KIO 1852/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1852/09

KIO/UZP 1863/09

WYROK

z dnia 11 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2010 r.

do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Romana Szczęchułę, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako

Firma Usługowa „Romus” Roman Szczęchuła, ul. W. Łokietka 22,

70-255 Szczecin (sygn. akt: KIO/UZP 1852/09),

B. Bożenę Mazurkiewicz, prowadzącą działalność gospodarczą oznaczoną jako

„BM” Usługi Porządkowe Bożena Mazurkiewicz, ul. Krasińskiego 92/29,

71-443 Szczecin (sygn. akt KIO/UZP 1863/09)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych Zakład

Budżetowy, ul. Mariacka 25, 70-546 Szczecin protestów:

A. Romana Szczęchuły, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako

Firma Usługowa „Romus” Roman Szczęchuła, ul. W. Łokietka 22,

70-255 Szczecin (sygn. akt: KIO/UZP 1852/09) z dnia 27 listopada 2009 r.

B. Bożeny Mazurkiewicz, prowadzącej działalność gospodarczą oznaczoną jako

„BM” Usługi Porządkowe Bożena Mazurkiewicz, ul. Krasińskiego 92/29,

71-443 Szczecin (sygn. akt KIO/UZP 1863/09) z dnia 30 grudnia 2009 r.

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:

A. Romana Szczęchułę, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako

Firma Usługowa „Romus” Roman Szczęchuła, ul. W. Łokietka 22,

70-255 Szczecin (sygn. akt: KIO/UZP 1852/09),

B. Bożenę Mazurkiewicz, prowadzącą działalność gospodarczą oznaczoną jako

„BM” Usługi Porządkowe Bożena Mazurkiewicz, ul. Krasińskiego 92/29,

71-443 Szczecin (sygn. akt KIO/UZP 1863/09)

i nakazuje

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia

dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Romana

Szczęchułę, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako

Firma Usługowa „Romus” Roman Szczęchuła, ul. W. Łokietka 22,

70-255 Szczecin (sygn. akt: KIO/UZP 1852/09,

B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście

dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bożenę

Mazurkiewicz, prowadzącą działalność gospodarczą oznaczoną jako

„BM” Usługi Porządkowe Bożena Mazurkiewicz, ul. Krasińskiego 92/29,

71-443 Szczecin (sygn. akt KIO/UZP 1863/09),

2) dokonać wpłaty kwoty 7 325 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta

dwadzieścia pięć złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty

strony, w tym:

A. dokonać wpłaty kwoty 3 662 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

sześćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy) przez Romana Szczęchułę,

prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako Firma Usługowa

„Romus” Roman Szczęchuła, ul. W. Łokietka 22, 70-255 Szczecin

na rzecz Zarządu Budynków i Lokali Komunalnych Zakład Budżetowy,

2

ul. Mariacka 25, 70-546 Szczecin, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,

B. dokonać wpłaty kwoty 3 662 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

sześćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy) przez Bożenę Mazurkiewicz,

prowadzącą działalność gospodarczą oznaczoną jako „BM” Usługi

Porządkowe Bożena Mazurkiewicz, ul. 92/29, Krasińskiego

71-443 Szczecin na rzecz Zarządu Budynków i Lokali Komunalnych

Zakład Budżetowy, ul. Mariacka 25, 70-546 Szczecin stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

oraz kosztów dojazdu,

3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy

pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz Romana Szczęchuły, prowadzącego

działalność gospodarczą oznaczoną jako Firma Usługowa „Romus”

Roman Szczęchuła, ul. W. Łokietka 22, 70-255 Szczecin,

B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz Bożeny Mazurkiewicz, prowadzącej

działalność gospodarczą oznaczoną jako „BM” Usługi Porządkowe

Bożena Mazurkiewicz, ul. Krasińskiego 92/29, 71-443 Szczecin.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez

zamawiającego - Gminę Miasto Szczecin - w trybie przetargu nieograniczonego na

„Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości w budynkach mieszkalnych i na

terenach przyległych stanowiących własność Gminy Miasto Szczecin pozostających

w zakresie działania Zarządu Budynków i Lokali Komunalnych Zakład Budżetowy w podziale

na siedem części" protest w zakresie części II zamówienia złożył wykonawca Roman

Szczęchuła - Firma Usługowa ROMUS.

Protestem objął czynności polegające na unieważnieniu prawomocnej czynności

wyboru oferty i ponownego wyboru oferty Studenckiej Spółdzielni Pracy „Bratniak",

zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 8 oraz art. 91 ust. 1

3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,

poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez bezpodstawny wybór oferty, która

została skutecznie odrzucona.

Wykazując swój interes prawny wykonawca Roman Szczęchuła - Firma Usługowa

ROMUS wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego pozbawiają go możliwości

uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż jego oferta została prawomocnie

wybrana w dniu 14.08.2009 r.

W uzasadnieniu protestu wykonawca Roman Szczęchuła - Firma Usługowa ROMUS

podał, że zamawiający, pismem z dnia 20.11.2009 r. (znak: ZBiLK/DZP/EB/621/09)

powiadomił go o unieważnieniu czynności wyboru jego oferty, podjętej w dniu 14.08.2009 r.,

a jednocześnie o wyborze oferty SSP „Bratniak”.

Podniósł, że wybrana oferta została skutecznie odrzucona, a protest tego wykonawcy

został ostatecznie rozstrzygnięty, poprzez jego oddalenie w dniu 27.08.2009 r., ponieważ

wykonawca ten nie wniósł odwołania, co oznacza, że utracił status uczestnika

przedmiotowego postępowania.

Podniósł, że żądanie zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą oraz

przedłużenie zabezpieczenia wadium skierowane do wykonawcy, którego oferta została

skutecznie odrzucona było bezprawne i nie wywołało żadnych skutków prawnych.

Stwierdził, że zamawiający nie mógł skutecznie dokonać wyboru oferty wykonawcy,

którego oferta została ostatecznie odrzucona i która na obecnym etapie postępowania nie

może być przedmiotem oceny i wyboru.

Zamawiający protest oddalił, wyjaśniając, że w dniu 20.11.2009 r., po uzyskaniu

uzasadnionego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.11.2009 r. sygn. akt:

KIO/UZP/1358/09, podjął czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Romana

Szczęchuły, a także unieważnił czynność odrzucenia oferty wykonawcy Studencka

Spółdzielnia Pracy „Bratniak".

Podniósł, że z uwagi na fakt, iż do czasu zawarcia umowy, zamawiający może

podejmować wszelkie czynności w ramach postępowania, obie czynności, tj. zarówno

wyboru oferty najkorzystniejszej jak i odrzucenia oferty mogły być skutecznie podjęte, wobec

czego brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia wskazanych w proteście

przepisów ustawy.

Wskazał nadto, że wcześniej podjęte czynności zarówno wyboru, jak i odrzucenia

ofert, poprzez dopuszczenie do stosowania w niniejszym postępowaniu do oceny ofert,

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należało przy odwołaniu się do art. 58 k.c. uznać za

nieważne. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Studencka Spółdzielnia

Pracy „Bratniak", nakazywało uznanie za nieważną czynność wyboru oferty protestującego,

4

gdyż wybór ten jest sprzeczny z ustawą Pzp wobec dokonania wyboru oferty, która okazała

się niekorzystna.

W odwołaniu wykonawca Roman Szczęchuła - Firma Usługowa ROMUS podtrzymał

zarzuty zawarte uprzednio w proteście.

Dodatkowo podniósł, że przyjęta przez zamawiającego wykładnia jest błędna, gdyż

zamawiający pominął, iż poszczególne części zamówienia były rozpatrywane odrębnie

i indywidualnie, zaś wyrok, na który powołuje się zamawiający został wydany w zakresie

części V zamówienia.

Ponieważ przedmiotowy spór dotyczy części II, to wskazany wyrok KIO dotyczący

części V nie wywołał i nie może wywołać jakichkolwiek skutków zakresie II części

zamówienia.

Odnośnie utraty przez SSP „Bratniak” statusu uczestnika postępowania w zakresie

II części zamówienia powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO /UZP 399/08.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia

dokonanego wyboru oferty wykonawcy Roman Szczęchuła - Firma Usługowa ROMUS oraz

czynności wyboru SSP „Bratniak”.

W tym samym postępowaniu przetargowym protest złożył w zakresie części III

wykonawca Bożena Mazurkiewicz - BM Usługi Porządkowe, zarzucając zamawiającemu

rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 8 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

wybór oferty wykonawcy, którego oferta została odrzucona, protest w tej sprawie oddalony,

a wykonawca nie skorzystał z prawa do złożenia odwołania.

Wykazując swój interes prawny wykonawca Bożena Mazurkiewicz - BM Usługi

Porządkowe wskazał, że po odrzuceniu oferty złożonej przez SSP „Bratniak” jego oferta jest

najkorzystniejsza i to ona powinna zostać wybrana do realizacji części III zamówienia.

W uzasadnieniu protestu wskazał, że w dniu 14.08.2009 r. jego oferta została przez

zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, zaś oferta SSP „Bratniak” odrzucona.

SSP „Bratniak” złożył protest przeciwko tej decyzji, który został przez zamawiającego

oddalony, wykonawca ten nie skorzystał z prawa do złożenia odwołania, co oznacza, że

protest został ostatecznie rozstrzygnięty, oferta tego wykonawcy odrzucona, a sam

wykonawca wykluczony.

W ocenie wykonawcy Bożena Mazurkiewicz - BM Usługi Porządkowe oznacza to, że

taka oferta, nawet jeśli została odrzucona niezgodnie z przepisami Pzp, nie może być brana

pod uwagę w dalszym toku postępowania, ponieważ wykonawca, który nie skorzystał

z prawa do odwołania utracił status jego uczestnika i złożona przez niego oferta nie może

podlegać powtórnej ocenie.

5

Zażądał unieważnienia decyzji wyboru oferty SSP „Bratniak” i podtrzymania decyzji

pierwotnej, czyli wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty.

Zamawiający protest oddalił, powielając argumentację zawartą w rozstrzygnięciu

protestu złożonego przez wykonawcę Roman Szczęchuła - Firma Usługowa ROMUS.

W odwołaniu wykonawca Bożena Mazurkiewicz - BM Usługi Porządkowe podtrzymał

zarzuty zawarte uprzednio w odwołaniu.

Dodatkowo wskazał, że wyrok, na który powołał się zamawiający dotyczył części V

postępowania, a spór dotyczy wyboru oferty w części III, wobec czego wyrok nie może mieć

zastosowania w części spornej.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty SSP „Bratniak” oraz dokonanie wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej.

Na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub

przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

z dnia 29 stycznia - Prawo zamówień publicznych, prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego (ZP-1) wraz z załącznikami, ofert złożonych w części II, III i V zamówienia,

w szczególności przez Studencką Spółdzielnię Pracy „Bratniak”, odwołującego się Romana

Szczęchułę, odwołującą się Bożenę Mazurkiewicz, Zakład Utrzymania Czystości „Posesja”

Paweł Borowiec, Protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej zamawiającego z dnia

08.09.2009 r., pism zamawiającego informujących wykonawców o wynikach postępowania

z dnia 14.08.2009 r. oraz 20.11.2009 r., oświadczeń wykonawcy Studencka Spółdzielnia

Pracy „Bratniak” o przedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium z dnia

21.11.2009 r. i 14.12.2009 r., wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r.

o sygn. akt: KIO/UZP 1358/09, protestów, rozstrzygnięć protestów, odwołań oraz stanowisk

stron zgłoszonych ustnie do protokołu rozprawy Izba ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem

29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia

2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie

wskazanych przepisów.

6

Izba ustaliła także, że obaj odwołujący posiadali interes prawny do wniesienia tak

protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie

dokonał w dwóch częściach wyboru innego wykonawcy zamiast ofert odwołujących się,

oznaczałoby dla odwołujących się szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia

w części II i III.

Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do

rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnośnie części II zamówienia

W części II zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców: Studencka Spółdzielnia

Pracy „Bratniak” z ceną 14 233,82 zł (po poprawieniu 14 247,82 zł) oraz odwołujący się

Romana Szczęchuła z ceną 19 547,75 zł.

Obaj wykonawcy wnieśli wadium w formie pieniądza.

Pismem z dnia 14.08.2009 r. (ZBiLK/DZP/EB/403/09) zamawiający poinformował

odwołującego się Romana Szczęchułę o wyborze jego oferty w części II zamówienia.

Jednocześnie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej w tej części

przez Studencką Spółdzielnię Pracy „Bratniak”, wskazując jako powód to, że wykonawca

w formularzu ofertowym podał cenę jednostkową brutto za sprzątanie 1 m 2 z dokładnością

do czterech miejsc po przecinku.

Na czynność odrzucenia oferty wykonawca Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak”

złożył protest. Protest został przez zamawiającego oddalony, a wykonawca nie złożył

odwołania.

Taką samą podstawę odrzucenia oferty zamawiający wskazał w odniesieniu do

wykonawcy Zakład Utrzymania Czystości „Posesja” Paweł Borowiec, który złożył ofertę

w części V zamówienia.

Wykonawca ten złożył protest na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty,

a następnie, wobec oddalenia protestu przez zamawiającego, odwołanie.

Zamawiający, wobec analogicznej sytuacji w odniesieniu do części II i III, wstrzymał

dalsze czynności, tj. zawarcie umów w części II i III zamówienia (akceptacja Dyrektora ZBiLK

na Protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 08.09.2009 r.).

Odwołanie zostało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r.

o sygn. akt: KIO/UZP 1358/09 uwzględnione. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie

wyboru oferty na część V zamówienia oraz poprawienie oferty odwołującego w zakresie

stawek jednostkowych brutto za 1 m 2 za sprzątanie powierzchni zewnętrznych w formularzu

ofertowym odwołującego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek w formularzu ofertowym i w ofercie cenowej, a nadto dokonanie ponownej oceny

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na część V zamówienia.

7

Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Izby, poprawił omyłki w formularzu ofertowym

wykonawcy Zakład Utrzymania Czystości „Posesja” Paweł Borowiec, a dodatkowo także

w formularzu ofertowym wykonawcy Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” w części II i III

zamówienia.

Pismem z dnia 20.11.2009 r., doręczonym zamawiającemu w tej samej dacie

wykonawca Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” wyraził zgodę na poprawienie omyłek

rachunkowych wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 20.11.2009 r. (znak:

ZBiLK/DZP/EB/608/09) dotyczących części II i III zamówienia.

W dniu 20.11.2009 r. zamawiający poinformował odwołującego się Romana

Szczęchułę, że w części II unieważnił czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,

dokonał ponownej oceny ofert i dokonał wyboru oferty wykonawcy Studencka Spółdzielnia

Pracy „Bratniak”.

Pismem z dnia 15.12.2009 r., doręczonym zamawiającemu 16.12.2009 r., odwołujący

się Romana Szczęchuła przedłużył w części II zamówienia termin związania ofertą i ważność

wadium do 14.02.2010 r.

Pismem z dnia 14.12.2009 r., doręczonym zamawiającemu 15.12.2009 r. wykonawca

Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” przedłużył w części II (oraz III) termin związania

ofertą i ważność wadium do dnia 30.01.2010 r.

Odnośnie części III zamówienia

W części III zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców: Studencka Spółdzielnia

Pracy „Bratniak” z ceną 21 713,30 (po poprawieniu 21 733,99 zł) zł, odwołująca się Bożena

Mazurkiewicz z ceną 23 515,00 zł, konsorcjum firm w składzie: Hospital Serwis Sp. z o.o.

oraz DC System Sp. z o.o. z ceną 44 561,89 zł, a także Instal - Dom Marek Błaż z ceną

29 676,77 zł.

Zarówno odwołująca się, jak i wykonawca Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak”

wnieśli wadium w formie pieniądza.

Pismem z dnia 14.08.2009 r. (ZBiLK/DZP/EB/411/09) zamawiający poinformował

odwołującą się Bożenę Mazurkiewicz o wyborze jej oferty w części III zamówienia.

Jednocześnie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu między innymi oferty złożonej

w tej części przez Studencką Spółdzielnię Pracy „Bratniak”, wskazując jako powód to, że

wskazany wykonawca w formularzu ofertowym podał cenę jednostkową brutto za sprzątanie

1 m 2 z dokładnością do czterech miejsc po przecinku.

Na czynność odrzucenia oferty wykonawca Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak”

złożył protest. Protest został przez zamawiającego oddalony, a wykonawca nie złożył

odwołania.

8

Taką samą podstawę odrzucenia oferty zamawiający wskazał w odniesieniu do

wykonawcy Zakład Utrzymania Czystości „Posesja” Paweł Borowiec, który złożył ofertę

w części V zamówienia.

Wykonawca ten złożył protest na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty,

a następnie, wobec oddalenia protestu przez zamawiającego, odwołanie.

Zamawiający, wobec analogicznej sytuacji w odniesieniu do części II i III, wstrzymał

dalsze czynności, tj. zawarcie umów w części II i III zamówienia (akceptacja Dyrektora ZBiLK

na Protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 08.09.2009 r.).

Odwołanie zostało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r.

o sygn. akt: KIO/UZP 1358/09 uwzględnione. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie

wyboru oferty na część V zamówienia oraz poprawienie oferty odwołującego w zakresie

stawek jednostkowych brutto za 1 m 2 za sprzątanie powierzchni zewnętrznych w formularzu

ofertowym odwołującego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek w formularzu ofertowym i w ofercie cenowej, a nadto dokonanie ponownej oceny

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na część V zamówienia.

Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Izby, poprawił omyłki w formularzu ofertowym

wykonawcy Zakład Utrzymania Czystości „Posesja” Paweł Borowiec, a dodatkowo także

w formularzu ofertowym wykonawcy Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” w części II i III

zamówienia.

Pismem z dnia 20.11.2009 r., doręczonym zamawiającemu w tej samej dacie

wykonawca Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” wyraził zgodę na poprawienie omyłek

rachunkowych wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 20.11.2009 r. (znak:

ZBiLK/DZP/EB/608/09) dotyczących części II i III zamówienia.

W dniu 20.11.2009 r. zamawiający poinformował odwołującą się Bożenę

Mazurkiewicz, że w części III unieważnił czynność wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej,

dokonał ponownej oceny ofert i dokonał wyboru oferty wykonawcy Studencka Spółdzielnia

Pracy „Bratniak”.

Pismem z dnia 16.12.2009 r., doręczonym zamawiającemu 18.12.2009 r., odwołująca

się Bożena Mazurkiewicz przedłużyła w części III zamówienia termin związania ofertą

i ważność wadium do 14.02.2010 r.

Pismem z dnia 14.12.2009 r., doręczonym zamawiającemu 15.12.2009 r. wykonawca

Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” przedłużył w części III (oraz II) termin związania

ofertą i ważność wadium do dnia 30.01.2010 r.

Obaj odwołujący się zakwestionowali możliwość poddania badaniu i ocenie,

a także wyboru oferty wykonawcy, który zdaniem odwołujących utracił status uczestnika

postępowania w następstwie nie złożenia odwołania wobec oddalającego rozstrzygnięcia

protestu złożonego przez tego wykonawcę.

9

Izba zważyła, co następuje.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji, ani nie posługuje się

pojęciem „uczestnika postępowania”. Niewątpliwym natomiast jest to, że w każdym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą: zamawiający oraz

wykonawcy.

Pod pojęciem „wykonawcy” ustawa rozumie osobę fizyczną, osobę prawną albo

jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie

zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia

publicznego. Przywołane rozumienie „wykonawcy”, zawarte w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp,

definiuje wykonawcę w odniesieniu do różnych etapów postępowania.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest na etapie po

upływie terminu składania ofert (co nastąpiło 22.07.2009 r.), a przed zawarciem umowy.

W świetle przywołanej definicji legalnej Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” jest

wykonawcą - osoba prawną, która złożyła ofertę. W toku przedmiotowego postępowania

przetargowego wykonawca ten nie został wykluczony z udziału w tym postępowaniu.

Złożone przez tego wykonawcę oferty w części II i III zamówienia były zabezpieczone

wadium, w tym w momencie wyboru tych ofert jako najkorzystniejszych. Wadia nadal

pozostają na rachunku bankowym zamawiającego, a wykonawca - Studencka Spółdzielnia

Pracy „Bratniak” nie zażądał ich zwrotu.

Pomimo faktu, że termin związania ofertą wskazanego wykonawcy upłynął

30.01.2010 r., to zawarcie umowy o zamówienie publiczne z tym wykonawcą, którego oferta

została wybrana w terminie związania ofertą jest możliwe. Nie stoi temu na przeszkodzie

przepis art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do zawarcia umowy w terminie

nie krótszym niż 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty.

W związku z powyższym uznać należy, że zamawiający dysponuje zarówno

w części II, jak i w części III zamówienia ważną ofertą i fakt, że wykonawca Studencka

Spółdzielnia Pracy „Bratniak” nie złożył odwołania wobec oddalenia protestu na

bezpodstawne odrzucenie złożonych przez niego ofert nie czyni tych ofert nieważnymi. Brak

podstawy prawnej, czy to w ustawie Prawo zamówień publicznych, czy w przepisach

odrębnych, aby uznać, że oferty częściowe wykonawcy, który nie złożył odwołania są

nieważne. Z faktem nie złożenia przez wskazanego wykonawcę odwołania należy wiązać

wyłącznie ustawowy zakaz podważania przez tego wykonawcę w drodze środków ochrony

prawnej decyzji zamawiającego o odrzuceniu ofert złożonych przez niego w dwóch

częściach zamówienia.

Nie sposób również uznać, że wykonawca Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak”

nie jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego, skoro

po upływie terminu na wniesienie odwołania składał oświadczenie w przedmiocie

10

przedłużenia terminu związania ofertą i ważności wadium (pismo z dnia 20.11.2009 r. oraz

pismo z dnia 14.12.2009 r. , podpisane przez Prezesa Zarządu Tomasza Racławskiego oraz

Członka Zarządu Mirosława Graczyka) oraz nie zażądał do tej pory zwrotu wadium.

Obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co zapewnić ma zgodny z przepisami

ustawy Pzp wybór oferty najkorzystniejszej. Celem postępowania jest bowiem zawarcie

ważnej umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą.

W przedmiotowym postępowaniu w przypadku każdej z części zamówienia ofertą

najkorzystniejszą winna być niepodlegająca odrzuceniu oferta z najniższą ceną, ponieważ

cena, z godnie z Rozdziałem XII pkt 2 SIWZ, stanowi jedyne kryterium oceny ofert, a zatem

jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).

Biorąc pod uwagę wskazane obowiązki zamawiającego i cel prowadzenia

postępowania, a także brak zakazu podjęcia przez zamawiającego czynności ponownej

oceny ofert, pomimo wcześniejszego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, uznać

należy, że obowiązkiem zamawiającego jest weryfikacja własnych, błędnych decyzji.

Z taką błędną decyzją zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty wykonawcy

Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak”, będącą następstwem zaniechania przez

zamawiającego ustawowego obowiązku poprawienia w ofercie omyłek, o których mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.

Fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się co do oferty innego

wykonawcy (wykonawcy Zakład Utrzymania Czystości „Posesja” Paweł Borowiec, który

złożył ofertę w części V) nie uniemożliwia zamawiającemu, wobec tożsamości podstaw

faktycznych i prawnych odrzucenia, poprawienia takich samych rodzajowo omyłek w ofercie

wykonawcy Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak”. śaden z odwołujących nie

kwestionował zresztą tych tożsamości, ani faktu poprawienia przez zamawiającego omyłek

w ofercie wykonawcy Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak”.

Czynności zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym Izba uznaje za

prawidłowe i leżące tak w interesie zamawiającego, jak i odwołujących się, których oferty

pierwotnie zamawiający wskazał jako najkorzystniejsze.

Podnieść bowiem należy, że zawarcie umowy w części II z odwołującym się

Romanem Szczęchułą oraz w części III z Bożeną Mazurkiewicz byłoby obarczone

nieważnością z mocy prawa na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.

Skoro bowiem zamawiający w sposób bezprawny odrzucił oferty wykonawcy

Studencka Spółdzielnia Pracy „Bratniak” w części II i III zamówienia, a w obu tych częściach

były to najniższe cenowo oferty, a zatem oferty najkorzystniejsze, to bezsprzecznie wybór

innej oferty tak w części II, jak i w części III byłby rażącym naruszeniem ustawy, a nadto

11

naruszeniem mającym wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, ponieważ

zamawiający dokonałby wyboru jako ofert najkorzystniejszych ofert z wyższą ceną.

W takim przypadku nie doszłoby do wyboru zgodnego z przepisami ustawy, który

mógłby być podstawą udzielenia ważnego zamówienia publicznego (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp)

Weryfikacja przez zamawiającego własnych, błędnych czynności spowodowała, że

wada tego postępowania została usunięta.

Przyjęcia stanowiska odwołujących się oznaczałoby w istocie poszerzenie

ustawowego katalogu podstaw odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp) o przesłankę odrzucenia oferty będącą następstwem decyzji wykonawcy, polegającej

na nie złożeniu odwołania.

Przyznać należy rację odwołującym co do tego, że każda z części zamówienia

udzielanego w ramach jednego postępowania jest odrębna, autonomiczna.

Jednakże Izba stoi na stanowisku, że zamawiający ma prawo do weryfikacji

prawidłowości swoich działań w toku całego postępowania aż do zawarcia umowy, w tym ma

prawo poddać ponownej ocenie oferty złożone w postępowaniu, niezależnie od korzystania

przez wykonawców w tym względzie z przysługujących im środków ochrony prawnej. Jeśli

bowiem zamawiający stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może kontynuować

postępowania, ignorując ten fakt. Powyższe zmierzałoby do zawarcia nieważnej umowy

o zamówienie publiczne. Taka weryfikacja działań własnych zamawiającego nie zagraża

w żadnej mierze żadnemu z wykonawców, ponieważ każdemu z nich przysługuje prawo

wnoszenia środków ochrony prawnej w odniesieniu do każdej czynności zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do przypisania

zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 8 oraz art. 91 ust. 1

ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 28 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327), w związku z art. 187

ust. 1 ustawy Pzp, wobec zarządzenie przez Prezesa Krajowej Izby łącznego rozpoznania

odwołań o sygn. akt: KIO/UZP 1852 i KIO/UZP 1863/09 (Zarządzenie z dnia

13 stycznia 2010 r.) wydała w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

12

Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty

zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz dojazdu pełnomocnika.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Szczecinie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

13