KIO 1867/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1867/09

WYROK

z dnia 11 lutego 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, 25 - 116 Kielce, ul. Ściegiennego 268A od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 25 - 602 Kielce,

ul. Jagielońska 72 protestu z dnia 3 grudnia 2009 r.

przy udziale Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, 25 - 670 Kielce, ul. Przęsłowa 2A zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych

”FART” Spółka z 25 - 116 Kielce, ograniczoną odpowiedzialnością,

ul. Ściegiennego 268A

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót

Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez

zamawiającego - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Mała Pętla Świętokrzyska etap 2: w tym:

przebudowa drogi woj. nr 756 na odc. Nowa Słupia - Wólka Milanowska, przebudowa drogi

woj. nr 753 na odc. Huta Nowa - Wólka Milanowska" protest złożył wykonawca -

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub

odwołującym.

Protest dotyczył:

1. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców:

• Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., •

Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT" Sp. z o.o.

2. zaniechania odrzucenia ofert w/w wykonawców jako złożonych przez wykonawców

podlegających wykluczeniu,

3. dokonania wyboru oferty wykonawcy Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

4. zaniechanie wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej

i wskazywał na następujące naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp:

art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 45 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 , a także w art. 7 ust. 1.

Protestujący zażądał:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. dokonania czynności wykluczenia z postępowania wskazanych wykonawców,

3. dokonania czynności odrzucenia ofert w/w wykonawców,

4. ponownego badania ofert,

5. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

2

Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,

ponieważ oferta protestującego została sklasyfikowania na trzecim miejscu, a działanie

zamawiającego uniemożliwiło mu uzyskanie niniejszego zamówienia.

W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że obaj wskazani wykonawcy do

swoich ofert załączyli wadliwe dokumenty, nazwane - „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty

wadium", pochodzące od InterRisk Vienna Insurance Group, zawierające te same

nieprawidłowości. Ich wadliwość polega na tym, że ich zapisy nie dają możliwości pełnego

i bezwarunkowego zaspokojenia roszczeń zamawiającego na wypadek wystąpienia

którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

Pzp, ponieważ:

1. Gwarancja podpisana została przez Marka K. - Dyrektora Przedstawicielstwa

Generalnego w Kielcach, działającego na podstawie pełnomocnictwa określonego

w gwarancji numerem i datą. Do gwarancji nie zostało załączone to pełnomocnictwo,

co w ocenie odwołującego oznacza, że zamawiający nie może wiedzieć, czy

udzielający pełnomocnictwa był umocowany do jego udzielenia, a także jaki jest

zakres pełnomocnictwa oraz czy pełnomocnikowi nie nałożono ograniczeń

w zaciąganiu zobowiązań, tj. czy ma prawo zaciągnąć zobowiązanie do wysokości

842 tys. zł (wysokości wadium w przedmiotowym przetargu). Wskazał, że

zamawiający nie może żądać uzupełnienia tego pełnomocnictwa, bowiem wadium

w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie stanowi dokumentu, o którym mowa

w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok KIO/UZP 160/09.

2. W ustępie 4 gwarancji postawiono zamawiającemu warunek załączenia do

pisemnego żądania wypłaty wadium pisemnego oświadczenia, że zobowiązany jest

zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty (842 tys. zł) w związku z zaistnieniem

którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt 1 (w punkcie tym wyliczone są

przesłanki zawarte w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Podniósł, że warunek ten jest

niemożliwy do spełnienia, ponieważ przesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a i 5

ustawy nie są przesłankami, których wystąpienie obliguje wykonawców do zapłaty

wadium, lecz są przesłankami, których wystąpienie obliguje zamawiającego do

zatrzymania wadium wniesionego przez wykonawców, co oznacza, że zamawiający

nie może złożyć (załączyć do żądania wypłaty) oświadczenia, że wykonawca jest

zobowiązany do zapłaty kwoty 842 tys. zł w związku z zaistnieniem określonych

okoliczności, o których w gwarancji pisze ubezpieczyciel. Zgodnie z art. 45 ust. 3

ustawy Pzp wykonawca wnosi wadium przed upływem terminu składania ofert, a nie

dopiero w momencie wystąpienia określonych okoliczności. Do zapłaty kwoty

3

wadium, wniesionego przez wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej,

zobowiązany jest ubezpieczyciel, a nie wykonawca. Z zapisu ustępu 4 gwarancji

protestujący wysnuł wniosek, iż ubezpieczyciel uznaje, że wykonawca nie wniósł

jeszcze wadium, a zobowiązany będzie do jego wniesienia (zgodnie z nazewnictwem

ubezpieczyciela - do zapłaty kwoty 842 tys. zł) dopiero po wystąpieniu określonych

okoliczności, zaś sama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym ustanowienie

wadium, a nie jego wniesienie. Powołał się na wyrok KIO/UZP 352/09 („Ustawodawca

w art. 45 Pzp wyraźnie i odmiennie niż przepisy Kodeksu cywilnego wskazuje, że

wadium ma być wniesione, a nie ustanowione". (...)

3. Ponieważ zamawiający nie jest stroną umowy zwanej „ubezpieczeniowa gwarancja

zapłaty wadium" i nie może kształtować jej treści, ani swoich praw, czy też

obowiązków z niej wynikających, to nie dysponuje narzędziami, które umożliwiłyby

mu skłonienie ubezpieczyciela do zmiany treści gwarancji. Gwarancja nie może

nakładać na zamawiającego warunków i rygorów, których on może nie móc wypełnić.

Niemożliwym jest nakładanie rygorów i obowiązków określonego działania na dalszy,

inny podmiot, jakim jest bank prowadzący rachunek zamawiającego. Wskazał na

zapis ustępu 5 pkt 1 gwarancji. Dodatkowo w ustępie 5 pkt 4 wskazano: „żądanie

zapłaty powinno być doręczone do InterRisk Vienna Insurance Group najpóźniej

w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem

nieważności". Oznacza to, że przed zamawiającym staje obowiązek przekonania

banku prowadzącego jego rachunek do podjęcia się roli doręczyciela żądania wypłaty

wadium i to w wyznaczonym terminie.

4. Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium załączone do ofert przez w/w

wykonawców nie zabezpieczają interesów zamawiającego.

Powołał się na wyrok KIO/UZP 283/09 oraz KIO/UZP 537/08.

Zdaniem protestującego, wobec załączenia do ofert wadliwych gwarancji

ubezpieczeniowych, zamawiający powinien uznać, że wadium nie zostało przez nich

wniesione i wykluczyć ich z postępowania, a następnie odrzucić ich oferty i dokonać wyboru

oferty protestującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający protest oddalił. Wyjaśnił, że:

1. ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty jest umową zawartą przez wykonawcę

z ubezpieczycielem. Zamawiający nie ma prawa żądać przedłożenia przez

ubezpieczyciela pełnomocnictwa osoby reprezentującej tego ubezpieczyciela.

Za prawidłowość umocowania przedstawiciela ubezpieczyciela udzielającego

gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który okoliczność tę

winien zbadać; załączone do ofert Ubezpieczeniowe Gwarancje Zapłaty Wadium

4

o numerach: 150200/53/1123/146/09 (Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

Sp. z o.o.) oraz 150200/53/1124/142/09 (Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Sp. z o.o.) wymieniają wszystkie przypadki powodujące zatrzymanie

wadium przez zamawiającego określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,

2. z treści ust. 4 w/w gwarancji wynika zobowiązanie ubezpieczyciela do wypłaty

żądanej przez zamawiającego kwoty,

3. wyjaśnił, że trzydniowy termin po upływie terminu ważności gwarancji przypada na

02.01.2010 r.; zdarzenia, które mogą spowodować zatrzymanie wadium z reguły

nastąpią w terminie wcześniejszym, niż trzy dni przed upływem terminu gwarancji,

a więc również termin ich doręczenia ubezpieczycielowi będzie niewątpliwie dłuższy.

4. w ust. 5 w/w gwarancji nie są zawarte warunki zapłaty na rzecz zamawiającego

żądanej kwoty, lecz czynności, które powinny być przez zamawiającego wykonane

w celu uzyskania zapłaty; czynności te nie stanowią szczególnego zagrożenia

interesu zamawiającego.

W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty i żądanie zawarte uprzednio w proteście.

W odniesieniu do rozstrzygnięcie protestu:

1. nie zgodził się, iż za prawidłowość umocowania przedstawiciela ubezpieczyciela

udzielającego gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który tę

okoliczność winien zbadać, ponieważ ubezpieczyciel z własnego punktu widzenia

zadbał o swoje interesy i umocował Dyrektora Marka K. oraz zadbał, aby informacja o

tym umocowaniu znalazła się w treści gwarancji. Zabezpieczył się tym samym przed

konsekwencjami jego działań na wypadek przekroczenia uprawnień wynikających z

pełnomocnictwa. Dopuścił możliwość, iż wykonawcy sprawdzili umocowanie

Dyrektora Marka K. do zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej w

przedstawionym w ofertach zakresie, jednak takiej wiedzy nie posiada zamawiający.

Wskazał, że regułą w obrocie gospodarczym jest, że jeżeli do dokonania czynności

prawnej (złożenia oświadczenia woli) przez osobę wymagane jest umocowanie, to

takie pełnomocnictwo jest okazywane przy dokonywaniu czynności, a jest na pewno

załączane do podstawowego dokumentu, jeżeli dokument podstawowy dotyczy

podmiotu trzeciego, który na jego podstawie nabywa uprawnienia,

2. zamawiający nie mógł żądać załączenia do gwarancji ubezpieczeniowej

po stronie leżał obowiązek przedmiotowego pełnomocnictwa, wykonawców

wniesienia wadium, a w tym przypadku złożenia gwarancji ubezpieczeniowych nie

budzących wątpliwości, a więc załączenia pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej

te gwarancje na podstawie pełnomocnictwa. Wskazał, że w przypadku zawierania

umów gwarancji bankowych, czy ubezpieczeniowych, co do zasady, stosowany jest

5

przepis art. 97 k.c., wyrażający zasadę tzw. „domniemanego pełnomocnictwa".

Dla możliwości skutecznego dociekania swoich roszczeń powstałych wskutek

zawarcia umowy z domniemanym pełnomocnikiem wystarczy, aby taka umowa

zawarta była przez osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do

obsługiwania publiczności (Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 24 lutego 1998 roku

sygn. akt I CKN 517/97 oraz z dnia 14 maja 2002 roku sygn. akt V CKN 1031/00

stwierdził: ”art. 97 k.c. może mieć zastosowanie do osób podpisujących w imieniu

banku umowę kredytową). Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sytuacji nie

mamy do czynienia z pełnomocnikiem domniemanym, lecz z pełnomocnikiem

umocowanym na podstawie pełnomocnictwa pisemnego. O ile nie ma możliwości

i potrzeby sprawdzania umocowania pełnomocnika domniemanego, ponieważ interes

kontrahenta chroni przepis art. 97 k.c, to już pełnomocnictwo pisemne należy dla

bezpieczeństwa bezwzględnie sprawdzić. Ubezpieczyciel InterRisk Vienna Insurance

Group, ze względu na art. 97 k.c., nie miał obowiązku dla ważności i skuteczności

umowy gwarancji ubezpieczeniowej ukazywać w jej treści sposobu umocowania

Dyrektora Marka K. Skoro jednak wskazał na to umocowanie, to znaczy, że

uprawnienia jego są ograniczone. Przekroczenie uprawnień przez pełnomocnika

umocowanego na podstawie pełnomocnictwa pisemnego, ujawnionego w treści

gwarancji, skutkować będzie negatywnie dla beneficjenta (również dla

ubezpieczającego), zaś sam ubezpieczyciel nie będzie narażony na negatywne

konsekwencje przekroczenia tych uprawnień. W przedmiotowej sytuacji uprawnienia

(pełnomocnictwo) powinien sprawdzić zamawiający. Zamawiający nie może ufać, że

sprawdzenia umocowania Dyrektora Marka K. dokonali wykonawcy przed zawarciem

umów gwarancji ubezpieczeniowych,

3. zaprzeczył jakoby w proteście podważał fakt, że w przedmiotowych gwarancjach

ubezpieczeniowych nie są wymienione wszystkie ustawowe przesłanki, określone

w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, których wystąpienie wywołuje po stronie

zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium,

4. zamawiający nie odniósł się do niemożliwości załączenia do żądania wypłaty kwoty

wadium oświadczenia o treści jakiej oczekuje ubezpieczyciel wystawiający obydwie

gwarancje ubezpieczeniowe,

5. zamawiający nie odniósł się również do tego, czy wskutek złożenia gwarancji

ubezpieczeniowych o prezentowanej treści, wadium zostało przez wykonawców

wniesione, czy tylko ustanowione.

6. zamawiający twierdząc, że ustęp 5 gwarancji nie zawiera warunków zapłaty na rzecz

zamawiającego żądanej kwoty, lecz określa czynności, które winny być przez

zamawiającego wykonane w celu uzyskania zapłaty i że czynności te nie stanowią

6

szczególnego zagrożenia jego interesu potwierdza, że czynności, które musi

wykonać stanowią zagrożenie jego interesu,

7. zamawiający nie odniósł się do kwestii dotyczącej obowiązku nałożonego ustępem 5

gwarancji.

Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10.09.2009 r. (2009/S 174-250984),

SIWZ, ubezpieczeniowych gwarancji zapłaty wadium nr 150200/53/1123/146/09 oraz

nr 150200/53/1124/142/09 wystawionych przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.

odpowiednio na zlecenie Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o.

i Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., oświadczeń

i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz

ustnie w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem

29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia

2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie

wskazanych przepisów.

Nadto Izba ustaliła, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,

jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie zaniechał

odrzucenia ofert wykonawców, którzy winni być wykluczeni w następstwie nie wniesienia

wadium oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia,

ponieważ wówczas oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana na miejscu pierwszym.

Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do

rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Bezsporne między stronami było to, iż zarówno ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty

wadium złożona przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., jak

i Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. zawierała wszystkie

ustawowe przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (pkt 2 - str. 4 odwołania).

7

Istota sporu sprowadza się natomiast do tego, czy w przypadku, gdy gwarancję

ubezpieczeniową podpisała osoba, działająca na podstawie pełnomocnictwa o wskazanym

w treści gwarancji symbolu i numerze (odpowiednio DUF 0326/2009 i DUF 0512/2009) oraz

dacie (odpowiednio 27.04.2009 r. i 18.06.2009 r.), wykonawca składający taką gwarancję

winien był wykazać zamawiającemu, poprzez okazanie / doręczenie pełnomocnictwa, że

rzeczywiście osoba taka została uprawniona do podpisania gwarancji opiewającej na kwotę

842 tys. zł.

Izba stwierdza, że na gruncie przepisów stawy Prawo zamówień publicznych brak jest

podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie

wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej żądania załączenia do gwarancji, czy choćby

okazania zamawiającemu pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję czy to w oryginale,

czy w kopii.

Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na

zamawiającego obowiązek objęcia treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wymagań dotyczących wadium.

W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający wymogi te wskazał

w Rozdziale 2 pkt 12 SIWZ. Wśród nich zamawiający przewidział (pkt 12.6), iż w przypadku

wnoszenia wadium w innych formach niż pieniądz oryginał gwarancji należy dołączyć do

oferty w osobnej kopercie, zaś w samej ofercie należy złożyć kopię gwarancji potwierdzoną

„za zgodność z oryginałem”. Brak jest w postanowieniach SIWZ odnośnie wadium

składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej innych wymagań.

W ogłoszeniu o zamówienia zamawiający wskazał jedynie wysokość wadium,

tj. 842 tys. zł.

Biorąc pod uwagę, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani postanowienia

SIWZ nie nakładały na wykonawców żadnych wymogów co do wykazywania umocowania

osób podpisujących gwarancję ubezpieczeniową, stwierdzić należy, że ani wykonawca

Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ani Świętokrzyskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. nie dopuścił się w tej mierze żadnych

uchybień.

W ocenie Izby podpisanie gwarancji ubezpieczeniowej nie przez pracownika niższego

szczebla, jak powszechnie się to dzieje na rynku gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych,

ale przez Dyrektora Przedstawicielstwa Generalnego świadczy o dochowaniu

obowiązujących w Towarzystwie Ubezpieczeń S.A. InterRisk procedur, a fakt ujawnienia

podstaw działania Dyrektora, przy jednoczesnym nie załączeniu pełnomocnictwa do

gwarancji nie może być poczytane jako próba „zatajenia” rzeczywistego zakresu udzielonego

mu pełnomocnictwa, a do takiego twierdzenia zdaje się zmierzać odwołujący. Odwołujący

8

nawet nie uprawdopodobnił, że osoba umocowana w w/w pełnomocnictwach przekroczyła

ich zakres.

Zwrócić także należy uwagę, że rozpoczęcie „procedury sprawdzającej” odnośnie

pełnomocnictwa Dyrektora Przedstawicielstwa Generalnego w Kielcach wiązałoby się

z koniecznością zbadania całego ciągu poprzedzających to pełnomocnictwo pełnomocnictw,

na odpisie z KRS kończąc, co nie może być przedmiotem badania w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami

ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów związanych z brzmieniem pkt 4 i 5 ppkt 1 i 4 obu gwarancji

ubezpieczeniowych o treści:

„4. Zapłata przez InterRisk S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w pkt. 1

nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group

przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,

że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem

którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.

„5. śądanie wypłaty powinno: 1) być doręczone pod rygorem nieważności, do InterRisk S.A.

Vienna Insurance Group za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta

gwarancji, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób

uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji, (…)

4) być doręczone do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po

okresie ważności gwaranci w formie pisemnej pod rygorem nieważności”

Izba stwierdza, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Z treści pkt. 4 odwołujący wysnuł wniosek, że ubezpieczyciel uznaje, że wykonawca

nie wniósł jeszcze wadium, a będzie do tego zobowiązany dopiero po wystąpieniu

określonych okoliczności, zaś sama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym

ustanowienie wadium, a nie jego wniesienie (str. 3 - zdanie ostatnie).

Izba wskazuje, że w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji

ubezpieczeniowej ustanowienie wadium następuje z chwilą wystawienia dokumentu

gwarancyjnego przez ubezpieczyciela, zaś wniesienie wadium następuje z chwilą złożenia

tego dokumentu zamawiającemu. Obaj wykonawcy wnieśli zatem wadium, poprzez złożenie

wraz z ofertą oryginałów dokumentów gwarancyjnych.

Wskazane w treści obu gwarancji ubezpieczeniowych przesłanki utraty przez

Zobowiązanego (wykonawcę) kwoty 842 tys. zł są jednocześnie przesłankami

uprawniającymi zamawiającego do zatrzymania wadium, przy czym oczywistym jest - ze

względu na specyfikę tej formy wadium - że zatrzymanie wadium następuje poprzez żądanie

zapłaty wskazanej kwoty na rachunek zamawiającego.

9

Treść obu kwestionowanych gwarancji wskazuje, że zabezpieczają one rezultat

w postaci zapłaty żądanej przez zamawiającego kwoty 842 tys. zł w przypadku, gdy

zamawiający stwierdzi, a następnie „uzewnętrznieni” to stwierdzenie poprzez żądanie

zapłaty, iż kwota jest mu należna w związku z zaistnieniem choćby jednego z warunków

zatrzymania wadium określonego w SIWZ, przeniesionych do treści obu gwarancji.

W obu gwarancjach ubezpieczeniowych ubezpieczyciel jednoznacznie potwierdził ich

nieodwołalny i bezwarunkowy charakter. Bezwarunkowość gwarancji polega na tym, że

zamawiający nie uzasadnia swojego żądania, a ubezpieczyciel nie może badać podstaw,

zasadności, zgodności ze stanem faktycznym żądania zapłaty. Ubezpieczyciel opiera się

wyłącznie na oświadczeniu Beneficjenta.

Wbrew twierdzeniom odwołującego wskazane powyżej w pkt 4 i 5 wymogi nie

stanowią żadnego utrudnienia w skorzystaniu przez zamawiającego z uprawnień

przysługujących mu z tytułu wystawionych na jego rzecz gwarancji. Są to wymogi niezbędne

dla realizacji uprawnień z tytułu gwarancji, ale wyłącznie o charakterze formalnym i nie

pozostające w żadnym związku z warunkami - „merytorycznymi” przesłankami zatrzymania

wadium.

Co więcej, wymóg formalny, aby prawidłowość podpisów na żądaniu zapłaty została

sprawdzona przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta leży w interesie samego

Beneficjenta, ponieważ chroni go przed podpisaniem żądania zapłaty przez osoby

nieuprawnione, a tym samym przed wypłatą kwoty 842 tys. zł osobom nieuprawnionym.

Wymóg przedłożenia żądania zapłaty do 3 dni po upływie okresu ważności gwarancji,

biorąc pod uwagę aktualne możliwości bankowości elektronicznej, a choćby i poczty

kurierskiej, nie stanowi żadnego realnego zagrożenia dla realizacji uprawnień z tytułu

gwarancji. Dodatkowo wskazać należy, że postanowienia SIWZ nie wprowadzały żadnego

minimalnego czasu w tym zakresie.

Izba nie znajduje także żadnych podstaw do obaw, aby bank prowadzący rachunek

Beneficjenta miał odmówić sprawdzenia prawidłowości podpisów, ponieważ to właśnie w tym

banku zdeponowane są karty wzorów podpisów osób uprawnionych ze strony Beneficjenta

(zamawiającego), a sama czynność należy to typowych i powszechnie wykonywanych przez

banki.

Zarzut odwołującego został sformułowany w zupełnym oderwaniu od realiów rynku

gwarancji ubezpieczeniowych, a i bankowych.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze

orzeczono jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

11