KIO 1853/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1853/09

WYROK

z dnia 11 lutego 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Barbara Bettman

Renata Tubisz

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez UHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego

Warszawa Praga – Północ, 03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 34 protestu z dnia 18

listopada 2009 r.

przy udziale wykonawcy Impulsy Sp. z o.o., 00-528 Warszawa, ul. Hoża 1/6 zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża UHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez UHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez UHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa na rzecz Samodzielny

Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga –

Północ, 03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 34 stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt

sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz UHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9.

Zamawiający - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego

Warszawa Praga-Północ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest wdrożenie zintegrowanego

systemu informatycznego zarządzania usługami medycznymi w SZPZLO Warszawa Praga-

Północ polegającymi na dostawie systemu informatycznego, niezbędnego do niego sprzętu

komputerowego wraz ze szkoleniem pracowników Zamawiającego oraz wykonanie

połączenia z systemem części administracyjnej SIMPLE - SYSTEM.

Odwołujący - UHC Sp. z o.o. wniósł w dniu 18 listopada 2009 roku protest na postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została przekazana odwołującemu w dniu

10 listopada 2009 roku (pismo z dnia 9 listopada 2009 – w aktach sprawy). Zamawiający

pismem z dnia 30 listopada 2009 roku protest oddalił, co stanowiło podstawę do wniesienia

odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 9 grudnia 2009 roku ( pismo

z dnia 7 grudnia). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 grudnia

2009 roku tj. w terminie ustawowym.

W odwołaniu, odwołujący podtrzymał podniesiony w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia

art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2-3 ustawy Pzp przez dopuszczenie zaoferowania bazy danych

opracowanego w technologii open source bez możliwości zaoferowania rozwiązań

równoważnych. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia załącznika nr 1 do siwz

„wymagane parametry funkcjonalne oferowanego systemu informatycznego” sekcja C.

2

„Część dotycząca oprogramowania aplikacyjnego” poz. 1.2 przez dopuszczenie możliwości

zaoferowania oprogramowania bazodanowego także w wersji komercyjnej (a nie wyłącznie

open source). Zdaniem odwołującego, nie istnieją żadne racjonalne powody dla których

wykonawcy mieliby dostarczyć wyłącznie oprogramowanie bazodanowe open source a nie

aplikacyjne. Nie uzasadnione jest powołanie się na oszczędne i racjonalne wydatki, bowiem

przedmiotem zamówienia jest cały system a nie baza danych a zatem zamawiający będzie

oceniał całkowity koszt oferty. Ponadto odwołujący wskazał, że:

1. zakup bazy danych open-source nie wynika z technicznych potrzeb Zamawiającego

(nie występuje w tym wypadku ryzyko braku kompatybilności)

2. komercyjne bazy danych mają co najmniej równą wartość funkcjonalną, co bazy typu

open-source,

3. zakup komercyjnej bazy danych nie prowadzi do uzależnienia Zamawiającego od

wykonawcy, który nie ma praw autorskich do takiego oprogramowania, - konieczność

wprowadzania modyfikacji do takiego oprogramowania jest czysto hipotetyczna,

chociażby z uwagi na specyfikę i na złożoność tego rodzaju aplikacji a dodatkowo

z faktu, że zmiany w bazie danych mogą nie być kompatybilne do aplikacji, która

przecież z tej bazy korzysta,

4. rekomendacje UZP w części dotyczącej wprowadzania zmian do zakupionej aplikacji

dotyczą projektów wykonywanych na zamówienie, a nie rozwiązań dostępnych

powszechnie na rynku. A to, że przedmiotem postępowania jest m.in. produkt ogólnie

dostępny podkreślał sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu w części do

tyczącej prezentacji,

5. baza danych jako element systemu została opisana tylko jednym zdaniem i to takim,

który akurat utrudnia uczciwa konkurencję z pominięciem wszystkich pozostałych

cech funkcjonalnej takiego rozwiązania, co w porównaniu do

kilkudziesięciostronicowego opisu funkcji aplikacji wydaje się niewspółmiernie

lakoniczne.

Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał na rekomendacje udzielania zamówień

publicznych na systemy informatyczne, zamieszczoną na stronie UZP. Przywołał definicję

oprogramowania zamkniętego, open source oraz kodów źródłowych. Oprogramowanie

zamknięte to oprogramowanie prawnie chronione, objęte restrykcjami dotyczącymi

używania, kopiowania czy modyfikacji, rozpowszechniane w postaci binarnej bez kodu

źródłowego. Open source odnosi się do programów, których kod źródłowy jest udostępniony

do podglądu i modyfikacji dla użytkowników i dystrybutorów.

Zamawiający, mając na uwadze przywołane rekomendacje UZP dotyczące systemów

informatycznych, miał na celu takie ukształtowanie postępowania alby przewidzieć wszystkie

3

możliwe skutki działań podjętych i zaniechanych i nie doprowadzić do „uzależnienie”

zamawiającego od pierwotnego wykonawcy systemu. Powołał orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz biorąc pod uwagę stanowiska pełnomocników stron zgłoszone do protokołu

rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do skierowania odwołania

na rozprawę, a odwołujący, który kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, uniemożliwiające odwołującemu złożenie oferty, posiada interes prawny

w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że zamawiający zaprosił do złożenia ofert i przekazał specyfikację istotnych

warunków zamówienia trzem wykonawcom, spełniającym warunki udziału w postępowaniu:

Kamsoft, UHC Sp. z o.o. oraz Impulsy Sp. z o.o. a termin składania ofert na dzień

rozpoznania sprawy jeszcze nie upłynął.

Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego

zarządzania usługami medycznymi w SZPZLO Warszawa Praga - Północ polegającymi na

dostawie systemu informatycznego, niezbędnego do niego sprzętu komputerowego wraz ze

szkoleniem pracowników oraz wykonaniem połączenia z systemem części administracyjnej

SIMPLE - SYSTEM.

W załączniku nr 1 do siwz „Wymagane parametry funkcjonalne oferowanego systemu

informatycznego” sekcja C. Część dotycząca oprogramowania aplikacyjnego, poz. 1.2.,

zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia baz danych open source, relacyjna,

transakcyjna.

Powołując się na ugruntowane stanowisko doktryny i orzecznictwa, Izba wskazuje, że

prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem ale i prawem

zamawiającego, ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia określa

norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który

utrudnia uczciwą konkurencję - przez użycie takich sformułowań, które powodują

uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im

złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie

przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń lub parametrów wskazujących na konkretnego

4

producenta lub konkretny produkt ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co

do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami

zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu,

ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.

Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki

sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, bowiem przepisy ustawy Pzp pozostawiają właśnie

zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób, który

chroni jego obiektywny interes.

Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu,

wynikającym z art. 6 k.c. oraz art. 188 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu, że

przez opis przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych parametrów, w tym przypadku

podanie typu bazy danych, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa w

całości na odwołującym. W ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił, że przez podanie

typu bazy open source doszło do naruszenia zasady uczciwej.

Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że system informatyczny jaki oferuje oparty jest na

bazach danych komercyjnych i utrzymanie postanowień siwz w ich dotychczasowym

brzmieniu uniemożliwia mu złożenie oferty i dalszy udział w postępowaniu.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe dowiodło, co jest bezsporne między stronami, że

istnieją różnice pomiędzy systemami opartymi o bazy danych typu open source a bazy

komercyjne (zamknięte). Najistotniejsza różnica sprowadza się do kwestii autorskich praw

majątkowych co wiąże się ściśle z możliwością dokonywania modyfikacji czy ewentualnej

rozbudowy systemu. W przypadku systemu opartego na bazie danych open source

użytkownik dysponuje oprogramowaniem jak właściciel, również w zakresie majątkowych

praw autorskich. Użytkownikowi przysługuje więc prawo do swobodnej redystrybucji

oprogramowania, a dzięki temu, że kod dostępu (kod źródłowy) jest dostępny do pobrania

możliwe jest łatwe dokonywanie modyfikacji czy rozbudowy systemu opartego na bazie open

source. Open source jest więc oprogramowaniem, którego licencja pozwala na legalne i

darmowe kopiowane, kodu wynikowego, źródłowego oraz na dowolne jego modyfikacje.

Tymczasem komercyjne bazy danych są produktami typowo licencyjnymi, rozpowszechniane

są bez kodu źródłowego a autorskie prawa majątkowe oraz uprawnienia wynikające z licencji

są zastrzeżone na rzecz autora (producenta), co powoduje, że rozbudowa systemu jest

możliwa przez dokupienie dodatkowych licencji. System oparty na bazach komercyjnych jest

zatem prawnie chroniony, objęty obostrzeniami dotyczącymi używania, kopiowania lub

modyfikacji.

5

Zamawiający wskazał, że jego obiektywne potrzeby, którymi kierował się przy wskazaniu

wymogu dotyczącego bazy typu open source są związane z zapewnieniem sobie

swobodnego doboru wykonawców w przypadku ewentualnej potrzeby rozbudowy systemu a

także usług serwisowych tego oprogramowania. W ocenie Izby, stanowisko takie zasługuje

na akceptację i potwierdza istnienie obiektywnych przesłanek uzasadniających taki a nie inny

wybór bazy danych. Zakup systemu opartego o bazę danych komercyjną mógłby

spowodowałby „przywiązanie” się do jednego producenta, który jest uprawniony do

dokonywania jakichkolwiek zmian w systemie oraz świadczenia usług serwisowych, co nie

nastąpi w przypadku systemu open source, gdzie krąg potencjalnych podmiotów, mogących

świadczyć usługi serwisu, modyfikacji czy rozbudowy systemu jest otwarty. Krąg podmiotów

mogących zrealizować ewentualne zmiany, modyfikacje systemu opartego na bazie

komercyjnej jest ograniczony wyłącznie do dystrybutorów tego samego producenta.

Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie

podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia

wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady

uczciwej konkurencji. Zatem sama okoliczność, że odwołujący nie spełnia wszystkich

wymagań określonych przez zamawiającego, w tym przypadku dotyczących typu bazy

danych, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby

udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy

wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego

zobiektywizowanych potrzeb, oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle

wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia.

Przystępujący wykazał w trakcie rozprawy, że istnieją co najmniej trzy systemy

informatyczne zarządzania usługami medycznymi oparte na bazach danych open source:

KA – medica, InterClinic (Infomed Software Sp. z o.o.), Q - Klinika 3000. Okoliczności tej

odwołujący nie zaprzeczył. Zdaniem Izby okoliczność ta potwierdza, że przez wskazanie

typu bazy danych nie doszło do zachwiania nadrzędnych zasad systemu zamówień

publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania. Na rynku istnieją

bowiem inne systemy informatyczne zarządzania usługami medycznymi oparte o bazy

danych open source.

Izba wskazuje, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego podania

parametrów równoważności w sytuacji określenia znaku towarowego, patentu czy

pochodzenia produktu. Tymczasem określenie „baza open source” nie wskazuje na

konkretną bazę, konkretnego producenta a odnosi się jedynie do typu bazy, zastosowanej

technologii. Zatem należy uznać, że w tym przypadku zamawiający nie ma obowiązku

6

określenia parametrów równoważności w stosunku do wskazanego typu bazy open source,

jak żąda tego odwołujący.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8