opakowań na okres trwania umowy i pokryje to

zapotrzebowanie Zamawiającego. Cena bez zmian.

Zamawiający w dniu 03.09.2008 r. faxem w rezultacie otrzymanych wyjaśnień

poinformował uczestników postępowania przetargowego w ramach pakietu VI, w trybie art.

87 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.

U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”, o poprawieniu oczywistej omyłki

pisarskiej w ofercie złożonej przez DPC Polska Sp. z o.o. Stwierdził, iż w poz. 7 pakietu VI

Wykonawca zaoferował 20 opakowań testów do oznaczania prolaktyny o numerze

katalogowym L2KPR2 i wielkości opakowań 200 testów w cenie 966,35 zł netto. Sumaryczna

ilość zaoferowanych testów wynosiła 4.000 szt., natomiast Zamawiający wymagał 11.700

szt. W związku z powyższym Komisja wezwała firmę do wyjaśnień oferty. Z wyjaśnień, jak

stwierdził Zamawiający, wynikało, iż nastąpił błąd polegający na wpisaniu złego numeru

katalogowego, co w konsekwencji dało zbyt mała ilość testów. Prawidłowy zapis powinien

brzmieć: 20 opakowań testów do oznaczenia prolaktyny o numerze katalogowym L2KPR6

i wielkości opakowania 600 testów w cenie 966,35 zł netto.

W dniu 04.09.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego

postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty w pakiecie VI firmy:

DPC Polska Sp. z o.o.

W dniu 09.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B 01-531 Warszawa zwany

dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożył protest pismem z dnia 08.09.2008 r. wobec

czynności podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

polegających na:

1. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy;

2. dokonaniu bezprawnego poprawienia tekstu oferty DPC Polska Sp. z o.o. wskutek

bezpodstawnego uznania, że zawiera oczywistą omyłkę pisarską, przez co doszło do

niedozwolonej zmiany treści oferty tego wykonawcy;

3. zaniechaniu odrzucenia oferty DPC Polska Sp. z o.o.;

Powyższe czynności Zamawiającego naruszyły, zdaniem Protestującego art. 7 ust.1

i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp, art. 5 kc i 58

§1 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przywołane w uzasadnieniu.

Wobec naruszenia powyższych przepisów wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3

2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie DPC Polska

Sp. z o.o.;

3. odrzucenie oferty DPC Polska Sp. z o.o.;

4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.

Protestujący stwierdził, iż posiada interes prawny, albowiem w przypadku

uwzględnienia protestu to jego oferta będzie najkorzystniejsza w postępowaniu.

Podniósł, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia cytowanych

na wstępie przepisów wskutek podejmowania przez Zamawiającego kolejnych czynności

niezgodnych z Pzp, w efekcie czego doszło do wyboru oferty, która podlega obligatoryjnemu

odrzuceniu. Uzasadniając powyższe przedstawił następujące argumenty.

Po pierwsze, wskazał, iż bezspornym jest, iż spółka DPC Polska Sp. z o. o.

w załączniku nr 3 do SIWZ dla pakietu nr VI, w zakresie pozycji „Prolaktyna", zaoferowała 20

opakowań testów o numerze katalogowym L2KPR6, wielkości opakowania 200 testów oraz

cenie 966, 35 zł netto. Daje to łączną ilość oznaczeń Prolaktyny 4.000 szt. Nie ulega również

wątpliwości, iż Zamawiający wymagał w tabeli arkusza asortymentowo-cenowego

zaoferowania m.in. odczynników do wykonania 11.700 oznaczeń Prolaktyny (vide: dolna

tabela załącznika nr 3 do SIWZ w zw. z pkt. II. 1 SIWZ).

W tych okolicznościach Zamawiający, zdaniem Protestującego, całkowicie

bezpodstawnie przyjął, iż oferta DPC Polska Sp. z o.o. zawiera oczywistą omyłkę pisarską

możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Zamawiający zupełnie

bezkrytycznie ocenił wyjaśnienia DPC Polska Sp. z o.o., które de facto stanowią przyznanie

tego Wykonawcy, iż oferta zawiera błąd w stosunku do treści SIWZ. Twierdzenia, iż oferta

opiewa na produkt o innym numerze katalogowym oraz innej wielkości opakowania niż

podane w jej tekście pierwotnym stanowią zmianę treści oferty po terminie składania ofert,

niedozwoloną na gruncie art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 84 ust. 1 a contrario Pzp.

Protestujący zważył, iż przed korektą jakiej dokonał Zamawiający treść oferty DPC

Polska Sp. z o.o. opiewała na 4.000 oznaczeń Prolaktyny, natomiast po dokonanej zmiany

ilość ta wynosi 12 000 oznaczeń. Podkreślić również trzeba, że DPC Polska Sp. z o.o. ma

w ofercie Prolaktynę w opakowaniach po 200 oznaczeń (nr kat. L2KPR2), jak

i w opakowaniach po 600 oznaczeń (nr kat. L2KPR6) - co jednoznacznie wynika z ulotki

odczynnika. Mamy więc do czynienia z dwoma odrębnymi towarami. W związku

z powyższym w wyniku wyjaśnień oferenta, a następnie czynności Zamawiającego, doszło,

zdaniem Protestującego, do zmiany treści oferty, a nie poprawienia oczywistej omyłki

pisarskiej. Uległa bowiem zmianie treść oświadczenia woli DPC Polska Sp. z o.o.

Stanowisko niniejsze znajduje pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie

i piśmiennictwie, jak zauważył Protestujący, czego najlepszym potwierdzeniem jest wyrok

KIO z dnia 21.12.2007 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1436/07, KIO/UZP 1451/07), który ma o tyle

4

cenny walor przy analizie przedmiotowego stanu faktycznego, że Izba zdefiniowała w nim

oczywistą omyłkę pisarską z uwzględnieniem większości aktualnych komentarzy do Prawa

zamówień publicznych oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych i Zespołów Arbitrów.

Odnotował także, iż DPC Polska Sp. z o.o. musiała mieć świadomość (wolę)

oferowania Prolaktyny w opakowaniach po 200 oznaczeń (nr kat. L2KPR2), gdyż

zaproponowana cena (966,35 zł netto), która jest adekwatna właśnie dla takiej wielkości.

W takiej konfiguracji (966.35 zł netto za opakowanie po 200 oznaczeń) podana cena

jednostkowa jest bowiem zbliżona do innego podobnego odczynnika do oznaczania

hormonów (Siarczan Dchydroepiandrosteronu DHEA-S) i jest to rzeczywiście przeciętna

cena rynkowa za 200 oznaczeń prolaktyny czy DHEA-S (czyli 4,83 zł netto za 1 oznaczenie).

Natomiast próba wytłumaczenia, że opakowanie 600 oznaczeń prolaktyny ma także wartość

966,35 zł (a więc 1,61 zł netto za 1 oznaczenie) jest niedorzeczna, albowiem taka cena jest

nierealna, odbiega od cen rynkowych tego produktu. Gdyby tak było należałoby postawić

zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie DPC Polska Sp. z o.o. oraz oferowania produktów

poniżej kosztów jego wytworzenia (oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji), co

Protestujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej niniejszym czyni.

Mając na uwadze powyższe, Protestujący stwierdził, że w oferta DPC Polska Sp.

z o.o. nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej, lecz jest niezgodna z treścią SIWZ,

a jednocześnie ma błąd w obliczeniu ceny, bowiem nie obejmuje wszystkich oznaczeń jakich

wymagał Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ (w związku z pkt. II. 1 SIWZ). Dlatego

powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, względnie również pkt 3 i 4 Pzp.

W dniu 09.09.2008 r. Zamawiający (faxem) przesłał uczestnikom postępowania

przetargowego w ramach pakietu VI kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu

protestacyjnym.

W dniu 11.09.2008 r. (wpływ bezpośredni – pismo z 10.09.2008 r.) do

Zamawiającego wpłynęło pismo od DPC Polska Sp. z o.o., zawierające przystąpienie do

postępowania protestacyjnego, w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego i wnosił

o oddalenie protestu.

Stwierdził, że Zamawiający w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp dokonał

wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego spełniała bowiem wszystkie

kryteria wskazane w SIWZ i była najtańsza. Zarzut podniesiony w proteście jakoby

Zamawiający w sposób nieprawidłowy przyjął, że oferta Przystępującego zawierała omyłkę

pisarską możliwą do poprawienia w trybie art. 87 pkt. 2 Pzp należy uznać przy tym za

całkowicie chybiony.

Nie ulega bowiem wątpliwości, zdaniem Przystępującego, że przygotowując ofertę

zamierzał on zaproponować taką wielkość opakowań testów, aby była ona odpowiednia dla

5

zapotrzebowania Zamawiającego. Fakt, że Przystępujący posiada w ogóle w swojej ofercie

Prolaktynę w opakowaniach po 200 oznaczeń nie jest dowodem na to, że takie opakowania

powinny znaleźć się w ofercie. Oferent zaproponował więc odpowiednią ilość opakowań,

popełnił natomiast omyłkę pisarską w zakresie ilości testów w opakowaniu (w konsekwencji

podał również inny numer katalogowy). Taka omyłka stanowi oczywistą omyłkę pisarską,

którą Zamawiający miał prawo poprawić po wyjaśnieniach oferenta. Podkreślił, że to

działanie nie stanowi zmiany treści oferty, nie zmieniły się bowiem żadne istotne parametry

oferty. Na marginesie należy podnieść, że cena zaproponowana przez oferenta nie jest ceną

rażąco niską, nawet jeżeli jest niższa od cen tego produktu występujących na rynku.

Oferent dokonał bowiem kalkulacji swojej oferty, zaproponowana cena jest wyższa od ceny

zakupu tego zestawu i podwyższona ponadto o odpowiednią marżę oferenta.

Mając na względzie powyższe wnosił jak na wstępie i podkreślił, że Przystępujący

posiada interes prawny w przystąpieniu do tego postępowania, gdyż to jej oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza, a Protestujący domaga sie niezasadnie jej odrzucenia.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu

Protestującemu.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego

rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli

21.09.2008 r.

W dniu 23.09.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu poprzez brak jego

rozpatrzenia wniósł odwołanie (przesyłka kurierska) do Urzędu Zamówień Publicznych

podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.

Odwołujący podtrzymał, iż oprotestował i wniósł odwołanie od czynności

Zamawiającego polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty firmy Przystępującego

oraz poprawieniu zdaniem Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej, które naruszają art.

7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp, art. 5

kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przywołane w uzasadnieniu.

Wobec naruszenia powyższych przepisów wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie

Przystępującego;

3. odrzucenie oferty Przystępującego;

4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej,

5. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą przedstawioną na

rozprawie.

6

Podtrzymując argumentację z protestu stwierdził, iż w tych okolicznościach

Zamawiający całkowicie bezpodstawnie przyjął, iż oferta Przystępującego zawiera oczywistą

omyłkę, pisarską możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Oczywistość omyłki

polega bowiem na tym, ze jest ona widoczna na pierwszy rzut oka bez potrzeby

dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień (tak m.in. Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim

z 10.08.2006 r. Sygn. akt: II Ca 442/06). Skoro zatem Komisja wezwała firmę do wyjaśnień

oferty, to tym samym wadliwie sporządzona oferta Przystępującego nie była tak oczywista,

że Zamawiający mógł dokonać jej poprawienia w ramach przepisu art. 87 ust. 2 Pzp.

Jednocześnie wskazał, że Zamawiający zupełnie bezkrytycznie ocenił wyjaśnienia DPC

Polska, które stanowią przyznanie tego Wykonawcy, iż oferta zawiera błąd w stosunku do

treści SIWZ.

Odwołujący podtrzymał także, iż twierdzenia, iż oferta opiewa na produkt o innym

numerze katalogowym oraz innej wielkości opakowania niż podane w jej tekście pierwotnym

stanowią zmianę treści oferty po terminie składania ofert, niedozwoloną na gruncie art. 87

ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Pzp. Wyjaśnił, iż Zamawiający bowiem dokonując czynności o której

mowa w piśmie z dnia 03.09.2008 r. zmienił nie tylko numer katalogowy, ale również kolejną

pozycje (opakowanie) i kolejną (ilość).

Stwierdził, że zważyć należy, że przed korektą, jakiej dokonał Zamawiający treść

oferty Przystępującego opiewała na 4.000 oznaczeń Prolaktyny, natomiast po dokonanej

zmiany ilość ta wynosi 12.000 oznaczeń. Podkreślił również, że DPC Przystępujący ma

w ofercie Prolaktynę w opakowaniach po 200 oznaczeń (nr kat. L2KPR2), jak

i w opakowaniach po 600 oznaczeń (nr kat. L2KPR6) - co jednoznacznie wynika z ulotki

odczynnika. Mamy, więc do czynienia z dwoma odrębnymi towarami. W związku

z powyższym w wyniku wyjaśnień oferenta, a następnie czynności Zamawiającego, doszło

do zmiany treści oferty, a nie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Uległa bowiem

zmianie treść oświadczenia woli Przystępującego. W pozostałym zakresie wskazywał tak jak

w proteście.

Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).

W dniu 23.09.2008 r. Zamawiający przekazał firmie DPC Polska Sp. z o.o. (faxem)

kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania

przystąpił dnia 13.10.2008 r. (wpływ faxem do UZP) DPC Polska Sp. z o.o. po stronie

Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał argumentacje

z przystąpienia do postępowania protestacyjnego.

Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

7

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią spornej oferty, jak

również przedłożonym na rozprawie dowodem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak

i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.

Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu

w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w Części I pkt 2 SIWZ: „Informacje wprowadzające” stwierdził, iż:

„Przedmiotem postępowania jest zamówienie (…..) w zakresie określonym w II części

SIWZ”. W II części pkt 1 SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał, iż wykaz

asortymentowy, którego dostawa stanowi przedmiot zamówienia, wraz z jego szczegółowym

opisem, zawiera „Arkusz asortymentowo-cenowy” (Załącznik nr 3 do SIWZ)”. W ramach

pakietu VI, Załącznika nr 3 do SIWZ, arkusz asortymentowo-cenowy Zamawiający zawarł

dwie tabelę. Pierwszą z przeznaczeniem na wypełnienie przez uczestników postępowania

składających ofertę dla tego pakietu. Wymagał wskazania w każdej pozycji przedmiotu

zamówienia, numeru katalogowego, opakowania, producenta, kraju pochodzenia, JM, ilości,

ceny jedn. netto, wartości netto, stawki VAT wartości brutto oraz podsumowania wszystkich

pozycji w pakiecie i podania sumy wartości netto oraz brutto. Drugą która stanowiła wykaz

zamawianego asortymentu wraz ze wskazaniem maksymalnej zamawianej ilości (ilość

oznaczeń). Ponadto, zgodnie z informacją pod tabelą pierwszą: „W tabeli należy ująć

wszystkie niezbędne odczynniki, kontrole, bufory itp. oraz materiały zużywalne do

wykonania”. Zamawiający w pozycji 7 wskazał – „Prolaktynę” oraz maksymalną ilość

oznaczeń 11.700 szt. Przystępujący w ramach oferty złożonej w przedmiotowym

postępowaniu na pakiet VI w poz. 7: „Prolaktyna” zaoferował produkt o numerze

katalogowym L2KPR6 po 20 opakowań testów do oznaczania prolaktyny i wielkości

opakowań 200 testów w cenie 966,35 zł netto. Sumaryczna ilość zaoferowanych testów

wynosiła 4.000 szt.

8

Na tak złożoną ofertę Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia do Przystępującego.

Stwierdził on, iż nastąpiła omyłka polegająca na podaniu nr katalogowego opakowania na

200 oznaczeń. W w/w pozycji chciał zaproponować odczynniki w opakowaniu na 600

oznaczeń, co daje 20 opakowań na okres trwania umowy. W wyniku powyższych wyjaśnień

Zamawiający uznał, iż nastąpił błąd pisarski polegający na wpisaniu złego numeru

katalogowego, co w konsekwencji dało zbyt mała ilość testów. Prawidłowy zapis powinien

brzmieć: 20 opakowań testów do oznaczenia prolaktyny o numerze katalogowym L2KPR6

i wielkości opakowania 600 testów w cenie 966,35 zł netto.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego poprzez wybór oferty

firmy Przystępującego oraz poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w jego ofercie art. 7

ust.1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, jak

również art. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14.04.2004 r., sygn.

akt: II Akz 132/04, sprostowanie omyłek pisarskich nie jest dopuszczalne wtedy, gdy ich

„technologiczno-pisarski” charakter nie jest oczywisty, a sprostowanie błędnego zapisu

w istocie rzeczy prowadzi nie do pozornej, lecz rzeczywistej ingerencji w materialną treść

oświadczenia (w przedmiotowym stanie faktycznym oferty). Ponadto, Sąd Okręgowy

w Warszawie w wyroku z dnia 28.04.2006 r., sygn. akt: V Ca 147/06 stwierdził, iż: „Ustawa

Prawo zamówień publicznych nie zawiera wprawdzie definicji oczywistej omyłki pisarskiej,

jednakże nie ulega wątpliwości, ze do tej kategorii należy zaliczyć widocznie mylną pisownie,

ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie całego wyrazu lub jego części,

bezspornym jest przy tym, że oczywiste omyłki pisarskie mogą występować w treści

wyrażonej za pomocą słów, nie zaś innych znaków graficznych będących częścią składową

opracowanego w formie rysunkowej szkicu, planu lub schematu”. Jednakże Izba przychyla

się do stanowiska, iż oczywistość omyłki pisarskiej w treści oferty badać należy ad casum

(wyrok z dnia 10.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/08). Dlatego istotne jest aby

rozpatrywać rozumienie oczywistej omyłki pisarskiej w kontekście wszystkich złożonych

w postępowaniu ofert, jak i załączonych do nich dokumentów (wyrok z dnia 19.05.2008 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 409/08). Konieczne jest bowiem ustalenie podstawowej kwestii, czy

w danym postępowaniu miało miejsce poprawienie treści oferty, czy też tylko jego tekstu.

Tak też stanowił wyrok KIO z dnia 10.04.2008 r., który stwierdził: „Jeżeli przedmiot

zamówienia, poza oznaczeniem słownym, opisany jest za pomocą innych parametrów,

w niniejszej sprawie technicznych parametrów szczegółowych, to należy treść oferty czytać

łącznie z powyższymi parametrami”.

W przedmiotowym stanie faktycznym, Przystępujący stoi na stanowisko, iż skoro

pomyłka nastąpiła w numerze katalogowym to mamy do czynienia z oczywistą omyłką

pisarską i bez znaczenia jest okoliczność tego rodzaju, iż na skutek jego wyjaśnień

9

Zamawiający nie tylko zmienił numer katalogowy, ale również dokonał zmiany opakowania

oraz ilości oznaczeń (testów) znajdujących się w opakowaniu, czyli sposobu

konfekcjonowania. Izba uznała, iż w wypadku gdyby w tym stanie faktycznym doszło do

pomyłki w samym numerze katalogowym to okoliczności, a w szczególności fakt, iż

parametry produktu byłby te same wskazywałby na słuszność stanowiska o „zaistnieniu

oczywistej omyłki pisarskiej” oraz poprawienie tylko tekstu oferty, a nie jej treści. Jednakże,

tak nie jest, gdyś Zamawiający uznał, co wynika z jego czynności, iż wobec podania

błędnego numeru katalogowego należy także uwzględnić konsekwencje rachunkowe

dokonanych poprawek, czyli poprawienia „oczywistej omyłki pisarskiej”. Powyższy punkt

widzenia jest błędny, Pzp dopuszcza taka możliwość tylko w odniesieniu do poprawienia

omyłek rachunkowych (art. 88 ust.2 Pzp). W rezultacie zmiany numeru katalogowego

zmianie uległo opakowanie z ilością oznaczeń (testami) z 200 na 600, co w konsekwencji

z oferowanych pierwotnie 4.000 oznaczeń (testami) dało 12.000, przy wymaganych 11.700.

Argumentacja Zamawiającego, iż pierwotna treść oferty jest wynikiem błędu komputerowego,

gdyż numer katalogowy powoduje automatycznie określone konfekcjonowanie danego

odczynnika w opakowaniu, także zdaniem Izby jest niezasadna, gdyż po pierwsze

Wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi i tak Odwołujący, jaki i Przystępujący biorą

udział w wielu postępowaniach i są świadomi konsekwencji swoich oświadczeń woli. Po

drugie, gdyby nawet przyjąć, iż Przystępujący oferował „Prolaktynę” w opakowania po 200

oznaczeń (testów), to powinien zaoferować większa ilość opakowań, tak aby uzyskać

wymagana maksymalną ilość przewidzianą przez Zamawiającego dla całego okresu trwania

umowy, czego nie uczynił.

Dodatkowym argumentem, za słusznością stanowiska Izby jest fakt, że w ofercie

Przystępującego jest zarówno „Prolaktyna” w opakowaniach po 200 oznaczeń (testami) (nr

kat. L2KPR2), jak i w opakowaniach po 600 oznaczeń (testami) (nr kat. L2KPR6) - co

jednoznacznie wynika z ulotki odczynnika, jak podkreślił Odwołujący. Wobec stanowiska,

Przystępującego, który potwierdził niniejszy stan rzeczy, wskazaną okoliczność należy uznać

za bezsporną. Świadczy to też o tym, iż w pierwotnej ofercie oferowano istniejący, a nie

fikcyjny produkt. Jeżeli chodzi o zwrócenie się Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp

o wyjaśnienia, niniejsze nie było błędem i świadczy o tym, iż sam Zamawiający miał

świadomość istnienia produktu z pozycji 7 po 200 oraz 600 oznaczeń, dlatego jego działania

Izba uznaje za uzasadnione i zgodne z art. 7 Pzp w odróżnieniu od późniejszych.

Poza tym, Izba uznała, że stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w orzeczeniu

z dnia 10.12.2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02), iż: „sprostowanie oczywistej omyłki nie może

prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie

określonego w ofercie rozmiaru świadczenia lub ceny” mimo, że zapadłe w innym stanie

prawnym jest adekwatne pod „rządami” Pzp. W niniejszym stanie faktycznym

10

w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej zmienił się rozmiar świadczenia

w poz. 7 z pierwotnych 4.000 oznaczeń na 12.000, co w ocenie Izby stanowi zmianę treści

oferty po terminie składania ofert, niedozwoloną na gruncie art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 84

ust. 1 a contrario Pzp.

Wszystkie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, iż Zamawiający nie

ograniczył się do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, ale przekroczył jej dozwolony

zakres uwzględniając konsekwencje rachunkowe z niej wynikające. Ponadto, poprzez

zmianę jednego produktu oferowanego w opakowaniu z 200 oznaczeniami (testami) na inne

opakowanie z 600 oznaczeniami (testami) zmienił de facto treści oświadczenia woli, czyli

pierwotnej oferty poprzez sposób konfekcjonowania. Gdyż mimo, że dany produkt jest

„Prolaktyną”, nie jest to już ta samą „Prolaktyną”, ale zupełnie innym produktem niż

oferowany pierwotnie. Stanowisko Przystępującego, iż działanie Zamawiającego: „nie

stanowi zmiany treści oferty, nie zmieniły się bowiem żadne istotne parametry oferty”, jest

chybione. Po pierwsze, potwierdza on w sposób pośredni, iż zmiana parametrów miała

miejsce, pod drugie kwestia istotnego charakterów tych parametrów lub też nie jest

dyskusyjna. śaden z przepisów nie rozróżnia parametrów istotnych od mniej istotnych. Poza

tym, Izba zauważa, że dla Zamawiającego parametry były tak istotne że zwrócił się

o wyjaśnienia, a nie bez znaczenia jest dla niego, czy będzie otrzymywał przez cały okres

trwania umowy, czyli przez 36 miesięcy od dni podpisania umowy każdorazowo opakowania

po 200, czy po 600 oznaczeń (testów). Izba w tym ostatnim zakresie, wzięła także pod

uwagę argumentacje z rozprawy. Bez względu bowiem na jej polemiczny charakter tak

kwestia terminu ważności danego opakowania, jak i kwestia czasu w którym Zamawiający

zużyje dane opakowanie nie jest bez znaczenia w kontekście konfekcjonowania danego

odczynnika.

Izba zwraca także uwagę, iż Zamawiający nie nakładał na wykonawców żadnych

wymogów, czy też ograniczeń odnośnie ilości opakowań oraz ilości oznaczeń (testów)

w opakowaniu, czyli sposobu konfekcjonowania, dlatego też wszelkie zmiany w tym zakresie

nie stanowią błędu co do formy, ale merytoryczną zmianę treści złożonej pierwotnie oferty.

Nie miała wiec miejsce sytuacja, jak w sprawie z wyroku KIO z dnia 11.07.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 654/08. Ponadto, Izba uznała, że orzeczenie Zespołu Arbitrów przywołane przez

Zamawiającego na rozprawie jest nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust.

1 pkt 2 i 6 Pzp, jak również art. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp.

11

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp (inny

przywołany w uzasadnieniu) oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za

niezasadny.

Izba wyjaśnia, że Odwołujący stwierdził, iż ewentualne tłumaczenia Przystępującego,

że opakowanie po 600 oznaczeń „Prolaktyny” ma także wartość 966,35 zł, jak w ofercie

pierwotnej z opakowaniem po 200 oznaczeń (a więc 1,61 zł netto za 1 oznaczenie) stanowi,

iż taka cena jest nierealna, odbiega od cen rynkowych tego produktu. Wobec powyższego

z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie (art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp) oraz oferowania produktów poniżej kosztów jego wytworzenia (oferta

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). W konsekwencji też wnosił

o odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.

Przy rozpatrzeniu niniejszego zarzutu Izba wzięła pod uwagę, że został on zgłoszony

z „ostrożności procesowej”, jak również okoliczność tego rodzaju, że przedmiotem rażąco

niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu

zamówienia nie zaś do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod

kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08).

Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach Izba także wskazuje: „Zwrócić należy

uwagę, że przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo, że pojęcie

to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w w/w przepisie (art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), ale

i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć

można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu

co cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…)

zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.)”.

Cena pakietu VI Przystępującego 755.146,17 PLN brutto (20 opakowań, każde

opakowanie po 600 oznaczeń, po 966,35 zł netto – cena jedn. netto - poz. 7, co daje

20.679,89 PLN brutto), cena pakietu VI Odwołującego 369.228,96 PLN brutto (117

opakowań, każde opakowanie po 100 oznaczeń, po 850,00 zł netto – cena jedn. netto – poz.

7, co daje 106.411,50 PLN brutto). 1 oznaczenie w ofercie Przystępującego to koszt 1, 61 zł

netto, a w ofercie Odwołującego to koszt 8,5 zł netto. W niniejszym pakiecie wpłynęły tylko

oferty w/w. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie pakietu VI 840.000,- PLN brutto.

Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.3

Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Złożony przez Odwołujący dowód na rozprawie

w postaci wydruku komputerowego w postaci skanu strony oferty Przystępującego w innym

12

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Izba uznała za niemiarodajny z uwagi na

formę w jakim został złożony. Powyższy wydruk może mieć charakter tylko informacyjny.

Nawet, gdyby przyjąć bowiem niniejszy wydruk jako dowód, to argumentacja Zamawiającego

odnośnie otrzymywania cen specjalnych w organizowanych przez niego postępowaniach,

w ocenie Izby jest zasadna. Poza tym, dane wynikające ze złożonych ofert, jak i kwota

przeznaczona na sfinansowanie pakietu nie pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie

oferowania ceny rażąco niskiej, jak i ceny stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji przez

Wykonawcę. Złożenie oferty tylko przez wskazanych Wykonawców wytworzyło stan

faktyczny nie pozwalający na miarodajną ocenę oferowanych wartości. Zaś kwota

przeznaczona na sfinansowanie pakietu prawdopodobnie uwzględniała ofertę cenową tak

Przystępującego, jak i Odwołującego. W tym miejscu, Izba także zauważa, iż mimo różnicy

cenowej miedzy ofertami Odwołującego, a Przystępującego obie mieszczą się w kwocie

przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego pakietu VI, zaś także przy wyborze oferty

Odwołującego Zamawiający nie spożytkuje całej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie.

Jednakże z uwagi na fakt, iż przedmiotem zarzutu jest cena jedn. netto oferowana

przez Przystępującego w pakiecie VI, poz. 7 Załącznika nr 3 do SIWZ, ściśle zaś cena

wynikająca z podzielnia ceny za 1 opakowanie przez liczbę oznaczeń (testów) w niej

zawartych, a nie cena końcowa, Izba uznała nie zasadność naruszenia przez

Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.

W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 i 3 Pzp, art. 84 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, a ponadto, wobec zaistnienia

podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, jak

również wobec faktu, iż miało miejsce naruszenie art. 5 kc i 58 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp,

Izba orzekła jak w sentencji. W ramach ponownego badania i oceny złożonych ofert

Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę Przystępującego z uwagi na złożenie oferty,

której treść pierwotna jest niezgodna z SIWZ oraz z uwagi na okoliczność tego rodzaju, iż

oferta w swym pierwotnym brzmieniu zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Na marginesie Izba wyjaśnia, wzięła pod uwagę całokształt okoliczności i nie

kierowała się tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem aktualnie obowiązujących przepisów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika

Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

przepis.

13

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie*

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie – Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

14