KIO 1894/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1894/09

WYROK

z dnia 2 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,

96-500 Sochaczew od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Wodociągów

i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew protestu

z dnia 26.11.2009 r.

przy udziale Konsorcjum firm: „ECO-WiK” Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia

i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla lidera konsorcjum:

ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,

96-500 Sochaczew i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści

cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siekierskiego

Arkadiusza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-

Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz,

ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew na rzecz Zakładu Wodociągów

i Kanalizacji – Sochaczew Sp. z o.o., 96-500 Sochaczew,

ul. Rozlazłowska 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siekierskiego Arkadiusza

pod nazwą Hydro-Instal prowadzącego działalność gospodarczą

Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Kontrakt nr 3a Budowa sieci kanalizacji sanitarnej – Odcinek:

Oczyszczalnia – ul. Parkowa” (nr ref. ZWIK/FS/K3a/08/2009), zostało wszczęte przez Zakład

Wodociągów i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew

zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 276650-2009 w dniu 12.08.2009 r.

oraz w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem

2009/S 154-224561 w dniu 13.08.2009 r.

W dniu 10.11.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Konsorcjum firm: „ECO-WiK”

Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla

lidera konsorcjum: ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa, zwane dalej: „Konsorcjum

ECO-WiK” albo „Przystępujący” informację o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej

w jego ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych na mocy art. 87

ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007, Nr

223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Po poprawie cena oferty ECO-WiK wynosi

bez podatku VAT 6.206.365,53 PLN, zaś z podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN. Powyższa

poprawka została dokonana na podstawie pkt 24 ppkt 2 oraz ppkt 6 Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (część I). Jednocześnie Zamawiający wskazał,

2

że oparł się na zapisach II Tomu SIWZ, tj. wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy, klauzula

14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu oraz na treści samej oferty w części „Przedmiar

Robót", jak też w powołaniu się w Formularzu Oferty ECO-WiK na odpowiedź

Zamawiającego nr 8 z dnia 18.09.2009 r. dot. zamówień uzupełniających. Zamawiający

dokonał powyższej czynności posiłkując się dodatkowo także wyrokiem KIO z dnia

22.12.2008 r. sygn. akt: 1416/08. Konsorcjum ECO-WiK zaakceptowało powyższą czynność

w dniu 12.11.2009 r.

W dniu 19.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników przedmiotowego

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego o wyborze oferty najkorzystniejszej

Konsorcjum ECO-WiK. W dniu 24.11.2009 r. Zamawiający udostępnił Arkadiuszowi

Siekierskiemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski

Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew zwanemu dalej: „Hydro-Instal

Siekierski Arkadiusz” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na jego wniosek z dnia

20.11.2009 r. dokumentację postępowania.

W dniu 26.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego)

na podstawie art. 179 Pzp Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz złożył protest na czynności

i zaniechania Zamawiającego. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1,

art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub

wynikających z uzasadnienia protestu, w szczególności poprzez:

a) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Pzp,

b) niezgodne z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum ECO-WiK

c) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-WiK,

d) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.

Wnosił o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Konsorcjum ECO-

WiK,

3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

4. odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-WiK,

5. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego; ewentualnie,

6. unieważnienie postępowania.

Protestujący wskazał, że Zamawiający, z naruszeniem postanowień Pzp, poprawił

oczywistą omyłkę w ofercie Konsorcjum ECO-WiK i zaniechał odrzucenia oferty tego

Wykonawcy, przez co Protestujący utracił możliwość uzyskania zamówienia w tym

3

postępowaniu. Podniósł, że w protokole postępowania (druku ZP-2) Zamawiający podał, że

cena oferty tego Wykonawcy wynosi: 6.206.365,33 zł netto, 7.571.765,95 zł brutto.

Tymczasem Zamawiający w dniu 10.11.2009 r., poprawił oczywistą omyłkę rachunkową,

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie

Konsorcjum ECO-WiK, cena oferty za realizację zamówienia, jak podał Wykonawca,

wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto, 11.357.648,93 zł brutto.

Zgodnie z SIWZ podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania

SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz

zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Po dokonaniu

poprawek cena oferty wynosi: 7.571.765,95 zł brutto, zamiast: 11.357.648,93 zł brutto,

dzięki czemu oferta Konsorcjum ECO-WiK została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

Poprawka dokonana przez Zamawiającego, w ocenie Protestującego, jest

niedopuszczalna i nie może być uznana za oczywistą omyłką rachunkową. Poprawka ta ma

istotny wpływ na przedmiotowe postępowanie, gdyż Protestujący został przez nią

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Z formularza oferty jednoznacznie wynika,

że cena oferty Konsorcjum ECO-WiK wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto,

a Wykonawca potwierdził tę cenę oferty słownie. Przytacza orzeczenia KIO na

potwierdzenie, że omyłka rachunkowa to nieprawidłowy wynik działania arytmetycznego

(wyrok KIO z dnia z 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09; wyrok KIO z dnia

31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 327/09, sygn. akt: KIO/UZP 341/09; wyrok KIO z dnia

12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09).

W przypadku oferty Konsorcjum ECO-WiK nie ma mowy o jakimkolwiek błędzie

rachunkowym. Wykonawca wyraźnie napisał, że cena jego oferty wynosi 6.206.365,53 +

50% = 9.309.548,30 zł netto. Powyższe działanie arytmetyczne zostało obliczone

poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania jego wyniku. Co więcej słowna cena

oferty netto wynosi: dziewięć milionów trzysta dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem

i 30/100 PLN netto, z podatkiem VAT jedenaście milionów trzysta pięćdziesiąt siedem

tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100 zł brutto.

Konsorcjum ECO-WiK w odmienny sposób niż inni Wykonawcy podało cenę oferty.

Ostateczna kwota oferty ustalona została poprzez zsumowanie z kwoty 6.206.365,53 i 50%

tej wartości, co po znaku równości daje kwotę: 9.309.548,90 zł netto. Wartość ta została

opisana słownie bez podatku VAT i z podatkiem VAT. Wobec tego, cena oferty nie powinna

budzić wątpliwości Zamawiającego, a na pewno nie powinna zostać zmieniona w trybie

oczywistej omyłki rachunkowej, bo taka tu nie miała miejsca. W przedmiotowej sprawie

mamy do czynienia z błędem rzeczowym, który ma wpływ na cenę oferty, ale nie może

w żadnym wypadku zostać uznany za błąd rachunkowy. Matematycznie cena oferty jest

poprawna, a Wykonawca nie dopuścił się błędu matematycznego w jej obliczeniu. Wobec

4

tego, Zamawiający w sprzeczności z ustawą dokonał poprawienia omyłki rachunkowej

w ofercie Konsorcjum ECO-WiK. Z formularza oferty wynika, że niniejsze Konsorcjum przy

obliczeniu ceny kierowało się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 8 do treści SIWZ

z dnia 18.09.2009 r. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości

szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty.

Wykonawca błędnie zinterpretował zapisy SIWZ i jej wyjaśnienia, ale nie może to

być usprawiedliwieniem dla działań Zamawiającego polegających na dostosowaniu oferty

Konsorcjum ECO-WiK do treści SIWZ. Każdy z Wykonawców ma możliwość zwrócenia się

o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Z dokumentacji postępowania wynika,

że ww. odpowiedź Zamawiającego nie była podstawą dalszych pytań Wykonawców, a co

za tym idzie należy uznać, że nie budziła wątpliwości Wykonawców. Wobec tego, że SIWZ

została sformułowana w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie istnieją podstawy do

poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK.

Odnośnie wyroku KIO, na który powołał się Zamawiający, Protestujący podniósł, że

stan faktyczny w cytowanym orzeczeniu jest zupełnie inny od stanu faktycznego

przedmiotowego postępowania. W sprawie z ww. wyroku to Zamawiający wymagał od

Wykonawców doliczenia 5% do ceny oferty na roboty nieprzewidziane, co KIO uznało za

niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie treść SIWZ, ani jej modyfikacje nie nakładają

na Wykonawców takiego obowiązku; wymóg taki nie wynika z żadnych innych

dokumentów.

Cena oferty Konsorcjum ECO-WiK jednoznacznie wynika z formularza oferty i nie

ma podstaw do jej kwestionowania, a tym bardziej jej poprawy. Fakt, że Wykonawca

zawyżył swoją cenę o 50% nie może stanowić podstawy do jej poprawienia, co więcej

winno skutkować odrzuceniem oferty, gdyż cena oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Sam fakt poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK wskazuje na to, że Zamawiający

uznał, że Wykonawca błędnie obliczył cenę oferty, a mimo to nie odrzucił oferty.

Zamawiający dopuścił się niedopuszczalnego poprawienia treści oferty.

W przedmiotowej sprawie nie ma mowy o jakiekolwiek oczywistej omyłce

rachunkowej. Oferta arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niej żadnego widocznego,

niezamierzonego błędu Wykonawcy. Wobec tego nie ma podstaw do poprawienia oferty

z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, ani żaden inny przepis.

W świetle uchylonego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, jeżeli cena ryczałtowa podana

liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę

ryczałtową podaną słownie, uznaje się, że to cena podana słownie jest wiążąca dla

Zamawiającego. Cena oferty podana słownie nie budzi w tym wypadku żadnych

wątpliwości, a co za tym idzie nie ma podstaw do poprawienia oczywistej omyłki

rachunkowej. Co więcej, w treści pkt 24 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że poprawi

5

omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, stosownie do treści art. 88 Pzp, zatem Zamawiający

nie może powołać się na brak wiedzy w zakresie tego przepisu.

W dniu 27.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania

przetargowego kopię protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu

protestacyjnym.

W dniu 29.11.2009 r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum ECO-

WiK, wnosząc o oddalenie protestu w całości.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.12.2009 r. faxem, poprzez jego

oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, że o oczywistości poprawionej omyłki

rachunkowej świadczy m.in. fakt powołania się przez Protestującego na odpowiedź nr 8

z dnia 18.09.2009 r., która jasno wskazywała, iż „50%" dotyczy zamówień uzupełniających.

Kwestia tego, o co mogło chodzić Przystępującemu w ofercie nie budzi wątpliwości nawet

u samego Protestującego, który pisze w proteście: „SIWZ została sformułowana w sposób

jednoznaczny i precyzyjny. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości

szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty”.

Poza tym, Zamawiający uzasadniając, że omyłka rachunkowa polega nie tylko na

uzyskaniu błędnego/nieprawidłowego wyniku wskutek przeprowadzenia działania

matematycznego/arytmetycznego stwierdził, co następuje.

Nowelizacją Pzp wykreślono katalog przypadków, określających co jest omyłką

rachunkową i jak ją poprawić. Odnosząc się więc do twierdzenia, iż art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp

odnosi się tylko i wyłącznie do wykonania działania niezgodnie z zasadami matematyki

zauważył, że Przystępujący w Formularzu oferty wykonał działanie „6 206 365,53zł + 50% tej

wartości = 9 309 548,30zł.” (50% dotyczy zamówienia uzupełniającego, nie zaś np. marży).

Zgodnie definicją z Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego PWN – „rachunek” to:

„obliczanie, obliczenie za pomocą działań arytmetycznych, działanie na liczbach, liczenie,

rachowanie; także: liczby, pozycje, rubryki, na których ma się to zadanie wykonać”, zaś

„działanie matematyczne" (Arytmetyka teoretyczna – PWN), to: „działanie matematyczne na

pewnym zbiorze, nazywamy funkcję, która każdemu skończonemu układowi elementów tego

zbioru At, A2,... A n przyporządkuje nowy element tego zbioru”, natomiast „funkcja” za w/w

słownikiem, to: „przyporządkowanie elementom pewnego zbioru elementów innego (lub tego

samego) zbioru”. Zamawiający wskazał, że jeżeli omyłkę rachunkową (z art. 87 ust. 2 pkt 2

Pzp) zdefiniuje się jako omyłkę w działaniu matematycznym, to innymi słowy otrzymamy

omyłkę w przyporządkowaniu jednego elementu zbioru do drugiego elementu zbioru.

Rozpatrując przedmiotowy przypadek wskazał, że: a) oferta – to zbiór, b) cena wynikająca

z kosztorysu ofertowego – to element pierwszy zbioru, c) 50% wartości – to element drugi

innego zbioru, d) dodanie do ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego 50% - to

6

przyporządkowanie drugiego elementu pierwszemu elementowi. W konsekwencji

Zamawiający uznał, że miał do czynienia z omyłkowym przyporządkowaniem (dodaniem) do

ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego, 50% dot. zamówień uzupełniających.

Podkreślił, iż Protestujący złożył ofertę (w tym kosztorys ofertowy) w pełni zgodny

z wymaganiami SIWZ, zaś pozycja „zamówienia uzupełniające" także została przewidziana

przez Zamawiającego (pkt 6 SIWZ). Omyłka rachunkowa dotyczy, nie tylko omyłki w wyniku

przeprowadzonego przyporządkowania, ale także samej już czynności przyporządkowania.

Pzp nie zawęża możliwości poprawienia tylko wyniku, ale także i składników

z których otrzymujemy wynik - pod warunkiem, iż oczywistym jest co jest omyłką.

Przywołanie przez Protestującego wyroki KIO, nie dowodzą – zdaniem Zamawiającego - iż

nie można poprawiać innych omyłek rachunkowych. Wyroki te tworzą jedynie katalog

przesłanek/wskazówek dla Zamawiających, co należy uznawać za oczywistą omyłkę

rachunkową. Zawężenie możliwość poprawy omyłek rachunkowych do poprawienia wyniku,

bez możliwości poprawienia składników działania nie jest zgodne z zamiarem ustawodawcy.

W konsekwencji do pozycji za całość zamówienia podstawowego Wykonawca mógł dodał

także pozycję za zamówienia uzupełniające, które zgodnie z prawem mogą zostać udzielone

temuż to Wykonawcy w przyszłości. Zamawiający podtrzymał stanowisko co do

adekwatności wyroku KIO, przywołanego na etapie poprawienia omyłki, do przedmiotowej

sytuacji. Uznał, że wskazane w nim doliczenie robót nieprzewidzianych nie było wymagane

przez Zamawiającego w SIWZ. Zaś bezpodstawne dodanie 5% do kosztorysu ofertowego

tytułem robót nieprzewidzianych nie stanowiło ani niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,

ani błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). W przedmiotowej sprawie należy

analogicznie sporne 50% zamówień uzupełniających odjąć i uwzględnić konsekwencje

rachunkowe dokonanych poprawek, co też Zamawiający uczynił.

Dodatkowo wskazał, że zgodnie z Formularzem oprotestowanej oferty cena oferty za

realizację niniejszego zamówienia wynosi wartość netto z kosztorysu ofertowego 6.206

365,53 zł. Zgodnie zaś z pozostałymi zapisami Formularza wartość 9.309.548,30 zł odnosi

się do sumy wartości z kosztorysu ofertowego i wartości zamówień uzupełniających.

Wykonawca nie zwiększył wartości kosztorysu ofertowego tytułem np. 50% marży, a jedynie

pokazał w ofercie jaka będzie suma zamówienia podstawowego i ewentualnego zamówienia

uzupełniającego.

W związku z deklaracją Zamawiającego, iż ten zamierza w przyszłości zlecić budowę

kolejnej kanalizacji, wyliczył ile będzie wynosiła sumaryczna wartość obu zamówień.

Powyższe nie jest niezgodne z SIWZ, nie może być uznane za ofertę wariantową nie może

być uznane za drugą ofertę na to samo zamówienie. Nie jest to także błąd w obliczeniu ceny

- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważ pokazanie wartości sumarycznej zamówienia

7

podstawowego oraz zamówienia uzupełniającego nie stanowi błędu w obliczeniu ceny za

zamówienia podstawowe.

Zamawiający przywołał publikację „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji

z dnia 4 września 2008 r." wydaną przez UZP pod redakcją Jacka Sadowego Prezesa UZP.

Ponadto, treść pkt 24 ppkt 2 i 6 SIWZ, oraz części II SIWZ, tj. wzoru kontraktu: pkt 4 Aktu

Umowy, klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. Nadmienił także, iż Zamawiający

zgodnie z obowiązującym prawem odzyska w całości zapłacony podatek VAT.

Oprotestowany Wykonawca załączył do oferty kosztorys ofertowy, zawierający wszystkie

pozycje prawidłowe (zarówno opisy pozycji, jak i ilości robót), z którego wynika, iż cena

ofertowa netto wynosi 6.206.365,53 zł - cena ta nie jest ceną ryczałtową zaś kontrakt będzie

rozliczany obmiarowo na podstawie kosztorysu ofertowego.

Opierając się tylko i wyłącznie na powyższym, w ocenie Zamawiającego, można

ustalić, że:

a) Wykonawca wypełnił przedmiar robót, który został przedłożony wraz z ofertą jako

kosztorys ofertowy, z którego wynikła suma za całość robót przewidzianych w ramach

zamówienia podstawowego – 6.206.365,53 zł netto;

b) zgodnie z pkt 24 ppkt 2 SIWZ wypełniony przedmiar robót jest podstawą ceny

ofertowej;

c) oprotestowany Wykonawca w Formularzu ofertowym napisał: „4) cena (naszej) oferty

za realizację niniejszego zamówienia wynosi: …. wartość netto z kosztorysu

ofertowego 6.206. 365,53 zł (…)";

d) ceną ofertową zamówienia jest: 6.206.365,53 zł netto;

e) zgodnie z pkt 24 ppkt 6 SIWZ do oceny ofert Zamawiający zastosuje 22% stawkę

podatku VAT;

f) 22% stawka podatku VAT, została także przyjęta podczas obliczania wartości brutto dla

sumy zamówienia podstawowego i uzupełniającego (9.309.548,30 zł netto

i 11.357.648,93 zł brutto);

g) ceną ofertową zamówienia jest więc cena 7.571.765,95 brutto.

Zamawiający wskazał, że Pzp znowelizowano w/w zakresie, kierując się faktem, iż

możliwości popełnienia błędu rachunkowego przez wykonawców są nieograniczone i często

dochodziło do sytuacji, iż błąd rachunkowy był oczywisty, z jednej strony nie powodował, iż

zakres ofertowych robót był niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale z drugiej strony

nie mieścił się w zamkniętym katalogu uchylonego art. 88 Pzp, co powodowało

w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty tańszej.

W dniu 18.12.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)

Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty ,

8

wnioski i argumentację z protestu. Ponadto na potwierdzenie zasadności swojej

argumentacji przywołał wyrok KIO z dnia 3.09.2009, sygn. akt: KIO/UZP 1072/09.

Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały przesłanki

odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Poprawienie ceny oferty Przystępującego poprzez nieuwzględnienie

w niej doliczonych 50% wskazuje na to, że Zamawiający uznał, iż Wykonawca obliczył cenę

oferty w sposób niezgodny z treścią SIWZ, a mimo to nie odrzucił tej oferty.

Ponadto, Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 pkt 1 zd. drugie

Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym, a Wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2 tego przepisu,

niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wyłania

się bezwzględny zakaz dokonywania zmian w treści oferty po terminie otwarcia ofert. Jest to

zasada służąca zachowaniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane w ust. 1 a i 2 przywołanego przepisu. Ponieważ

wyjątków nie można interpretować rozszerzająco, Zamawiający może ingerować w treść

oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku wystąpienia jednej z okoliczności wymienionych

w tym przepisie, tj. w przypadku:

1) oczywistej omyłki pisarskiej (w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania, nie

mamy bowiem do czynienia z oczywista omyłką pisarską);

2) oczywistej omyłki rachunkowej (również nie może mieć zastosowania, Zamawiający

poprawił błąd rzeczowy w treści oferty albowiem oferta Konsorcjum ECO-WiK

arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niej żadnego widocznego, niezamierzonego

błędu Wykonawcy),

3) innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych

zmian w treści oferty (nie ma zastosowania, gdyż dotyczy omyłek nieistotnych

z punktu widzenia treści oferty, zmiana ceny oferty o 50 % nie może zostać uznana

za zmianę nieistotną - zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO o „istotności"

zmiany treści oferty w przypadku zmiany jej ceny świadczy przede wszystkim wartość

dokonanej zmiany stosunku do pierwotnej ceny oferty - wyrok KIO z dnia 30.01.2009

r., sygn. akt: KIO/UZP 70/09; wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: 34/09; wyrok

z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 42/09, sygn. akt: KIO/UZP 43/09).

Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni

do Kancelarii Zamawiającego).

W dniu 18.12.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum ECO-WiK (faxem) kopię

odwołania i wezwał go do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

9

Do postępowania odwoławczego przystąpiło dnia 05.01.2010 r. (wpływ bezpośredni

do Prezesa UZP) Konsorcjum ECO-WiK, po stronie Zamawiającego, uznając stawiane przez

Odwołującego zarzuty za bezpodstawne. Kopia przystąpienia została przekazana

Protestującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią

oferty Przystępującego, informacją od Zamawiającego (pismo z dnia 10.11.2009 r.)

o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, pismem

Przystępującego z dnia 12.11.2009 r. akceptującym niniejszą czynność

Zamawiającego, jak również po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do

protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego

zaprezentowanych w toku rozprawy oraz przedstawionych w pisemnych stanowiskach

(pismo procesowe Odwołującego z dnia 28.01.2010 r., pismo Zamawiającego z dnia

27.01.2010 r., jak i pismo Przystępującego z dnia 27.01.2010 r.) ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.

Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta przed poprawieniem oczywistej omyłki

rachunkowej w ofercie Przystępującego była najkorzystniejsza cenowo, w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezgodne

z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, w ocenie Izby potwierdził

się. W konsekwencji Izba uznaje także za słuszny zarzut naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Skład orzekający Izby dokonał następujących

ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:

10

Zamawiający stwierdził w pkt 6 SIWZ (część I): „Zamówienia uzupełniające”, że

przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp

stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na

powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia.

Na podstawie pkt 14 ust 3: „Zawartość oferty” ppkt 1 SIWZ (część I) określił także

wymóg, że kompletna oferta musi zawierać m.in. formularz oferty, sporządzony na podstawie

wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (lit. a), jak i kosztorys ofertowy sporządzony

w oparciu o otrzymany przedmiar robót (lit. i).

Z kolei w pkt 24 SIWZ (część I): „Opis sposobu obliczenia ceny" określił, że podana

w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania

SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz

zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (ppkt 1).

Zamawiający określił, że „Cenę oferty należy obliczyć wypełniając Przedmiar Robót oraz na

podstawie informacji zawartych w: Części III Opis przedmiotu zamówienia. Ostatecznie

wyliczona cena oferty musi zawierać elementy cenotwórcze takie jak opłaty celne

i importowe oraz podatek VAT" (ppkt 2). Wskazał, że ceną oferty jest kwota wymieniona

w Formularzu Oferty (ppkt 3), zaś sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego

zamówienia, określone zostały we wzorze umowy w sprawie zamówienia, publicznego (cz II

SIWZ) (ppkt 4). Zamawiający w SIWZ wskazał, że poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu

ceny stosownie do treści art. 88 Pzp oraz zawiadomi Wykonawcę o poprawieniu omyłki

rachunkowej w obliczeniu ceny, wykonawca zaś jest zobowiązany poinformować

Zamawiającego, w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa

w poprzednim zdaniu, o zgodzie bądź odmowie zgody na dokonane przez Zamawiającego

poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny (ppkt 5). Zamawiający określił też, że na

etapie oceny ofert zastosowana zostanie 22% stawka podatku VAT (ppkt 6).

W ramach pkt 27: „Tryb oceny ofert” ppkt 4 SIWZ (część I): „Poprawianie oczywistych

omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych” Zamawiający wskazał, że poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiają o tym Wykonawcę, którego oferta

została poprawiona.

Zgodnie z Wzorem Kontraktu (część II SIWZ) rozdz. 2 Warunki Ogólne Kontraktu:

„Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie

z WARUNKAMI KONTRAKTOWYMI DLA BUDOWY dla robót inżynieryjno-budowlanych

projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie (…) 1999 (……-FIDIC) (..)”.

11

Jednocześnie Zamawiający wskazał we wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy,

klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (SIWZ – część II): „(..) VAT, który zostanie

zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie VAT,

obowiązujących na dzień wystawienia faktury przez Wykonawcę.".

W ramach odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. na zapytania do SIWZ Zamawiający

przedstawił sposób obliczenia wartości szacunkowej w niniejszym postępowaniu

z uwzględnienie zamówień uzupełniających.

Przystępujący w ramach złożonej oferty w Formularzu ofertowym wskazał:

„4) cena (naszej) oferty za realizację niniejszego zamówienia wynosi: zgodnie z wyliczeniem

ZWiK podanym w odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. wartość netto z kosztorysu

ofertowego 6 206 365,53 zł. + 50% tej wartości=9 309 548,30 zł.

a) bez podatku VAT 9 309 548,30 PLN (słownie: dziewięć milionów trzysta

dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem i 30/100 PLN)

b) z podatkiem VAT: 11 357 648,93 PLN (słownie: jedenaście milionów

trzysta pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100

PLN)".

Po poprawieniu przez Zamawiającego, cena w ofercie Przystępującego wyniosła bez

podatku VAT 6.206.365,53 PLN (słownie: sześć milionów dwieście sześć tysięcy trzysta

sześćdziesiąt pięć i 53/100 PLN), zaś z podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN (słownie: siedem

milionów pięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć i 95/100 PLN).

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że działania arytmetyczne w ofercie Przystępującego

zostały przeprowadzone poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania, co do zasady,

ich wyniku. Jednakże, w ocenie Izby, z dokonanych ustaleń, jak i z całokształtu okoliczności

w sprawie wynika, że niezasadnie Zamawiający uznał sposób obliczenia ceny ofertowej

Przystępującego, jako oczywistą omyłkę rachunkową, czym naruszył dyspozycję art. 87 ust.

2 pkt 2 Pzp. W tym zakresie Izba uznaje stanowisko Odwołującego za słuszne.

Uwzględnienie w ramach formularza ofertowego Przystępującego 50% wartości zamówień

uzupełniających do zaoferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, nie może

być traktowane w kategoriach błędu o charakterze rachunkowym, lecz tylko jako błąd

o charakterze rzeczowym. Przystępujący bowiem wbrew zasadom wynikającym

z postanowień SIWZ do ceny za realizację przedmiotu zamówienia, którego to zakres

rzeczowy został określony opisem przedmiotu zamówienia, który w ofercie odzwierciedla

kosztorys Przystępującego, doliczył wartość zamówień uzupełniających, które nie są objęte

niniejszym przedmiotem zamówienia. Tym samym – w ocenie Izby – w tym miejscy mamy do

czynienia ze sprzecznością merytoryczną treści oferty z treścią SIWZ. Zdaniem Izby owa

12

sprzeczność ma jednaka charakter omyłki, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Bez

wątpienia bowiem Przystępujący, doliczając do wartości przedmiotu zamówienia wartość

zamówień uzupełniających i wskazując tę cenę jako cenę ofertową popełnił omyłkę

o charakterze błędu logicznego w rozumowaniu wykonawcy. Na powstanie tej omyłki

niewątpliwie wpływ miał sam Zamawiający, udzielając odpowiedzi nr 8 z dnia z dnia

18.09.2009 r. na zapytanie do SIWZ.

W konsekwencji zatem - w ocenie składu orzekającego Izby - zaistniały stan

faktyczny uprawniał Zamawiającego do poprawienia oferty Przystępującego, jednakże nie

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, ale pkt 3 Pzp. Powyższe działanie nie doprowadzi do istotnej

zmiany treści ofert. Niewątpliwie poprawienie ostatecznej ceny oferty, której wysokość

podawana była na publicznym otwarciu ofert na kwotę 11.357.648,93 zł brutto jest formalnie

poważną zmianą, lecz tylko – jak wskazano – formalnie. Zgodnie z treścią oferty – jej

formularzem ofertowym oraz kosztorysem - realizację przedmiotu umowy i niniejszego

przedmiotu zamówienia – Przystępujący oferował za kwotę: 6.206.365,33 zł netto,

7.571.765,95 zł brutto. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie jest jasne i czytelne,

tym bardziej w świetle tego, że podstawą rozliczenia będzie kosztorys ofertowy, na

podstawie dokonanych obmiarów. Omyłkowe działanie Przystępującego wyraża się bowiem

w tym, że zamiast wartość zamówień uzupełniających, obliczaną od kwoty wynagrodzenia za

realizację niniejszego przedmiotu zamówienia - ewentualnie dodatkowo wydzielić, czy

wskazać (choć zgodnie z SIWZ było to w ogóle niepotrzebne) – Przystępujący zsumował ją

z wartością niniejszego zamówienia (tzw. zamówienia podstawowego). Rozdzielenie tego

wyliczenia ma jedynie charakter formalny nie stanowi o istotności dokonanej zmiany treści

oferty. Zdaniem Izby nie można byłoby z punktu widzenia „istotności zmiany treści oferty”

dokonać jej poprawienia, gdyby Przystępujący w żaden sposób nie dokonał rozdzielenia

w ofercie wskazanych wynagrodzeń z tytułu realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia

oraz wykonywania w przyszłości robót uzupełniających. Taka jednak sytuacja w tym

przypadku nie miała miejsca.

Na marginesie, Izba uznaje, że wskazanie uchylonego art. 88 Pzp w pkt 24 ppkt 5

w treści SIWZ (część I) nie ogranicza Zamawiającego co do możliwości poprawienia omyłki.

Skład orzekający Izby nie stwierdził również jakoby wskazana konstrukcja ceny

ofertowej przez Przystępującego kwalifikowana była w kategoriach błędu w obliczeniu ceny.

Nie istniała zatem w tym przypadku podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt

6 Pzp. Cena ofertowa został bowiem prawidłowo wyliczona, zgodnie z wymogami SIWZ,

w oparciu o kosztorys ofertowy, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wartość kosztorysu

ofertowego została wprost przeniesiona do formularza ofertowego, do której to wartości

doliczono wymagany podatek VAT we właściwej, wynikającej z przepisów prawa, stawce.

13

Tym samym zatem dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie została wypełniona. W dyspozycji

tego przepisu nie mieści się również sytuacja doliczenia przez Przystępującego do

prawidłowo obliczonej za przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem ceny.

Powyższe w żaden sposób nie może być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny,

a jedynie jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że pomimo potwierdzenia się zarzutu

poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jako omyłki rachunkowej odwołanie podlega

oddaleniu z uwagi na treść art. 191 ust. 1a Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia

odwołanie jedynie w sytuacji gdy stwierdzone naruszenie miało lub ma istotny wpływ na

wynik postępowania. W ocenie Izby stwierdzone naruszenie – wobec uznania, że

stwierdzona w ofercie Przystępującego omyłka nadaje się do poprawienia w trybie również

przewidzianym w przepisach Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3) – nie ma wpływu na wynik

postępowania, bowiem oferta Przystępującego została poprawiona. Na powyższe również

ma wpływ okoliczność, iż Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z wnioskiem

o wyrażenie zgody na poprawienie omyłki w sposób, który został przez Zamawiającego

wskazany, a zgoda taka została przez Przystępującego wyrażona. Zatem w tym względzie

nie można tez mówić o sytuacji o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zachodzą

podstawy do odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawienie omyłki w ofercie

Przystępującego poprawianie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Powyższa okoliczność

z uwagi na zasadę ekonomiki i szybkości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,

a przede wszystkim treść art. 191 ust. 1 a Pzp musi być wzięta pod uwagę przez Izbę przy

wydaniu niniejszego orzeczenia. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej

w ofercie Przystępującego, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem i tak oferta

Przystępującego w ramach powtórzenie czynności badania i oceny ofert podlegałaby

poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie odrzuceniu i zostałby ponownie uznana

przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Jednocześnie wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i nie stwierdzeniu błędu w cenie oferty oraz w kontekście art. 191

ust.1 a Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 Pzp.

14

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),

uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej

przez w/w rozporządzenie.

15

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

16