KIO 1877/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1877/09

WYROK

z dnia 4 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r., 25 stycznia 2010 r. oraz

29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez EXATEL S.A.,

04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizję

Polską S.A. Ośrodek Emisji, 00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 protestu z dnia

27 listopada 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47,

2) dokonać zwrotu kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset

osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa,

ul. Perkuna 47.

W dniu 13.11.2009 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej

specyfikację istotnych warunków zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na usługę operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 13.11.2009 r. (2009 / S 219 315175-2009).

Odwołujący wniósł protest, a następnie odwołanie wobec treści ogłoszenia

o zamówieniu i SIWZ, wskazując na naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655

z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ust. 7,

art. 142 ust. 2.

Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły:

1. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.1 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.5

ogłoszenia o zamówieniu,

2. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.6

ogłoszenia o zamówieniu,

3. postanowienia rozdziału 5 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.3 ogłoszenia

o zamówieniu.

2

Odwołujący zażądał modyfikacji treści SIWZ, poprzez:

1. podzielenie zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych

(rozdział 4 pkt 4.1), a także dokonanie pozostałych zmian z tym związanych,

2. dostosowanie postanowień rozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ do ustawy Pzp,

3. doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem zapisów SIWZ rozdziału 5 albo

wykazanie, iż zamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na

okres dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie,

a w przypadku, gdyby modyfikacja nie była możliwa odwołujący zażądał unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu protestu i odwołania wskazał:

Ad. 1

Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.1 SIWZ stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest

usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca:

a) usługi nadawcze w standardzie DVB-T,

b) usługi sieciowe.

W ocenie Odwołującego, poprzez tak sformułowany przedmiot zamówienia

zamawiający ograniczył konkurencję na rynku telekomunikacyjnym, na którym działają

podmioty świadczące usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne) - pkt b, co

oznacza, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający w sposób nieuzasadniony połączył ze sobą dwie usługi, które są

zupełnie niezależne, w żaden sposób nie są ze sobą powiązane, mogłyby stanowić odrębne

przedmioty zamówienia i mogłyby zostać udzielone w osobnych postępowaniach.

Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.

Wskazał, że usługa nadawcza w uproszczeniu polega m.in. na stworzeniu sieci

nadawczej obejmującej cały kraj w oparciu o posiadane słupy nadawcze celem

przekazywania sygnału cyfrowego, zaś usługa sieciowa polega m.in. na stworzeniu zupełnie

odrębnej od sieci nadawczej, sieci kablowej (platformy teleinformatycznej) łączącej wszystkie

jednostki zamawiającego w celu świadczenia standardowych usług telekomunikacyjnych.

Stwierdził, że w obecnym stanie, połączenie w jednym zamówieniu usług sieciowych

z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział w przedmiotowym postępowaniu

profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na rynku, w tym Exatel S.A., co

wynika z faktu, iż firmy takie nie posiadają odpowiedniej infrastruktury, w związku z czym

zmuszone byłyby kalkulować w cenie oferty koszty związane z dzierżawą odpowiednich

masztów nadawczych, co z kolei powoduje automatyczne wzmocnienie pozycji wykonawcy

posiadającego już własną infrastrukturę w zakresie usługi nadawczej, natomiast na starcie

3

osłabia pozycję, a wręcz "eliminuje" z postępowania duże firmy telekomunikacyjne, mogące

świadczyć usługi sieciowe.

Podzielenie zamówienia na 2 części obejmujące: 1) usługi nadawcze, 2) usługi

sieciowe i dopuszczenie składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu,

pozwoli zamawiającemu na uzyskanie niższej ceny ofertowej zarówno na nadawanie

sygnału i zdecydowanie niższej ceny ofertowej na usługi sieciowe, ponieważ dopiero

umożliwienie prawdziwej konkurencji w części dotyczącej rynku usług sieciowych pozwoli na

zaoferowanie odpowiednio niskich cen mających uzasadnienie w sytuacji panującej na rynku

usług telekomunikacyjnych.

Dodatkowo wskazał, że połączenie w/w usług w jednym postępowaniu, bez

możliwości składania ofert częściowych powoduje sytuację, w której tak naprawdę na rynku

pozostaje tylko jeden liczący się wykonawca, który posiada własną infrastrukturę w postaci

masztów nadawczych na terenie obejmującym 90 % kraju i jednocześnie posiada możliwości

świadczenia usług sieciowych po minimalnych kosztach lub nie ponosząc ich wcale,

w związku z posiadanym dostępem do sieci kablowej obejmującej teren całego kraju.

Pozostali wykonawcy będą zmuszeni ponosić, a co za tym idzie wkalkulować w cenę

ofertową, dodatkowe koszty związane bądź to z dzierżawą masztów nadawczych celem

świadczenia usługi nadawczej, bądź to z dzierżawą kabli celem świadczenia usługi

sieciowej, w zależności od tego, w której dziedzinie dany wykonawca się specjalizuje.

W podsumowaniu stwierdził, że przedmiot zamówienia jest podzielny, usługi

nadawcze nie są tym samym co usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne), na

rynku istnieje wiele podmiotów mogących świadczyć w/w usługi, o ile zostaną one

rozdzielone. Uznał, że zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję, akceptując sytuację,

w której uprzywilejowaną pozycję będzie miał tylko jeden wykonawca, będący w stanie

zaoferować cenę niższą od pozostałych wykonawców, która to jednak cena w rzeczywistości

może okazać się znacznie wyższa nawet od średniej ceny rynkowej, jakiej należałoby się

spodziewać, gdyby w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił składanie ofert

częściowych.

Wskazał także, że ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 29 ust. 2 zawiera

wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, co w ocenie odwołującego nie oznacza konieczności nabycia

przez zamawiającego usług nieodpowiadających jego potrzebom, a jedynie nakazuje

dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia.

Powołując się na wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 1001/08, KIO/UZP 1035/08, podniósł,

że przyznane Zamawiającemu w art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo do dopuszczenia lub nie

możliwości składania ofert częściowych nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono

4

kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy

niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest

podzielny, nie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ad. 2

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że opis przedmiotu zamówienia za pomocą

kodów CPV został dokonany wyłącznie odnośnie usług nadawczych, zamawiający zaniechał

natomiast opisania przedmiotu zamówienia za pomocą kodów CPV dotyczących usług

sieciowych, co stanowi naruszenie art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.

Ad. 3

Wobec faktu, że zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia wynoszący 3652

dni, czyli 10 lat, co jest niezgodne z przepisem art. 142 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika,

iż co do zasady umowa może zostać zawarta na czas oznaczony nie dłuższy niż 4 lata,

odwołujący wniósł o doprowadzenie postanowień ogłoszenia i SIWZ do stanu zgodnego

z prawem albo wykazanie, iż zamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia

umowy na okres dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie.

Zamawiający protest oddalił.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał:

Ad. 1

Decyzja odnośnie tego, czy dopuścić możliwość składania ofert częściowych

w przypadku, w którym przedmiot zamówienia jest podzielny, jest prawem, a nie

obowiązkiem zamawiającego i zależy wyłącznie od woli zamawiającego.

Powołując się na doktrynę przyjął, że wykonawcy nie mają podstaw do żądania od

zamawiającego wyrażenia przez niego zgody na składanie ofert częściowych. Wskazał, iż

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA

1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych

godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych

wykonawców w postępowaniu.

Zamawiający podniósł, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że

każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, "bez żadnych przywilejów i ulg”,

każdy ma mieć zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być

takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być dokonywana

z uwzględnieniem tych kryteriów

5

Powołując się na orzecznictwo organów administracyjnych stwierdził, że powyższy

nakaz należy rozumieć jako nakaz równego traktowania wszystkich wykonawców, poprzez

takie konstruowanie przedmiotu zamówienia, które stworzy wykonawcom mogącym

zrealizować dane zamówienie jednakowe szanse na zwycięstwo w postępowaniu, co

w ocenie zamawiającego prowadzi do wniosku, że zasada równego traktowania

wykonawców ma zastosowanie tylko do tych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować

zamówienie. Tymczasem rozumowanie odwołującego zmierza w kierunku absolutyzacji

zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z którą zamawiający byłby zobowiązany

równo traktować wszystkich potencjalnych wykonawców, niezależnie od tego czy są oni

w stanie podjąć się realizacji zamówienia. Konsekwentne wdrożenie takiej zasady w życie

prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji i uniemożliwiałoby udzielenie jakiegokolwiek

zamówienia publicznego. W każdym bowiem wypadku opisanie przedmiotu zamówienia

nieuchronnie prowadzi do tego, że nie wszystkie podmioty funkcjonujące na rynku są

w stanie je zrealizować, a więc stosując rozumowanie odwołującego, w każdym wypadku

dochodziłoby do ograniczenia konkurencji.

Wskazał także, że z zasady równego traktowania wykonawców wynika, że

zamówienie nie może być określone, poprzez nieuzasadnione, nieobiektywne wymogi co do

przedmiotu zamówienia, które prowadziłyby do wykluczenia części wykonawców

z możliwości uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający ocenił, że zarzut, który odwołujący

postawił zamawiającemu sprowadza się natomiast do tego, że przedmiot zamówienia

zamawiający określa w sposób taki, który sprawia, że nie wszystkie podmioty, które będą

mieć wolę udziału w postępowaniu, będą mogły wziąć w nim udział wobec faktu, że są

w stanie wykonać jedynie część zamówienia, a nie jego całość.

Zamawiający wskazał, że nie różnicuje bezzasadnie sytuacji różnych wykonawców,

przyznając im nieusprawiedliwione ulgi i przywileje, a jedynie korzysta ze swojego prawa

zlecenia zamówienia jednemu wykonawcy, co leży w interesie zamawiającego. Wskazał, że

utrudnienie uczciwej konkurencji, zakazane zamawiającemu, polega przede wszystkim na

takim tendencyjnym określeniu przedmiotu zamówienia, które wyklucza możliwość jego

udzielenia określonej grupie wykonawców nie ze względu na obiektywnie uzasadnione

i istotne dla zamawiającego cechy zamówienia (którym w tym przypadku jest również

integralność zamówienia), a ze względu na taką konkretyzację przedmiotu zamówienia, która

będzie wskazywała w zasadzie na pochodzenie tego przedmiotu od konkretnego

wykonawcy.Z tego względu podstawową cechą właściwie opisanego przedmiotu zamówienia

jest jego neutralność, którą należy jednak analizować przez pryzmat rzeczywistych

i usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego.

Za bezpodstawne uznał zamawiający twierdzenie odwołującego, iż połączenie

w jednym zamówieniu usług sieciowych z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział

6

w przedmiotowym postępowaniu profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na

rynku, w tym Exatel S.A.

Zdaniem zamawiającego względy celowościowe przemawiają za wyłączeniem

zamówień częściowych w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł, że zamówienie dotyczy

usługi złożonej, której efekt końcowy (rezultat) ma polegać na zapewnieniu zamawiającemu

sygnału telewizyjnego o określonej jakości. Uzyskanie takiego efektu jest możliwe przy

należytej koordynacji wszystkich czynności lub działań (części usługi) składających się na

przedmiotową usługę. Wyjaśnił, że każda część usługi ma dla zamawiającego wartość

jedynie wówczas, gdy wszystkie części zostaną należycie wykonane. W tym wyraża się

ścisły związek funkcjonalny istniejący pomiędzy poszczególnymi częściami usługi. Takie

powiązanie wskazuje na bardzo istotną rolę koordynacji poszczególnych działań

wchodzących w zakres przedmiotowej usługi. Ma to również istotne znaczenie dla jasnego

określenia podmiotu odpowiedzialnego za realizację usługi jako całości.

Rozbicie związku funkcjonalnego, o którym mowa powyżej musi skutkować

zwiększeniem ogólnych kosztów realizacji efektu końcowego usługi (dodatkowe koszty

związane z koniecznością koordynacji wykonania usługi w całości), jak również wzrostem

ryzyka nie osiągnięcia przez zamawiającego zamierzonego celu. W interesie zamawiającego

leży wykonywanie zamówienia objętego postępowaniem przez jeden podmiot, bądź przez

tzw. konsorcjum podmiotów. Przy takim bowiem modelu podmiotowym świadczonej usługi

koordynacja poszczególnych części usługi złożonej może zostać zrealizowana w sposób

najbardziej efektywny. Ponadto przy takim modelu obowiązek koordynacji zawsze obciąża

wykonawcę, który ponosi pełną odpowiedzialność za efekt końcowy. Z tego też powodu

istnieje zasadnicza różnica między świadczeniem usługi złożonej przez konsorcjum

podmiotów, lub pojedynczego wykonawcę, a świadczeniem usług częściowych przez

różnych wykonawców.

Wskazał, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby odwołujący wziął udział w tym

postępowaniu, występując wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum.

W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że odwołujący chroni wyłącznie własne

partykularne interesy, a jego rzeczywiste intencje obrazuje żądanie ewentualne

unieważnienia całego postępowania w przypadku, gdyby modyfikacja treści SIWZ nie była

możliwa.

Ad. 2

Zamawiający wyjaśnił, że usługi sieciowe nie stanowią na tyle znaczącej części

zamówienia, by powstał obowiązek opisania tego elementu za pomocą kodów CPV.

Przedmiotowo istotny zakres zamówienia został tymi kodami opisany. Nie sposób zasadnie

oczekiwać od zamawiającego, żeby opisywał za pomocą kodów CPV każdy, choćby

7

najmniejszy element zamówienia. Podkreślił, że usługa sieciowa jest komplementarna do

usługi nadawczej i jest ściśle z usługą nadawczą związana.

Ad. 3

Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie jest uprawniony do kontrolowania, czy

zamawiający wypełnił swoje obowiązki ustawowe w stosunku do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych. Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku

przedstawiania wykonawcom jakichkolwiek dowodów na okoliczności legalności

prowadzonych postępowań.

Zamawiający zapewnił odwołującego, że postępowanie prowadzone jest w zgodzie

z przepisami ustawy Pzp.

Dodatkowo podniósł, że oczekiwanie odwołującego, aby zamawiający wykazał, że

"zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata i nie

otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie" nie znajduje podstawy w przepisach, ponieważ

ustawa przewiduje jedynie obowiązek zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, natomiast nie uzależnia

możliwości zawarcia umowy na taki okres od zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu

z dnia 13.11.2009 r. (2009/S 219 315175-2009), SIWZ, pisma zamawiającego z dnia

13.12.2009 r. (TVP-p-5335/2009), oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych

w proteście z dnia 27.11.2009 r., rozstrzygnięciu protestu z dnia 07.12.2009 r.,

odwołaniu z dnia 17.12.2009 r., odpowiedzi na protest z dnia 15.01.2010 r. oraz

zgłoszonych ustnie do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut odnośnie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, iż przedmiotem

zamówienia jest usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca

usługi nadawcze w standardzie DVB-T oraz usługi sieciowe, czym zamawiający naruszył

przepis art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

We wniesionych środkach ochrony prawnej odwołujący postawił tezę, że połączenie

w jednym postępowaniu usług sieciowych z usługami nadawczymi wyklucza jego udział

w tym postępowaniu.

W ocenie Izby teza ta, nawet gdyby miała okazać się prawdziwą, jest

niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

8

oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zasada ta

sama w sobie nie gwarantuje udziału wszystkim wykonawcom we wszystkich

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący postawił także tezę, iż podzielenie zamówienia na dwie części pozwoli

zamawiającemu uzyskać niższe ceny ofertowe w obu tych częściach w porównaniu do ceny,

jaką zamawiający uzyska w wyniku objęcia obu tych części jednym postępowaniem,

co miałoby być niejako automatycznym następstwem umożliwienia konkurencji w zakresie

usług sieciowych.

W ocenie Izby również ta teza, nawet gdyby miała okazać się prawdziwą, jest

niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ uzyskanie niższej ceny pozostaje

bez znaczenia w sytuacji, gdy zamawiający uzyskałby usługę, wprawdzie za niższą cenę, ale

taką, które nie zaspokaja jego potrzeb.

Odwołujący postawił nadto tezę, iż połączenie w jednym postępowaniu, bez

możliwości składania ofert częściowych, usług sieciowych i nadawczych, oznacza, że

realizacji tego zamówienia może podjąć się tylko jeden wykonawca o dominującej pozycji

na rynku, co jednak pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem odwołującego na rozprawie,

że według jego wiedzy żaden wykonawca nie jest w stanie samodzielnie podjąć się realizacji

i zrealizować niniejsze zamówienie.

Na rozprawie odwołujący stwierdził, że dołączenie usługi sieciowej w stosunku, do

której istnieje na rynku konkurencja do usługi nadawczej jest ze strony zamawiającego

zabiegiem sztucznym.

W ocenie Izby stwierdzenie to, w sytuacji, gdy jednocześnie odwołujący nie wykazał,

że brak jest konkurencji na rynku usług nadawczych, mogłoby co najwyżej oznaczać, że

zamawiający połączył ze sobą dwie usługi, w których świadczeniu specjalizują się różne

firmy (firma specjalizująca się w świadczeniu usług sieciowych nie specjalizuje się

w świadczeniu usług nadawczych), co stawiałoby obie grupy tych firm w podobnej sytuacji,

co jednak w żaden sposób nie świadczyłoby jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Oceniając stanowisko odwołującego, iż objęcie jednym postępowaniem usług

nadawczych i sieciowych prowadzi do zagrożenia, iż dominujący na danym rynku

wykonawca będzie w stanie zaoferować cenę niższą od pozostałych wykonawców, która to

jednak cena w rzeczywistości będzie mogła być znacznie wyższa nawet od średniej ceny

rynkowej (jak należy domniemać od średniej ceny rynkowej w zakresie dotyczącym usług

sieciowych), Izba wskazuje, że celem prowadzenia przez zamawiającego postępowania

o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jest wybór oferty

9

z najniższą ceną, nie zaś uzyskanie ceny z cenami najniższymi w obu zakresach,

tj. w zakresie usług nadawczych i jednocześnie w zakresie usług sieciowych.

Zdaniem Izby kluczową kwestią dla podważenia zgodnego z prawem opisu przedmiot

zamówieniu, tj. w przedmiotowej sprawie, poprzez nie dopuszczenie składania ofert

częściowych jest ustalenie, czy taki właśnie opis wynika z rzeczywistej potrzeby

zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że ustawodawca, przyznając zamawiającemu

w przepisie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo decydowania o dopuszczeniu możliwości

składania ofert częściowych, przyjął założenie, że to sam zamawiający najlepiej i najtrafniej

zidentyfikuje swoją potrzebę i towarzyszące jej uwarunkowania.

Odwołujący nie wykazał, że zamawiający źle zidentyfikował potrzebę uzyskania od

jednego wykonawcy świadczenia usługi nadawczej i sieciowej oraz towarzyszące tej

potrzebie uwarunkowania w ramach jednego postępowania.

Nie sposób nie uznać zasadności uwarunkowania w postaci czasu, tj. potrzeby

wyłonienia wykonawcy na świadczenie usługi nadawczej i sieciowej w jednym postępowaniu,

tj. w tym samym czasie, ponieważ różne losy odrębnych postępowań lub zamówień

częściowych w ramach jednego postępowania niosą niebezpieczeństwo nie skoordynowania

w czasie rozpoczęcia świadczenia obu rodzajów usług.

Izba podziela także stanowisko zamawiającego, iż z punktu widzenia jego interesów,

a z tej właśnie perspektywy należy oceniać opis przedmiotu zamówienia, solidarna

odpowiedzialność jednego wykonawcy - konsorcjum w większym stopniu zapewni realizację

oczekiwanych, różnych rodzajowo usług niż realizacja tych usług przez dwóch wykonawców.

W ocenie Izby jest tak dlatego, iż każdy z członków konsorcjum jest ekonomicznie

zainteresowany prawidłową realizacją całości przedmiotu zamówienia.

Z taką sytuacją nie ma się do czynienia, gdy każdy z wykonawców jest

zainteresowany jedynie realizacją usługi, której świadczenia odrębnie od innego wykonawcy

się podjął. Nie do uniknięcia problemy na granicy realizacji usług świadczonych przez dwóch

wykonawców obarczać będą wyłącznie zamawiającego, który oczekuje efektów

równoczesnego świadczenia obu tych usług.

Odwołujący odmawia zamawiającemu ewentualnego skorzystania z usług podmiotu,

który poniósł już uprzednio koszty związane z budową własnej infrastruktury, czy też

skorzystania z usług wykonawcy - konsorcjum w imię rozszerzenia kręgu wykonawców

o odwołującego, nie bacząc na to, że odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, że:

1. z ekonomicznego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych

zamówień będzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,

2. z organizacyjnego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych

zamówień będzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,

tj. co najmniej taka sama będzie skuteczność w koordynowaniu świadczenia

10

usług przez dwóch wykonawców przez zamawiającego jak w koordynowaniu

tychże usług w ramach konsorcjum.

Nie może także odwołujący zagwarantować zamawiającemu, że wszczęcie przez

zamawiającego dwóch odrębnych postępowań, czy też jednego postępowania w ramach,

którego zamawiający dopuści składanie ofert częściowych, doprowadzi do odpowiedniego

skoordynowania w czasie świadczenia obu rodzajów usług (rozpoczęcia świadczenia usługi

nadawczej i sieciowej).

Dodatkowym argumentem przemawiającym za tym, że zamawiający nie utrudnił

uczciwej konkurencji, poprzez nie dopuszczenie składania ofert częściowych jest fakt, iż

pomimo licznych odwołań na treść SIWZ, żadne z tych odwołań nie dotyczyło objęcia

zamówieniem obu rodzajów usług, co podkreślał zamawiający.

Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut odnośnie nie zastosowania do opisu usługi sieciowej nazw i kodów

określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV), czym zamawiający naruszył przepis

art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że przepis art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie

wskazuje do jakich elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia

zamawiający winien zastosować nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Uprawnionym zatem jest uznanie, że wskazanie nazw i kodów w odniesieniu do

zasadniczego, pierwszoplanowego zakresu przedmiotu zamówienia jest wystarczające.

Przyjęcie założenia, że zamawiający winien to uczynić w odniesieniu do wszystkich

najdrobniejszych nawet elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia jest

absurdalne, a i niepotrzebne, o czym mowa poniżej.

W ocenie Izby wskazanie na pierwszym miejscu w sekcji II.1.5. ogłoszenia

o zamówieniu oraz w pkt. 4.1. SIWZ usługi nadawczej pozwala na przyjęcie, że to usługom

nadawczym w standardzie DVB-T zamawiający przypisał znaczenie podstawowe, przy czym

ze względu na wskazaną już powyżej lakoniczność regulacji ustawy Pzp w rozpoznawanym

zakresie nie sposób doszukać się kryteriów (np. kryterium udziału w całkowitej wartości

zamówienia), które ograniczają zamawiającego w tej materii.

Wywodzenie konieczności opisu „całego” przedmiotu zamówienia za pomocą nazw

i kodów CPV nie znajduje również uzasadnienia z punktu widzenia przydatności dla

wykonawcy tego opisu dla podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu, ponieważ istotny

11

dla podjęcia takiej decyzji jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez

zamawiającego z poszanowaniem przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego nawet gdyby zakwalifikować nieopisanie „pełnego”

przedmiotu zamówienia z zastosowaniem CPV za uchybienie, to uznać by należało, że

uchybienie to nie prowadziłoby do nieważności zawartej umowy na podstawie przepisu

art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.

Uznać także należy, że nie zastosowanie CPV do opisu całego przedmiotu

zamówienia nie może wpłynąć na wynik postępowania, ponieważ to nie ten opis precyzuje

oczekiwania zamawiającego. Zaoferowanie przedmiotu zgodnego z wymaganiami

zamawiającego, wskazanymi w przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 3 do SIWZ,

zapewni nie podlegającemu wykluczeniu wykonawcy, który zaoferuje najniższą cenę wybór

jego oferty (o ile jednocześnie oferta nie będzie podlegała odrzuceniu z żadnego innego

powodu).

Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.

Zarzut odnośnie postanowienia o 10 letnim terminie realizacji zamówienia,

z którym odwołujący powiązał żądanie modyfikacji treści SIWZ, poprzez doprowadzenie do

stanu zgodnego z prawem albo wykazania przez zamawiającego, iż zawiadomił Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż

4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii Prezesa UZP w tym zakresie nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż zadośćuczynienie ogólnemu żądaniu

odwołującego, polegającemu na doprowadzeniu treści pkt. 5 SIWZ do stanu zgodnego

z prawem nie jest w ogóle możliwe, ponieważ odwołujący nie sprecyzował, w jaki sposób

należałoby zmienić treść SIWZ, aby była ona zgodna z prawem. Rozpoznawanie zarzutu

pod kątem tego żądania jest zatem bezcelowe.

Nadto Izba stwierdza, że odwołujący wskazując jako podstawę prawną zarzutu

art. 142 ust. 2 ustawy Pzp nie podjął nawet próby uzasadnienia, że zawarcie w wyniku

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowy na okres 10 lat

nie może być uzasadnione w świetle okoliczności, o których mowa w tym przepisie.

Rozpoznając natomiast odwołanie pod kątem żądania wykazania przez

zamawiającego, iż ten zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze

zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, stwierdzić należy, iż w obowiązującym stanie

prawnym brak jest podstaw do nakazania przez Izbę, aby zamawiający wykazał, że wywiązał

się z obowiązku, o którym mowa w art. 142 ust. 3 ustawy Pzp.

12

Niemniej jednak na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania Izba

ustaliła, że pismem z dnia 13.11.2009 r. znak: TVP-p-5335/2009, podpisanym przez

p.o. Prezesa Zarządu Tomasza Szatkowskiego, którego adresatem jest Prezes Urzędu

Zamówień Publicznych, a które wpłynęło do tego Urzędu w dniu 16.11.2009 r. zamawiający

zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres 10 lat w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia na usługę

operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T. W piśmie tym zamawiający zawarł

również uzasadnienie prawne i faktyczne.

Wobec wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w dniu

13.11.2009 r., uznać należy, że zamawiający wywiązał się w terminie z nałożonego na niego

przepisem art. 142 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku.

Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej pozwalającej żądać od Prezesa UZP

opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej). Co więcej odwołujący przyznał

na rozprawie, że brak jest takiej podstawy.

Brak ze strony odwołującego jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tezy

o niezgodnym z prawem wszczęciu przez zamawiającego przedmiotowego postępowania

w wyniku, którego zawrze umowę na 10 lat, fakt, że zamawiający zawiadomił Prezesa UZP

o zamiarze zawarcia takiej umowy, a nadto brak normy prawnej pozwalającej żądać

od Prezesa UZP opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej) przesądza

o konieczności uznania zarzutu za niezasadny, a tym samym o braku podstaw do

przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 142 ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając przy rozliczaniu wpisu

fakt, że sprawa o sygn. akt KIO/UZP 1877/09, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej, została rozpoznana łącznie ze sprawami o sygn. akt KIO/UZP/1876/09,

KIO/UZP/1881/09, KIO/UZP/1883/09.

13

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

14