KIO 768/13

Sygn. akt: KIO 768/13, KIO 769/13

WYROK

z dnia 17 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie: Barbara Bettman

Katarzyna Brzeska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę K…………. P………, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Activ Group K……. P……… w Kutnie (sygn. akt KIO

768/13),

B. dniu 4 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę K……….. P……….., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Activ Group K………… P……….. w Kutnie (sygn. akt KIO

769/13)

w postępowaniach prowadzonych przez Skarb Państwa – Ministerstwo Sportu i Turystyki

w Warszawie:

A. na realizację zadania badawczego „aktywność turystyczna Polaków”,

B. na realizację zadania badawczego „turystyka zagraniczna”

przy udziale wykonawcy SMG/KRC Poland Media S.A. w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o

sygn. akt KIO 768/13 i KIO 769/12,

przy udziale wykonawcy Szkoły Głównej Turystyki i Rekreacji, zgłaszającego

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o

sygn. akt KIO 768/13 i KIO 769/12,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 768/13 i nakazuje

do ofert, zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia składania

unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym

wezwanie wykonawcy SMG/KRC Poland Media S.A. w Warszawie na podstawie art.

1

26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do

uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; w pozostałym

zakresie odwołanie oddala,

2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 769/13 i nakazuje

do ofert, zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia składania

unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym

wezwanie wykonawcy SMG/KRC Poland Media S.A. w Warszawie na podstawie art.

26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do

uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; w pozostałym

zakresie odwołanie oddala,

3. kosztami postępowania w obu sprawach obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo

Sportu i Turystyki w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr

(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

K………. P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Activ

Group K……….. P………… w Kutnie tytułem wpisów od odwołań w sprawach

KIO 768/13 i KIO 769/13, po 15.000 zł 00 gr w każdej z nich,

3.2. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie

na rzecz wykonawcę K……….. P……….., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Activ Group K……… P………… w Kutnie kwotę 37.200

zł 00 gr (słownie: trzydziestu siedmiu tysięcy dwustu złotych zero groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisów od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika, po 18.600 zł 00 gr w każdej ze spraw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

2

Sygn. akt: KIO 768/13, KIO 769/13

Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Sportu i Turystyki w Warszawie

prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, których przedmiotem jest

„realizacja zadania badawczego aktywność turystyczna Polaków” oraz „realizacja zadania

badawczego turystyka zagraniczna”.

Ogłoszenie o zamówieniu w pierwszym z wymienionych postępowań zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2013 r., nr 2013/S

043-068844, zaś w drugim – w dniu 1 marca 2013 r. nr 2013/S 043-068841.

W dniu 25 marca 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty

elektronicznej wykonawcę K……….. P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Activ Group K………….. P…………. w Kutnie, zwanego dalej „odwołującym”, o

wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o zaproszeniu do

składania ofert odwołującego, jak również wykonawcy SMG/KRC Poland Media S.A. w

Warszawie (dalej SMG/KRC) i wykonawcy Szkoły Głównej Turystyki i Rekreacji (dalej

SGTiR) w obu postępowaniach.

W dniu 4 kwietnia 2013 r. odwołujący wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w obu postępowaniach. Postępowania odwoławcze dotyczące postępowania,

którego przedmiotem jest „realizacja zadania badawczego aktywność turystyczna Polaków”

oznaczono sygn. akt KIO 768/13, zaś postępowanie odwoławcze, które dotyczy

postępowania na „realizację zadania badawczego turystyka zagraniczna” oznaczono sygn.

akt KIO 769/13.

Sygn. akt KIO 768/13

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, w odniesieniu do oceny wniosku złożonego

przez SGTiR:

1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

związku ze złożeniem we wniosku oświadczenia o nieprzynależności do grupy

kapitałowej, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca ten przynależy do

grupy kapitałowej,

2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

związku z faktem niezłożenia w terminie wyjaśnień wymaganych przez zamawiającego na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, żądanych w celu potwierdzenia spełniania warunków

3

udziału w postępowaniu, w wyniku czego należy wnosić, że SGTiR nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

związku z faktem niepotwierdzenia na dzień składania wniosków spełnienia warunków

udziału w postępowaniu,

4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,

albowiem SGTiR nie dysponuje (jako swoją) wiedzą i doświadczeniem, a powołuje się

jedynie na fakt zawarcia umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa, z

której nie wynika możliwość posłużenia się wykazanymi we wniosku wiedzą i

doświadczeniem - brak skuteczności/ważności zawartej umowy sprzedaży

zorganizowanej części przedsiębiorstwa z punktu widzenia możliwości posługiwania się

wiedzą i doświadczeniem jako własnym SGTiR. Względnie zamawiający zaniechał

stosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości, co do

prawidłowości przedłożonych dokumentów i oświadczeń. Ponadto odwołujący zarzuca

zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem

wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych w

sytuacji polegania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu (na co wskazuje wyraźnie

przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp),

5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,

albowiem SGTiR nie dysponuje (jako swoją) wiedzą i doświadczeniem, a powołuje się

jedynie na fakt zawarcia umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa w

związku z brakiem dokumentów potwierdzających następstwo prawne (w tym „przejście”

doświadczenia) z Instytutu Turystyki Sp. z o.o., ul. Merliniego 9a, 02-511 Warszawa na

spółkę: Instytut Turystyki Sp. z o.o., ul. Grochowska 341 lok 265, 03-822 Warszawa.

Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów wymaganych w sytuacji polegania na wiedzy i doświadczeniu innego

podmiotu (na co wskazuje wyraźnie przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp),

6) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wobec

zakwalifikowania jako prawidłowo złożonego dokumentu wystawionego na rzecz Wyższej

Szkoły Hotelarstwa Gastronomii i Turystyki (podmiot, który nie składał wniosku w

postępowaniu), a nie na rzecz SGTiR i niewykluczenie tego wykonawcy lub zaniechanie

4

wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu (dodatkowy zarzut

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),

7) naruszenie w konsekwencji art. 51 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z

naruszeniami wskazanymi w powyższych punktach wobec zaproszenia do składania ofert

wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu;

oraz innych wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, w odniesieniu do czynności oceny wniosku

złożonego przez SMG/KRC:

8) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SMG/KRC w

sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego

wykonawcę, z uwagi na brzmienie warunku ogłoszenia, z uwzględnieniem wyjaśnień

zamawiającego w zakresie wiążącej jego interpretacji. Ponadto odwołujący zarzucił

zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem

wezwania wykonawcy do uzupełnienia odpowiednich dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

9) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp

w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wobec zakwalifikowania jako prawidłowo

złożonych dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania zamówień, pomimo iż z

treści tych dowodów nie wynika, którego z realizowanych zamówień (wskazanych w

wykazie) miałoby dotyczyć potwierdzenie. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia

procedury wyjaśnień w tym zakresie, względnie zaniechał wezwania wykonawcy do

uzupełnienia przedmiotowych dokumentów,

10) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy

Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wobec zakwalifikowania jako

prawidłowo złożonego wykazu osób, pomimo iż z treści tego wykazu nie wynikają nazwy

projektów, w których uczestniczyła wskazywana osoba oraz: rodzaj i zakres oraz nazwy

prac wykonywanych przez wskazaną osobę w ramach projektów, pomimo iż taki wymóg

istniał. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury uzupełnienia dokumentów lub

oświadczeń w tym zakresie względnie zaniechał wezwania wykonawcy do udzielenia

stosownych wyjaśnień,

11) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

SMG/KRC w sytuacji braku oświadczenia o nieprzynależności lub przynależności do

5

grupy kapitałowej, w związku tym, że złożone oświadczenie nie ma mocy dowodowej,

gdyż nie zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji SMG/KRC.

Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

związku z zaniechaniem wezwania SMG/KRC do uzupełnienia stosownego oświadczenia,

12) naruszenie w konsekwencji art. 51 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z

naruszeniami wskazanymi w powyższych punktach w związku z zaproszeniem do

składania ofert wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu;

oraz innych wskazanych w treści odwołania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania wniosków oraz

czynności polegającej na zaproszeniu do złożenia oferty wykonawcy SGTiR oraz

SMG/KRC,

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania wniosków z

uwzględnieniem konsekwencji wynikających z podniesionych i uznanych zarzutów,

3) dokonania powtórnej czynności zaproszenia do złożenia oferty z uwzględnieniem

skutków czynności określonych w pkt 1 i 2 powyżej.

Sygn. akt KIO 769/13

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, w odniesieniu do oceny wniosku złożonego

przez SGTiR:

1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

związku ze złożeniem we wniosku oświadczenia o nieprzynależności do grupy

kapitałowej, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca ten przynależy do

grupy kapitałowej,

2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

związku z faktem niezłożenia w terminie wyjaśnień wymaganych przez zamawiającego na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, żądanych w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu, z czego należy wnosić, że SGTiR nie wykazało spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

związku z faktem niepotwierdzenia na dzień składania wniosków spełnienia warunków

udziału w postępowaniu,

4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,

albowiem SGTiR nie dysponuje (jako swoją) wiedzą i doświadczeniem, a powołuje się

6

jedynie na fakt zawarcia umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa, z

którego nie wynika możliwość posłużenia się wykazanymi we wniosku wiedzą i

doświadczeniem - brak skuteczności/ważności zawartej umowy sprzedaży

zorganizowanej części przedsiębiorstwa z punktu widzenia możliwości posługiwania się

wiedzą i doświadczeniem jako własnym SGTiR. Względnie zamawiający zaniechał

stosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości, co do

prawidłowości przedłożonych dokumentów i oświadczeń. Ponadto odwołujący zarzuca

zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem

wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych w

sytuacji polegania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu (na co wskazuje wyraźnie

przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp),

5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SGTiR w

sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,

albowiem SGTiR nie dysponuje (jako swoją) wiedzą i doświadczeniem, a powołuje się

jedynie na fakt zawarcia umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa w

związku z brakiem dokumentów potwierdzających następstwo prawne (w tym „przejście”

doświadczenia) z Instytutu Turystyki Sp. z o.o., ul. Merliniego 9a, 02-511 Warszawa na

spółkę: Instytut Turystyki Sp. z o.o., ul. Grochowska 341 lok 265, 03-822 Warszawa.

Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów wymaganych w sytuacji polegania na wiedzy i doświadczeniu innego

podmiotu (na co wskazuje wyraźnie przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp),

6) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wobec

zakwalifikowania jako prawidłowo złożonego dokumentu wystawionego na rzecz Wyższej

Szkoły Hotelarstwa Gastronomii i Turystyki (podmiot, który nie składał wniosku w

postępowaniu), a nie na rzecz SGTiR i niewykluczenie tego wykonawcy lub zaniechanie

wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu (dodatkowy zarzut

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),

7) naruszenie w konsekwencji art. 51 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z

naruszeniami wskazanymi w powyższych punktach wobec zaproszenia do składania ofert

wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu;

oraz innych wskazanych w treści odwołania.

7

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, w odniesieniu do czynności oceny wniosku

złożonego przez SMG/KRC:

8) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SMG/KRC w

sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego

wykonawcę, z uwagi na brzmienie warunku, z uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego

w zakresie wiążącej jego interpretacji. Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy do

uzupełnienia odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu,

9) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp

w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wobec zakwalifikowania jako prawidłowo

złożonych dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania zamówień, pomimo iż z

treści tych dowodów nie wynika, którego z realizowanych zamówień (wskazanych w

wykazie) miałoby dotyczyć potwierdzenie. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia

procedury wyjaśnień w tym zakresie, względnie zaniechał wezwania wykonawcy do

uzupełnienia przedmiotowych dokumentów,

10) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy

Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wobec zakwalifikowania jako

prawidłowo złożonego wykazu osób, pomimo iż z treści tego wykazu nie wynikają nazwy

projektów, w których uczestniczyła wskazywana osoba oraz: rodzaj i zakres oraz nazwy

prac wykonywanych przez wskazaną osobę w ramach projektów, pomimo iż taki wymóg

istniał. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury uzupełnienia dokumentów lub

oświadczeń w tym zakresie względnie zaniechał wezwania wykonawcy do udzielenia

stosownych wyjaśnień,

11) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

SMG/KRC w sytuacji braku oświadczenia o nieprzynależności lub przynależności do

grupy kapitałowej, w związku tym, że złożone oświadczenie nie ma mocy dowodowej,

gdyż nie zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji SMG/KRC.

Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

związku z zaniechaniem wezwania SMG/KRC do uzupełnienia stosownego oświadczenia,

12) naruszenie w konsekwencji art. 51 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z

naruszeniami wskazanymi w powyższych punktach w związku z zaproszeniem do

składania ofert wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu

8

oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania wniosków oraz

czynności polegającej na zaproszeniu do złożenia oferty wykonawcy SGTiR oraz

SMG/KRC,

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania wniosków z

uwzględnieniem konsekwencji wynikających z podniesionych i uznanych zarzutów;

3) dokonania powtórnej czynności zaproszenia do złożenia oferty z uwzględnieniem

skutków czynności określonych w pkt 1 i 2 powyżej.

Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpili:

wykonawca SMG/KRC Poland Media S.A. w Warszawie, a także wykonawca Szkoła Główna

Turystyki i Rekreacji w Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołań.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowań, w tym w

szczególności: protokoły postępowań, ogłoszenia o zamówieniu, wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez przystępujących SGTiR oraz

SMG/KRC, odwołania, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska, dokumenty stron i uczestników

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz

zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego – w przypadku obu odwołań -

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający w obu postępowaniach

9

zaprosił do składania ofert odwołującego oraz wykonawców SGTiR oraz SMG/KRC. Na

etapie zaproszenia do składania ofert interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia

może polegać na tym, aby do składania ofert zaproszono mniejszą liczbę konkurentów przez

co jego szanse na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia rosną. Ustalenie, iż

zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał wykluczenia ww. wykonawców z

postępowania prowadziłoby do uchylenia czynności zaproszenia do składania oferty i

nakazania wykonania tej czynności. Zaś szkoda, jaką może ponieść w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp polega na utracie korzyści jakie wiążą się z

uzyskaniem zamówienia wskutek ewentualnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez jednego z przystępujących. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Odwołania zasługują na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły

potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Z uwagi na analogiczną podstawę faktyczną, jak również tożsamość zarzutów i

żądań, podniesionych w obu odwołaniach Izba postanowiła odnieść się do nich wspólnie.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

SGTiR w związku ze złożeniem we wniosku oświadczenia o nieprzynależności do

grupy kapitałowej, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca ten

przynależy do grupy kapitałowej (zarzut 1 odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Zgodnie z pkt III.2.1 ppkt 19 ogłoszenia o zamówieniu Wykonawca, wraz z wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, składa listę podmiotów należących do tej samej

grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, albo informację o tym, że nie

należy do grupy kapitałowej.

Przystępujący SGTiR złożył wraz z wnioskiem oświadczenie, iż SGTiR nie jest

członkiem grupy kapitałowej.

Zamawiający w dniu 19 marca 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał

wykonawcę SGTiR do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o nieprzynależnosci do

grupy kapitałowej wskazując, że w decyzji Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego znajduje

się informacja, iż założycielem uczelni jest Raval sp. z o.o.

W dniu 22 marca 2013 r. przystępujący złożył pismo, w którym wyjaśnił, iż Raval sp. z

o.o. jest jedynie założycielem uczelni (art. 20 ust. 1 ustawy o szkolnictwie wyższym), a nie

właścicielem, a ponadto nie ma prawa do czerpania jakichkolwiek dochodów z uczelni.

10

Wpływ założyciela na decyzję dotyczące uczelni ograniczony jest do przypadków

wymienionych w art. 24 ust. 3 przywoływanej ustawy. Nadmieniał, że przystępujący

składając oświadczenie o nieprzynależności do grupy kapitałowej kierował się treścią art. 3

ust. 1 pkt 39 i pkt 44 ustawy o rachunkowości, z których wywodził, że o zależności o

dominacji można mówić w odniesieniu podmiotów praw handlowego.

W konsekwencji przystępujący SGTiR przyznał, że złożył wraz z wnioskiem błędne

oświadczenie dotyczące przynależności do grupy kapitałowej. Wskazał, że błąd powstał w

wyniku niewłaściwej interpretacji przepisów art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a w

szczególności zapisu o przynależności do grupy kapitałowej przedsiębiorstwa sprawującego

pośrednio lub bezpośrednio kontrolę nad SGTiR. Załączył do wyjaśnień oświadczenie, iż

SGTiR jest członkiem grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: Raval sp. z o.o. w

Warszawie (założyciel SGTiR), Akpol Engineering & Construction sp. z o.o. w Warszawie

(posiadająca 100% udziałów w firmie Raval sp. z o.o.), oraz SGTiR.

Poza SGTiR żaden z podmiotów należących do jego grupy kapitałowej nie złożył

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożyli bowiem:

a) odwołujący K………… P……….., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Activ

Group K………… P…………. w Kutnie,

b) przystępujący SMG/KRC Poland Media S.A. w Warszawie,

c) przystępujący SGTiR.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Nie było spornym pomiędzy stronami, że przystępujący SGTiR złożył wraz z

wnioskiem niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, iż nie jest członkiem żadnej grupy

kapitałowej. Powyższe nie obligowało jednak zamawiającego do wykluczenia tego

wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie

z przywoływanym przepisem, z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Koniecznym jest zatem spełnienie łącznie dwóch przesłanek: złożenia

nieprawdziwych informacji, które mają na tyle doniosły charakter, że mają lub mogą mieć

wpływ na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Cel ww.

regulacji jest jasny, jest nim ochrona zaufania zamawiającego do składanych mu przez

wykonawców oświadczeń lub dokumentów. Dostrzeżenia ponadto wymaga, że wykładni tego

przepisu należy dokonywać z uwzględnieniem przepisu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nr

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE Nr 134, poz. 114,

11

ze zm.). W myśl przywoływanego przepisu z postępowania z postępowania można

wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie

przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.

Interpretacja przepisu prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej prowadzi

do kształtowania się w ostatnim okresie w orzecznictwie sądów okręgowych rozpoznających

skargi na orzeczenia Izby poglądu, iż dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp koniecznym jest wykazanie nie tylko iż określone informacje mają charakter obiektywnie

niezgodny z rzeczywistością, ale także że złożenie ich przez wykonawcę było wynikiem jego

świadomego działania. Ustaleniu przyczyn zaistniałej sytuacji mogą zaś służyć wyjaśnienia

wykonawcy składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (por. wyrok Sądu

Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok Sądu

Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt: IV Ca

683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt: II Ca

1285/12, dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający dostrzegając rozbieżności pomiędzy

oświadczeniem wykonawcy o nieprzynależności do grupy kapitałowej a dokumentami

rejestrowymi wykonawcy, z których wynikało, iż założycielem przystępującego jest Raval sp.

z o.o. w Warszawie, zasadnie wezwał SGTiR do złożenia wyjaśnień dotyczących przyczyn

zaistniałej sytuacji. Wyjaśnienia te, jak wynika z przywołanych orzeczeń, służyć miały ocenie,

czy ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił złożone mu wyjaśnienia. Dostrzeżenia

wymagało, że przystępujący SGTiR przyznał, że składając wraz z wnioskiem oświadczenie o

nieprzynależności do grupy kapitałowej popełnił błąd. Rzeczywiście – w myśl przywołanych

w wyjaśnieniach przepisów o szkolnictwie wyższym - uczelnię łączą z jej założycielem

specyficzne więzy, istotnym jest także fakt ograniczonych możliwości wpływu założyciela na

działalność uczelni. Wskazał na rozbieżności pojęć: „stosunek zależności i dominacji” w

rozumieniu przepisów o rachunkowości oraz „grupy kapitałowej” w rozumieniu ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów. Wyjaśnienia te należało ocenić jako wiarygodne, gdyż

przywołane przez wykonawcę regulacje prawne istotnie mogły doprowadzić go do błędnego

przekonania, iż nie tworzy z założycielem żadnej grupy kapitałowej. Izba wzięła ponadto pod

uwagę, że o obowiązku złożenia przez wykonawcę wraz z wnioskiem listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informacji o tym, że nie należy do grupy

kapitałowej stanowi przepis art. 26 ust. 2d ustawy Pzp. Jest to nowa instytucja, gdyż przepis

ten został dodany przez ustawę z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 19

12

listopada 2012 r., poz. 1271), która weszła w życie 20 lutego 2013 r. W ocenie Izby

konieczność interpretacji przez wykonawcę zupełnie nowych regulacji prawnych, które

zaczęły obowiązywać zaledwie niecały miesiąc przed terminem złożenia wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogły doprowadzić do popełnienia przez niego

omawianego błędu. Wobec powyższego brak było podstaw do przypisania wykonawcy

zamiaru (celu) wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Niezależnie od powyższego odwołujący nie wykazał, aby fakt omyłkowego złożenia

oświadczenia o nieprzynależności do grupy kapitałowej miał lub mógłby mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania. Wykonawcy składają oświadczenie o nieprzynależności

do grupy kapitałowej lub listę podmiotów, o której mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Pzp aby

umożliwić zamawiającemu zbadanie, czy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej

samej grupy kapitałowej (…), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w

tym samym postępowaniu (…). Sytuacja, o której mowa w tym przepisie z pewnością się nie

ziści. SGTiR w załączonym do wyjaśnień oświadczeniu wskazał bowiem, że jest członkiem

grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: Raval sp. z o.o. w Warszawie (założyciel SGTiR),

Akpol Engineering & Construction sp. z o.o. w Warszawie (posiadająca 100% udziałów w

firmie Raval sp. z o.o.). Co istotne, żaden z wymienionych przez przystępującego podmiotów

nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w analizowanym postępowaniu. Zatem nie

sposób wykazać choćby hipotetycznego wpływu niezgodnej z rzeczywistością informacji na

wynik postępowania.

Powyższe skutkowało koniecznością uznania zarzutu za niezasadny, gdyż

zamawiający oceniając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz złożone

mu przez SGTiR wyjaśnienia nie naruszył przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

SGTiR w związku z niezłożeniem w terminie wyjaśnień wymaganych przez

zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, żądanych w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, przez co w istocie

należy rozumieć, że SGTiR nie wykazało spełniania warunków udziału w

postępowaniu (zarzut 2)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Przystępujący SGTiR złożył wraz z wnioskiem oświadczenie, iż SGTiR nie jest

członkiem grupy kapitałowej.

13

Zamawiający w dniu 19 marca 2013 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, za

pośrednictwem poczty elektronicznej, wezwał wykonawcę SGTiR do złożenia wyjaśnień

dotyczących tego oświadczenia. Wyjaśnienia należało złożyć do dnia 21 marca 2013 r. do

godz. 12.00 faksem, pocztą elektroniczną lub drogą pisemną.

Przystępujący SGTiR w dniu 21 marca 2013 r., pismem z tego samego dnia, zwrócił

się do zamawiającego o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu udzielenia odpowiedzi na

wezwanie do dnia 25 marca 2013 r.

W dniu 21 marca 2013 r., o g. 11.37 zamawiający, za pośrednictwem poczty

elektronicznej, przesłał przystępującemu SGTiR informację z tego samego dnia o

przedłużeniu terminu na złożenie wyjaśnień do dnia 25 marca 2013 r., g. 12.00.

Wyjaśnienia przystępującego SGTiR wpłynęły do zamawiającego w dniu 22 marca

2013 r. na piśmie.

W trakcie rozprawy w dniu 16 kwietnia 2013 r. odwołujący cofnął ww. zarzut.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Wobec cofnięcia przez odwołującego w trakcie rozprawy omawianego zarzutu, nie

podlegał on rozpoznaniu przez Izbę.

3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

SGTiR w związku z faktem niepotwierdzenia na dzień składania wniosków

spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zarzut 3 odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał w

dniu 18 marca 2013 r.

Przystępujący SGTiR złożył wraz z wnioskiem oświadczenie datowane na dzień 14

marca 2013 r., iż SGTiR nie jest członkiem grupy kapitałowej. Złożył odpis z rejestru uczelni

niepublicznych i związku uczelni niepublicznych, w którym pod datą 21 sierpnia 2012 r.

wskazano jako założyciela Raval sp. z o.o. w Warszawie.

Zamawiający w dniu 19 marca 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał

wykonawcę SGTiR do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o nieprzynależności do

grupy kapitałowej wskazując, że w decyzji Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego znajduje

się informacja, iż założycielem uczelni jest Raval sp. z o.o.

W dniu 22 marca 2013 r. przystępujący złożył pismo, w którym wyjaśnił, iż jego

oświadczenie o nieprzynależności do grupy kapitałowej obarczone było błędem, przywołał

przyczyny błędu.

14

Załączył do wyjaśnień oświadczenie datowane na 22 marca 2013 r., iż SGTiR jest

członkiem grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: Raval sp. z o.o. w Warszawie

(założyciel SGTiR), Akpol Engineering & Construction sp. z o.o. w Warszawie (posiadająca

100% udziałów w firmie Raval sp. z o.o.), oraz SGTiR.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Stosownie do art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą,

składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24

ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4

stosuje się. Z kolei w myśl przepisu art. 26 ust. 3 zd. 2 do którego wprost odsyła art. 26 ust.

2d ustawy Pzp wynika, że uzupełniane przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) nie później

niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu.

Z przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp wynika jasno, że data

złożenia oświadczenia składanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu ma

znaczenie drugorzędne. Przepis nie wymaga bowiem, aby dokumenty lub oświadczenia były

wystawione nie później niż w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. Dopuszczalnym jest zatem złożenie oświadczeń sporządzonych po tej dacie,

jednakże koniecznym jest aby na podstawie całokształtu okoliczności faktycznych móc

ustalić, czy stan, o którym mowa w oświadczeniu, istniał również nie później niż w dacie

upływu terminu składania wniosków.

Oceniając ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że rzeczywiście przystępujący

SGTiR złożył oświadczenie datowane na 22 marca 2013 r., iż jest członkiem grupy

kapitałowej, w skład której wchodzą Raval sp. z o.o. w Warszawie oraz Akpol Engineering &

Construction sp. z o.o. w Warszawie. W oświadczeniu tym nie wskazał wprost, że stan taki

miał miejsce w dniu upływu terminu składania wniosków. Nie było natomiast spornym, że

termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał w dniu 18

marca 2013 r.

Analiza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez

przystępującego, jak również złożonych przez niego w dniu 22 marca 2013 wyjaśnień

prowadziła do jednoznacznego wniosku, że stan opisany w oświadczeniu o przynależności

do grupy kapitałowej istniał o wiele wcześniej. Dostrzeżenia wymagało to, że przynależność

do wskazanej grupy kapitałowej wynikała wyłącznie z faktu, iż Raval sp. z o.o. w Warszawie

była założycielem przystępującego, będącego uczelnią wyższą. Bezdyskusyjnym jest

natomiast, że uczelnia nie została założona po dacie 18 marca 2013 r. Dodatkowo na

15

podstawie złożonego przez przystępującego wraz z wnioskiem odpisu z rejestru uczelni

niepublicznych i związku uczelni niepublicznych ustalono, że pod datą 21 sierpnia 2012 r.

istnieje wzmianka o Raval sp. z o.o. w Warszawie, jako założycielu SGTiR. Również w

złożonych wyjaśnieniach z 22 marca 2013 r. przystępujący wypowiada się o działaniach jakie

Raval sp. z o.o. podejmował wobec przystępującego w przeszłości. W oparciu o powyższe

należało wnioskować, że stan przynależności do tej samej grupy kapitałowej co Raval sp. z

o. o., a za jego pośrednictwem i Akpol Engineering & Construction sp. z o.o. w Warszawie,

istniał o wiele wcześniej, aniżeli w dniu upływu terminu składania wniosków. W konsekwencji

Izba uznała zarzut za chybiony.

4. Zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego SGTiR warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (zarzuty z pkt 4 i 5 odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Stosownie do pkt III.2.1 b) ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy i

doświadczenia, wykazując, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie – zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, z których

każdy spełniał następujące parametry:

• wartości wynosiła co najmniej 500.000,00 PLN (słownie pięćset tysięcy złotych) brutto*,

(*w przypadku zamówienia, którego dotyczyło odwołanie KIO 769/13 – 400.000,00 PLN)

• zamówienie było udzielone przez jeden podmiot (jednego Zamawiającego),

• polegało na przygotowaniu i przeprowadzeniu co najmniej jednego badania naukowego lub

statystycznego z wykorzystaniem ankiet i analizy ankiet dot. badań z zakresu turystyki*,

(* w przypadku zamówienia, którego dotyczyło odwołanie KIO 769/13 - polegało na

przygotowaniu i przeprowadzeniu co najmniej jednego badania naukowego lub

statystycznego z wykorzystaniem ankiet i analizy ankiet z zakresu turystyki),

• przedmiotowe badanie musiało być przeprowadzone na grupie liczącej min. 10 000 osób.

W celu wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu należało złożyć

wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz

16

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt III.2.1.

ogłoszenia o zamówieniu).

Przystępujący SGTiR w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu złożył wraz

z wnioskiem wykaz usług, w którym wskazał wykonanie na rzecz zamawiającego, oraz na

rzecz NBP i Województwa Małopolskiego zamówień odpowiadających treści warunku

udziału w postępowaniu.

Do wykazu załączono protokoły odbioru bez zastrzeżeń usług wykonanych na rzecz

NBP przez Instytut Turystyki sp. z o.o. oraz faktury VAT dotyczące usług wykonanych na

rzecz NBP, w których jako sprzedawcę wymieniono Instytut Turystyki sp. z o.o. z siedzibą

przy ul. Merliniego 9a w Warszawie (faktury z 2010 r.), oraz Instytut Turystyki sp. z o.o. z

siedzibą przy ul. Grochowskiej 341 w Warszawie (faktury z 2011 r.). W odniesieniu do usług

wykonanych na rzecz Województwa Małopolskiego załączono protokoły odbioru prac.

Do wniosku załączono umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z

25.06.2012 r. zawartą pomiędzy Instytutem Turystyki sp. z o.o. z siedzibą przy ul.

Grochowskiej w Warszawie a przystępującym – Wyższą Szkołą Turystyki i Rekreacji w

Warszawie. Przedmiotem umowy było nabycie przez przystępującego zorganizowanej części

przedsiębiorstwa tj. Instytutu Turystyki w Warszawie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Rozstrzygając w przedmiocie spornej kwestii, dotyczącej braku wykazania przez

przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, skład

orzekający Izby stwierdził, że warunek wymagany postanowieniem III.2.1. ogłoszenia o

zamówieniu został przez przystępującego SGTiR wykazany.

Spór pomiędzy stronami wymagał rozstrzygnięcia zagadnienia, czy nabywca

zorganizowanej części przedsiębiorstwa może ubiegać się o udzielenie zamówienia,

powołując się na nabyte wraz z tą zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa niezbędną

wiedzę i doświadczenie w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem tylko w tym

zakresie odwołujący kwestionował dokumenty złożone przez przystępującego SGTiR.

Zgodnie z art. 55 1 Kodeksu Cywilnego Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym

zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia

działalności gospodarczej.

Obejmuje ono w szczególności:

1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa

przedsiębiorstwa);

17

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i

wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz

prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków

prawnych;

4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5) koncesje, licencje i zezwolenia;

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8) tajemnice przedsiębiorstwa;

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Ponadto, w myśl art. 55 2 Kodeksu Cywilnego Czynność prawna mająca za przedmiot

przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co

innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Izba stwierdziła, że katalog składników materialnych i niematerialnych służących do

prowadzenia działalności gospodarczej, wymienionych w art. 55 1 KC nie ma charakteru

zamkniętego, na co wskazuje użyte w tym przepisie sformułowanie „w szczególności”. W

piśmiennictwie akcentuje się szerokie rozumienie pojęcia przedsiębiorstwa po nowelizacji

przepisu art. 55 1 KC dokonanej przez ustawodawcę w roku 2003 r. Zgodnie z tym

rozumieniem, do składników niematerialnych służących do prowadzenia działalności

gospodarczej wchodzących w skład przedsiębiorstwa zalicza się m.in. dobrą renomę

przyciągającą odbiorców, posiadanie odbiorców dóbr i usług. Co więcej, w piśmiennictwie

zwraca się uwagę, że składniki te nie tylko wpływają na wartość przedsiębiorstwa, ale wręcz

determinują jego istnienie, a więc mają charakter podstawowy. Uznając przedsiębiorstwo za

zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do

prowadzenia działalności gospodarczej, a nie tylko „realizacji określonych zadań

gospodarczych”, jak było to ujęte przed nowelizacją, wskazuje się na funkcjonalny organizm

gospodarczy. Chodzi o zespół składników, w którym przeważa pierwiastek niematerialny,

będący istotą przedsiębiorstwa. Za decydujące trzeba uznać posiadanie odbiorców

oferowanych dóbr i usług, czyli klienteli i renomy przyciągającej odbiorców.” (por. Komentarz

do art. 55(1) kodeksu cywilnego (Dz.U.94.16.93), [w:] B. Giesen, W.J. Katner, P. Księżak, B.

Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M.

Pyziak-Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks

cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009.).

W skład przedsiębiorstwa może wchodzić szereg czynników nawet niekiedy

nieuchwytnych, trudno mierzalnych, niewymiernych, takich jak rynek czy klientela (A. Kidyba,

Prawo handlowe, Warszawa 2008, s. 34, zwraca jeszcze uwagę na lokalizację, dobrą bądź

18

złą renomę). Bez wspomnianych czynników trudno byłoby wyobrazić sobie przedsiębiorstwo,

a można zaryzykować twierdzenie, że wspomniane czynniki determinują istnienie

przedsiębiorstwa, a nie tylko wpływają na jego wartość. Gdyby nie rynek i klientela

przedsiębiorstwo nie tylko nie mogłoby osiągać zysków, ale w ogóle nie mogłoby generować

przychodów, a są one podstawą zakwalifikowania w określony sposób zestawionej

substancji do kategorii przedsiębiorstwa. (por. Komentarz do art. 55(1) kodeksu cywilnego,

[w:] A. Kidyba (red.), K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, Z. Gawlik, A. Janiak, A.

Jedliński, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX, 2009.)

W piśmiennictwie i judykaturze prawa cywilnego nie wyróżnia się odrębnego

składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Tym

niemniej przyjmuje się, że pojęcie „wiedza” zawiera takie składniki niemajątkowe

przedsiębiorstwa jak: know-how, oraz tajemnice przedsiębiorstwa. Z kolei przez

doświadczenie należy natomiast rozumieć wcześniejsze świadczenie usług (dostaw, robót

budowlanych) na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które pokrywają się z

usługami (dostawami, robotami budowlanymi) objętymi postępowaniem o zamówienie

publiczne. Ściśle z wyżej wymienionym doświadczeniem łączy się goodwill czy też dobra

marka przedsiębiorstwa wykonawcy (tak m.in. Grzegorz Jędrejek, Wymóg niezbędnej wiedzy

i doświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w: Kwartalnik

PZP Numer 3(18)/2008).

Referencje wystawiane przez zleceniodawców dostaw, usług i robót budowlanych są

niczym innym jak zewnętrznym wyrazem dobrej renomy podmiotu oraz jego doświadczenia

zawodowego i organizacyjnego (know-how) i niewątpliwie stanowią składnik majątku

przedsiębiorstwa. Wobec powyższego w piśmiennictwie i orzecznictwie ukształtował się

pogląd, podzielany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, iż w przypadku

zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż przedsiębiorstwa,

wniesienie przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego - aportu), nabywca

przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstwa.

Stanowisko takie zajął m.in. Sąd Najwyższy, który odpowiadając na pytanie czy nabywca

przedsiębiorstwa może ubiegać się o udzielenie zamówienia, powołując się na nabyte wraz z

przedsiębiorstwem niezbędną wiedzę i doświadczenie w rozumieniu ustawy Prawo

zamówień publicznych, w postanowieniu z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt III CZP

87/08) uznał, iż Nie może ulegać wątpliwości, że w przypadku skutecznego nabycia

przedsiębiorstwa składniki niematerialne, w tym związane z wiedzą i doświadczeniem

przechodzą na nabywcę. Konieczne jest zatem w każdym wypadku rozstrzygnięcie, czy

doszło do nabycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 2 k.c. Nabycie przedsiębiorstwa ma

miejsce bowiem wówczas, gdy możliwe jest kontynuowanie dotychczasowej działalności

19

gospodarczej. W każdym zatem przypadku zbycia przedsiębiorstwa dochodzi do przejścia

na nabywcę także składnika niemajątkowego, jakim jest wiedza i doświadczenie. Stanowisko

takie wyraziła również KIO w wyroku z dnia 22 lutego 2008r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP

99/08.

Skład orzekający Izby w niniejszym postępowaniu stwierdził, iż przystępujący SGTiR

złożył wraz z ofertą dokumenty wskazujące na fakt nabycia od Instytutu Turystyki sp. z o.o.

zorganizowanej części jego przedsiębiorstwa, tj. Instytutu Turystyki, z którego działalnością

gospodarczą związane jest doświadczenie, na które przystępujący SGTiR powołuje się w

toku postępowania. Złożył bowiem wraz z wnioskiem umowę nabycia Instytutu Turystyki, w

trybie art. 55 1 KC, z której jednoznacznie wynika, iż miało miejsce zbycie Instytutu Turystyki

jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 1 KC, o czym stanowi

preambuła i § 1 przywoływanej umowy. Umowa ta została zawarta w przewidzianej prawem

formie tj. formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi (art. 75 1 KC). Zważywszy

na to, że nie nastąpiło wyłączenie doświadczenia będącego wynikiem dotychczasowej

działalności Instytutu Turystyki, wchodzącego w skład Instytutu Turystyki sp. z o.o., należy

przyjąć, w świetle przepisu art. 55 2 KC, iż nastąpiło zbycie wszystkich pozostałych

składników zorganizowanej części przedsiębiorstwa jakim jest Instytut Turystyki, w tym

również doświadczenia, którego przejawem są referencje.

Niewątpliwym jest również to, że to z działalnością nabytego przez przystępującego

Instytutu Turystyki wiąże się wiedza i doświadczenie, na które przystępujący powołuje się

wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu

związany był z działalnością badawczą w zakresie turystyki, zaś – jak wynika z preambuły

umowy – Instytut Turystyki jest jednostką badawczo-rozwojową prowadzącą

interdyscyplinarne, kompleksowe badania w zakresie turystyki. Ponadto, w myśl umowy – to

kupujący – przystępujący SGTiR, ma kontynuować działalność naukowo-badawczą Instytutu

Turystyki, zaś zbywca – Instytut Turystyki sp. z o.o. ma skoncentrować swe działania

wyłącznie na celach komercyjnych. Powyższego dowodzi nie tylko preambuła umowy, ale i

jej § 5 ust. 2, z którego jednoznacznie wynika, że to kupujący będzie wykonywał

zobowiązania wynikające z umów zawartych przez sprzedawcę. Wykonanie zobowiązań

nastąpi przy wykorzystaniu potencjału personelu naukowego nabytego Instytutu Turystyki,

zaś kupujący przejmuje pracowników Instytutu w trybie art. 23 1 kodeksu pracy (§ 4 umowy).

Nie sposób się zatem zgodzić z odwołującym, jakoby przedmiotem umowy nie była

sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ale jedynie sprzedaży jej poszczególnych

elementów składowych. W konsekwencji należało uznać, iż przystępujący SGTiR, jako

nabywca Instytutu Turystyki, może ubiegać się o udzielenie zamówienia, powołując się na

nabyte wraz z tą jednostką niezbędną wiedzę i doświadczenie w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, zaś nabyty w ten sposób zasób należy traktować jako jego własny.

20

Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego, wywodzona z braku

tożsamości siedziby zbywcy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w niektórych

dokumentach załączonych do wniosku. Wskazywał on, że umowę zbycia zorganizowanej

części przedsiębiorstwa przystępujący SGTiR zawarł z Instytutem Turystyki Sp. z o.o. z

siedzibą przy ul. Grochowskiej 341 lok. 265 w Warszawie, a nie z Instytutem Turystyki Sp. z

o.o. ul. Merliniego 9a, Warszawa. W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, iż znanym

mu jest fakt, iż Instytut Turystyki sp. z o.o. zmienił swoją siedzibę z ul. Merliniego 9a na ul.

Grochowską 341 w Warszawie, ale niewątpliwie jest ten sam podmiot. Wiedzę taką posiadał

na podstawie dotychczasowej współpracy z Instytutem Turystyki, a w szczególności treści

umów jakie z tym podmiotem podpisywał.

Izba stwierdziła, że istotnie w załączonych do wykazu usług kilku fakturach VAT

dotyczących usług wykonanych w roku 2010 r. na rzecz NBP jako zleceniobiorcę wskazano

Instytut Turystyki sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Merliniego 9a w Warszawie. Odwołujący

pominął jednak fakt, że w dalszych fakturach VAT dotyczących usług wykonanych na rzecz

NBP, a pochodzących z 2011 r. jako sprzedawcę wymieniano już Instytut Turystyki sp. z o.o.

z siedzibą przy ul. Grochowskiej w Warszawie, który to adres wymieniono w umowie zbycia

zorganizowanej części przedsiębiorstwa z 25.06.2012 r. W ocenie Izby powyższe dowodzi

słuszności stanowiska zamawiającego, a mianowicie tego, że w okresie pomiędzy

listopadem 2010 r. (faktura VAT nr 42/10 w której wymieniono siedzibę sprzedawcy przy ul

Merliniego w Warszawie) a lutym 2011 r. (faktura VAT nr 3/11, w której wskazano siedzibę

sprzedawcy przy ul. Grochowskiej w Warszawie) Instytut Turystyki sp. z o.o. zmienił adres

swojej siedziby. Z powyższego nie sposób jednak wywodzić, że są to dwa różne podmioty.

W konsekwencji decyzję zamawiającego, który uznał, że przystępujący SGTiR

wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu należało uznać za prawidłową. Nie

potwierdziły się zatem podnoszone przez odwołującego zarzuty.

5. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, wobec zakwalifikowania jako prawidłowo złożonego dokumentu

wystawionego na rzecz Wyższej Szkoły Hotelarstwa Gastronomii i Turystyki, a nie

na rzecz przystępującego SGTiR i niewykluczenie tego wykonawcy lub zaniechanie

wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu (zarzut 6

odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

21

Stosownie do pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wymagał aby

wykonawcy, w celu wykazania braku podstaw braku podstaw do wykluczenia z powodu

niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych wraz z wnioskiem złożyli m.in. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika

urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub

zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu –

wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przystępujący SGTiR złożył wraz z wnioskiem zaświadczenie Naczelnika Urzędu

Skarbowego Warszawa-Praga w Warszawie o niezaleganiu w opłacaniu podatku

wystawione w dniu 8 lutego 2013 r. na rzecz Wyższej Szkoły Hotelarstwa, Gastronomii i

Turystyki w Warszawie, posiadającej numer NIP 1130237103. Ponadto złożono zgłoszenie

aktualizacyjne NIP 2 (z adnotacją o wpływie do Urzędu Skarbowego Warszawa Ursynów w

dniu 7.2.2013 r.), w którym wnioskowano o aktualizację nazwy podatnika jako „Szkoła

Główna Turystyki i Rekreacji”. W zgłoszeniu aktualizacyjnym wskazano nr NIP 130237103.

Do wniosku załączono również decyzję Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z

6.11.2012 r. nr DNS.WUN.6012.25.2012.AB.2 mocą której w rejestrze uczelni niepublicznych

i związków uczelni niepublicznych w pozycji „84”, w rubryce piątej w miejsce „Wyższej Szkoły

Hotelarstwa, Gastronomii i Turystyki w Warszawie” wpisano „Szkołę Główną Turystyki i

Rekreacji w Warszawie”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Nieprawdziwym było twierdzenie odwołującego, iż jakoby złożone zamawiającemu

zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego z 8.2.2013 r. dotyczyło podmiotu, który nie

składał wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaświadczenie wprawdzie

dotyczyło podatnika, określonego w zaświadczeniu jako Wyższa Szkoła Hotelarstwa,

Gastronomii i Turystyki w Warszawie. Jednakże przystępujący SGTiR złożył dokumenty, z

których w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że jest to nazwa poprzednio używana

przez przystępującego. Powyższe można było ustalić w oparciu o złożoną wraz z wnioskiem

decyzję z 6.11.2012 r., mocą której wykreślono poprzednio używano nazwę i wpisano nazwę

aktualną przystępującego. Na tożsamość podmiotu wskazuje również identyczność nr NIP

znajdujących się na zaświadczeniu z 8.2.2013 r., na którym figuruje poprzednia nazwa

przystępującego i na zgłoszeniu aktualizacyjnym z 7.2.2013 r. NIP 2, gdzie wskazano nazwę

aktualną. Powyższe pozwalało zamawiającemu w sposób jednoznaczny ustalić, że to

wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków. W konsekwencji decyzję zamawiającego,

22

który uznał, że przystępujący SGTiR wykazał brak podstaw do wykluczenia należało uznać

za prawidłową. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.

Natomiast za zupełnie chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp. Odwołujący obowiązku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w tym, że wykonawca ten - jego zdaniem - nie złożył

wymaganego dokumentu mającego potwierdzać stan niezalegania. Stosownie do

przywoływanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawców, którzy, co do zasady, zalegają z uiszczeniem podatków. Dostrzeżenia

wymaga, że w świetle przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje się

wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności

publicznoprawnej. Definicję zaległości podatkowej, do której odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp, zawiera zaś ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U.

z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w Dziale III, Rozdziale 5.

Treść odwołania prowadzi do wniosku, że uszła uwadze odwołującego zasadnicza

różnica pomiędzy stanem zalegania z uiszczeniem podatku, a niezłożeniem przez

wykonawcę dokumentu mającego potwierdzać okoliczność przeciwną – tj. stanu

niezalegania. Pierwsza sytuacja obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś druga - do wykluczenia

wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący nie przeprowadził jakiegokolwiek dowodu aby przystępujący SGTiR

zalegał z opłacaniem podatków. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

należało uznać za niezasadny.

6. Zarzut dotyczący zaniechanie wykluczenia przystępującego SMG/KRC wobec

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę

w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 8 i 9 odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Stosownie do pkt III.2.1 b) ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i

doświadczenia, wykazując, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie – zrealizowali co najmniej 3 zamówienia, z których

każdy spełniał następujące parametry:

• wartość wynosiła co najmniej 500.000,00 PLN* (słownie pięćset tysięcy złotych) brutto,

23

(*w przypadku zamówienia, którego dotyczyło odwołanie KIO 769/13 – 400.000,00 PLN)

• zamówienie było udzielone przez jeden podmiot (jednego Zamawiającego),

• polegało na przygotowaniu i przeprowadzeniu co najmniej jednego badania naukowego lub

statystycznego z wykorzystaniem ankiet i analizy ankiet dot. badań z zakresu turystyki*,

(* w przypadku zamówienia, którego dotyczyło odwołanie KIO 769/13 - polegało na

przygotowaniu i przeprowadzeniu co najmniej jednego badania naukowego lub

statystycznego z wykorzystaniem ankiet i analizy ankiet z zakresu turystyki),

• przedmiotowe badanie musiało być przeprowadzone na grupie liczącej min. 10 000 osób.

W celu wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu należało złożyć

wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt III.2.1.

ogłoszenia o zamówieniu).

W dniu 5 marca 2013 r. (* w sprawie o sygn. akt KIO 769/13 – w dniu 6 marca 2013

r.) zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców

dotyczący wyjaśnienia treści pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu:

Wykonawca musi wykazać się realizacją min. 3 zamówień z których każde miało

wartość min. 400 000,00 zł brutto i każde było udzielone przez jeden podmiot (jednego

Zamawiającego) i minimum jedno z tych badań (w ramach danego zamówienia) musiało

polegać na przygotowaniu i przeprowadzeniu co najmniej jednego badania naukowego lub

statystycznego z wykorzystaniem ankiet i analizy ankiet z zakresu turystyki i badanie to

musiało być przeprowadzone na grupie liczącej min. 10 000 osób czyli, że de facto wszystkie

wymagane min. 3 zamówienia musiały dotyczyć tylko i wyłącznie badań z zakresu turystyki,

natomiast każde zamówienie mogło się składać z większej ilości badań ale tylko z zakresu

turystyki i (w każdym zamówieniu) min. jedno z tych badań z zakresu turystyki musiało być

badaniem naukowym lub statystycznym z wykorzystaniem ankiet i analizy ankiet z zakresu

turystyki i musiało być przeprowadzone na grupie liczącej min. 10 000 osób (a ewentualne

inne badania wchodzące w zakres danego zamówienia też musiały być badaniami za

zakresu turystyki, ale nie musiały to już być koniecznie badania naukowe lub statystyczne z

wykorzystaniem ankiet i analizy ankiet (a np. badania marketingowe z zakresu turystyki) i

mogły być te inne badania z zakresu turystyki (w ramach danego zamówienia) wykonane na

24

próbie innej niż 10 tys. osób. Zamawiający dopuszcza sytuacje, w której Wykonawca na

potwierdzenie spełniania ww. warunku zgłasza zamówienie wieloaspektowego, ale w skład

tego zamówienia musi wchodzić zamówienie o parametrach opisanych powyżej.

Dla Zamawiającego oczywistym jest, że opisane warunki należy spełnić łącznie oraz, że

Wykonawca ma doświadczenie z przeprowadzonych badań związanych z turystyką.

Przystępujący SMG/KRC w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu złożył

wraz z wnioskiem wykaz usług, w którym wskazał wykonanie następujących usług:

1) badanie stanowiące część projektu „polskie badanie czytelnictwa”, wykonane na rzecz

Polskiego Badania Czytelnictwa w Warszawie w okresie od 1.1.2012 r. do 31.12.2012 r.,

o wartości 4.000.000 zł brutto, wykonane na reprezentatywnej próbie 40.000

respondentów. Wskazano, że m.in. że zamówienie miało charakter badania

statystycznego, w którym przygotowano i przeprowadzono pomiar z wykorzystaniem

ankiet i udostępniono analizy dotyczące zagadnień turystyki m.in. rodzaje wyjazdów

turystycznych (zagranicznych, krajowych), destynacje (regiony geograficzne i kraje),

korzystanie z biur podróży, kupowanie usług turystycznych przez internet, poszukiwanie

informacji na temat wyjazdów wakacyjnych w prasie i w Internecie, korzystanie z

przewodników turystycznych, czytelnictwo prasowych tytułów podróżniczo-

przyrodniczych,

2) badanie stanowiące część projektu „polskie badanie czytelnictwa”, wykonane na rzecz

Polskiego Badania Czytelnictwa w Warszawie w okresie od 1.1.2011 r. do 31.11.2011 r.

o wartości 4.000.000 zł brutto, wykonane na reprezentatywnej próbie 40.000

respondentów, o tożsamym rodzaju i zakresie,

3) badanie stanowiące część projektu „polskie badanie czytelnictwa”, wykonane na rzecz

Polskiego Badania Czytelnictwa w Warszawie w okresie od 1.6.2010 r. do 31.12.2010 r.,

o wartości 2.000.000 zł brutto, wykonane na reprezentatywnej próbie 20.000

respondentów o tożsamym rodzaju i zakresie.

Do wykazu załączono 3 szt. referencji z 4 marca 2013 r. wystawionych przez ww.

zleceniodawcę, który potwierdził należyte zleconych projektów badawczych. Referencje

dotyczyły odpowiednio:

a) badań wykonanych w roku 2012 na próbie 40.000 respondentów, o wartości 4.000.000

zł, których rodzaj i zakres był identyczny z rodzajem i zakresem wskazanym przez

wykonawcę w wykazie usług,

b) badań wykonanych w roku 2011 na próbie 40.000 respondentów, o wartości 4.000.000

zł, których rodzaj i zakres był identyczny z rodzajem i zakresem wskazanym w wykazie

usług,

25

c) badań wykonanych od czerwca do grudnia 2010 na próbie 20.000 respondentów, o

wartości 2.000.000 zł, których rodzaj i zakres był identyczny z rodzajem i zakresem

wskazanym w wykazie usług.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w wyjaśnieniach z jednej strony wskazał, iż

zamówienia musiały dotyczyć tylko i wyłącznie badań z zakresu turystyki. Z drugiej zaś

strony w tych samych wyjaśnieniach dopuścił możliwość wykazania doświadczenia w

wykonaniu zamówień wieloaspektowych byleby w skład tego zamówienia weszło

zamówienie o parametrach opisanych w warunku. Z kolei z literalnego brzmienia samego

warunku udziału w postępowaniu, który pomimo wyjaśnień nie został zmodyfikowany, nie

wynikało, jakoby zamówienia miały polegać na wykonywaniu tylko i wyłącznie badań w

zakresu turystyki. Wszak zamówienia miały polegać na przygotowaniu i przeprowadzeniu co

najmniej jednego badania naukowego lub statystycznego z wykorzystaniem ankiet i analizy

ankiet dot. badań z zakresu turystyki. Nie wykluczono zatem, że w ramach zamówienia

zostaną wykonane również badania z innego zakresu. W ocenie Izby analiza pytania i

wyjaśnienia zamawiającego prowadzi do wniosku, że zamierzał on uniknąć sytuacji, w której

zostanie mu wykazanie zamówienie, które jedynie w znikomej, marginalnej części

wykazywać będzie związek z badaniami w zakresie turystyki. Natomiast nie wykluczył on

sytuacji, a wręcz wyraźnie ją przewidział, w której zostanie mu przedstawiony projekt także z

zakresu innych dziedzin. W tej sytuacji koniecznym było jedynie, aby obejmował on również

zamówienia o opisanych przez niego parametrach.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z wypracowanym i utrwalonym w orzecznictwie

Izby poglądem wszelkie ewentualne wątpliwości i rozbieżności w dokumentacji

postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Nie może on bowiem odpowiadać

za uchybienia w obowiązkach zamawiającego. W tej sytuacji, Izba dostrzegając

sprzeczności w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak również pomiędzy wyjaśnieniami a

ogłoszeniem, które nie zostało zmodyfikowane, czy też sprzeczności w treści samych

wyjaśnień uznała, że dopuszczalna była interpretacja warunku udziału w postępowaniu,

jakiej dokonał zamawiający i przystępujący SMG/KRC. Możliwym było zatem wykazanie

doświadczenia w wykonaniu większego zamówienia wieloaspektowego, którego częścią

będzie badanie z zakresu turystyki o parametrach wymaganych przez zamawiającego.

Niewątpliwie zaś wykazane przez wykonawcę zamówienie, choć będące częścią

projektu „polskie badanie czytelnictwa”, obejmowało badania z zakresu turystyki. Wskazywał

na to zakres i rodzaj zamówienia wynikający z wykazu usług i referencji wystawionych przez

26

zleceniodawcę. Przystępujący SMG/KRC wyjaśniając zakres i rodzaj zamówienia ujawnił, że

obejmowały one badania statystyczne, w których przygotowano i przeprowadzono pomiar z

wykorzystaniem ankiet i udostępniono analizy dotyczące zagadnień turystyki m.in. rodzaje

wyjazdów turystycznych (zagranicznych, krajowych), destynacje (regiony geograficzne i

kraje), korzystanie z biur podróży, kupowanie usług turystycznych przez internet,

poszukiwanie informacji na temat wyjazdów wakacyjnych w prasie i w Internecie, korzystanie

z przewodników turystycznych, czytelnictwo prasowych tytułów podróżniczo-przyrodniczych.

Oceniając złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego dowody Izba stwierdziła,

iż:

a) poświadczona za zgodność z oryginałem przez odwołującego kserokopia str. 758 i 759

sprawozdania z działalności SMG/KRC Media S.A. za rok 2010 świadczy jedynie o tym,

że przystępujący oświadczył, iż w roku 2010 r. prowadził badania z zakresu czytelnictwa

prasy; z powyższego nie wynika, iż zamówienia wskazane przez przystępującego

SMG/KRC w wykazie nie obejmowały również badań z zakresu turystyki,

b) poświadczona za zgodność z oryginałem przez odwołującego kserokopia sprawozdania

zarządu z działalności spółki Polskie Badania Czytelnictwa za 2011 r. z 25 kwietnia 2012

r. jest dowodem jedynie tego, że podstawową działalnością tej spółki jest badanie

czytelnictwa prasy, zaś w roku 2011 r. terenową realizację badania kontynuowała firma

MC SMG/KRC; z powyższego nie wynika, iż zamówienia wskazane w wykazie nie

obejmowały badań z zakresu turystyki,

c) poświadczone za zgodność oryginałem przez odwołującego i liczące 7 stron

opracowanie pod nazwą „sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki Polskie Badania

Czytelnictwa za 2010 r. z 15 kwietnia 2013 r.”, nie zostało podpisane, a zatem nie mogło

stanowić dowodu tego, że osoba je podpisująca złożyła oświadczenie w nim wskazane.

Zatem Izba pominęła to opracowanie przy wyrokowaniu,

d) sporządzona przez odwołującego informacja, która według jego oświadczenia została

opracowana na podstawie źródła internetowego www.wirtualnemedia.pl z 16.11.2012 r.

nie została złożona wraz z wydrukiem strony internetowej, a zatem nie mogła stanowić

dowodu, że na tej stronie internetowej w ww. dacie znajdowała się przywoływana w

informacji treść; zatem Izba pominęła tę informację przy wyrokowaniu,

e) strona tytułowa oraz str. 5, 16 i 24 opracowania „Słownik terminów ankieterskich”, M.

Kolenkiewicz, J. Kunkowski, S. Mirowski, Warszawa 2002, stanowi jedynie dowód tego,

że autorzy opracowania definiują pojęcie: „badanie czytelnictwa prasy” jako badanie

mające na celu zebranie informacji na temat czytelnictwa prasy, zaś Polskie Badania

Czytelnictwa określają mianem „konsorcjum wydawców prasy powołanym do wspólnego

prowadzenia standardowego badania czytelnictwa”, zaś badania te prowadzone są przez

27

SMG/KRC; z powyższego nie wynika, iż zamówienia wskazane w wykazie nie

obejmowały badań z zakresu turystyki,

f) sporządzona przez odwołującego informacja, która według jego oświadczenia została

opracowana na podstawie źródła internetowego ww.pbc.pl i www.pbczyt.pl z 16 kwietnia

2013 r., nie została złożona wraz z wydrukiem strony internetowej, a zatem nie mogła

stanowić dowodu, że na tych stronach internetowych, w ww. datach, znajdowała się

przywoływana w informacji treść; zatem Izba pominęła tę informację przy wyrokowaniu,

g) sporządzona przez odwołującego informacja, która według jego oświadczenia została

opracowana na podstawie źródła internetowego www.milwordbrown.com z 16 kwietnia

2013 r., nie została złożona wraz z wydrukiem strony internetowej, a zatem nie mogła

stanowić dowodu, że na tych stronach internetowych, w ww. datach, znajdowała się

przywoływana w informacji treść; zatem Izba pominęła tę informację przy wyrokowaniu,

h) poświadczona za zgodność z oryginałem przez odwołującego kserokopia str. 3 i 16

raportu uzupełniającego opinię z badania sprawozdania finansowego Polskie Badania

Czytelnictwa sp. z o.o. za rok 2010 jest dowodem na to, że osoba która podpisała raport

oświadczyła, iż zarejestrowanym przedmiotem działalności tej spółki jest badanie rynku i

opinii publicznej w zakresie czytelnictwa prasy; z powyższego nie wynika, że spółka nie

może zlecać innego rodzaju badań, w szczególności z zakresu turystyki, jak również że

zamówienia wskazane przez przystępującego SMG/KRC w wykazie usług nie

obejmowały badań z zakresu turystyki,

i) zrzuty z ekranu stron internetowych www.pbczyt.pl z 10 kwietnia 2013 r. są dowodem

jedynie tego, że na stronach tych, w ww. dacie, znajdowała się informacja

charakteryzująca podmiot Polskie Badania Czytelnictwa, określająca jego misję,

podstawowe cele działalności, jak również to, iż podmiot ten zlecił SMG/KRC w bliżej

nieokreślonym terminie niesprecyzowane badania; z powyższego nie wynika, że spółka

nie może zlecać innego rodzaju zamówień czy badań, w szczególności z zakresu

turystyki, jak również, że zamówienia wskazane przez przystępującego SMG/KRC w

wykazie nie obejmowały badań z zakresu turystyki.

Przechodząc do zarzutu opisanego w pkt 9 odwołania Izba stwierdziła, iż nie sposób się

zgodzić z odwołującym, jakoby ze złożonych przez przystępującego SMG/KRC referencji

miało nie wynikać, którego z realizowanych zamówień (wskazanych w wykazie) miałoby

dotyczyć potwierdzenie. Przystępujący wskazał w wykazie wykonanie trzech usług,

odpowiednio w latach 2010, 2011 i 2012, o wartości odpowiednio 2.000.000 zł i po 4.000.000

zł. Zaś załączone referencje wyraźnie precyzują w jakim okresie badania były

przeprowadzane, tj. odpowiednio w roku 2010, 2011 i 2012. Oczywistym jest zatem, że z

28

łatwością można było przypisać referencje do poszczególnych zamówień wymienionych w

wykazie.

Reasumując należało uznać za chybione zarzuty opisane w pkt 8 i 9 odwołania.

Zamawiający nie naruszył przywoływanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp,

zasadnie uznając, że złożone mu przez przystępującego dokumenty pozwalają na ustalenie,

iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia.

7. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4

ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wobec

zakwalifikowania jako prawidłowo złożonego wykazu osób, pomimo iż z treści tego

wykazu nie wynikają nazwy projektów, w których uczestniczyła wskazywana osoba

oraz: rodzaj i zakres oraz nazwy prac wykonywanych przez wskazaną osobę w

ramach projektów, pomimo iż taki wymóg istniał (zarzut 10 odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Stosownie do pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia mogli

ubiegać się wykonawcy spełniający warunek udziału w postępowaniu dotyczący

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: dysponowaniem osobą

która pełniła funkcję kierownika projektu w co najmniej 3 badaniach w ciągu ostatnich 3

latach, badania musiały dotyczyć badań z wykorzystaniem ankiet i ich analizy w zakresie

badań turystyki krajowej i zagranicznej turystyki wyjazdowej mieszkańców Polski*.

(* w przypadku zamówienia, którego dotyczy odwołanie wniesione w sprawie KIO 769/13

badania musiały dotyczyć badań z wykorzystaniem ankiet i ich analizy w zakresie badań

turystyki zagranicznej).

W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu należało złożyć wykaz osób które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a

także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami.

Przystępujący SMG/KRC złożył wraz z wnioskiem wykaz osób, w którym wymienił Panią

I…………. A……………. Wskazał m.in. że ww. osoba pełniła funkcję kierownika projektu przy

następujących zamówieniach:

29

a) wykonane na rzecz Polskiego Badania Czytelnictwa w Warszawie w okresie od 1.1.2012

r. do 31.12.2012 r., obejmujące badanie na reprezentatywnej próbie 40.000

respondentów. Wskazano m.in., że zamówienie miało charakter badania statystycznego,

w którym przygotowano i przeprowadzono pomiar z wykorzystaniem ankiet i

udostępniono analizy dotyczące zagadnień turystyki m.in. rodzaje wyjazdów

turystycznych (zagranicznych, krajowych), destynacje (regiony geograficzne i kraje),

korzystanie z biur podróży, kupowanie usług turystycznych przez internet, poszukiwanie

informacji na temat wyjazdów wakacyjnych w prasie i w Internecie, korzystanie z

przewodników turystycznych, czytelnictwo prasowych tytułów podróżniczo-

przyrodniczych,

b) wykonane na rzecz Polskiego Badania Czytelnictwa w Warszawie w okresie od 1.1.2011

r. do 31.11.2011 r., obejmujące badanie wykonane na reprezentatywnej próbie 40.000

respondentów, o tożsamym rodzaju i zakresie,

c) wykonane na rzecz Polskiego Badania Czytelnictwa w Warszawie w okresie od 1.6.2010

r. do 31.12.2010 r., obejmujące badanie wykonane na reprezentatywnej próbie 20.000

respondentów, o tożsamym rodzaju i zakresie.

Jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazano: „stała umowa o współpracy”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Oceniając ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że informacje jakie przystępujący

SMG/KRC przedstawił w wykazie osób pozwalały w sposób jednoznaczny na identyfikację

projektów badawczych, którymi kierowała Pani I………… A………….. Co istotne z punktu

widzenia warunku udziału w postępowaniu - niewątpliwie były to trzy odrębne projekty

badawcze, realizowane w trzech kolejnych latach na rzecz zleceniodawcy – Polskich Badań

Czytelnictwa, o określonej grupie badawczej. Wbrew twierdzeniom odwołującego w wykazie

podano również informację na temat roli, jaką ww. osoba pełniła w wykazanych projektach, a

mianowicie iż sprawowała funkcję ich kierownika. Podano również opis obejmujący rodzaj i

zakres prac wykonywanych w ramach projektu. Inaczej nie można bowiem określić

informacji, że badanie miało charakter badania statystycznego, w którym przygotowano i

przeprowadzono pomiar z wykorzystaniem ankiet i udostępniono analizy dotyczące

zagadnień turystyki m.in. rodzaje wyjazdów turystycznych (zagranicznych, krajowych),

destynacje (regiony geograficzne i kraje), korzystanie z biur podróży, kupowanie usług

turystycznych przez internet, poszukiwanie informacji na temat wyjazdów wakacyjnych w

prasie i w Internecie, korzystanie z przewodników turystycznych, czytelnictwo prasowych

tytułów podróżniczo-przyrodniczych. Konieczność wskazywania poszczególnych prac

wykonywanych przez kierownika projektu nie wynikała zaś z brzmienia warunku udziału w

30

postępowaniu. Porównanie z treścią warunku udziału w postępowaniu prowadziło także do

wniosku, że opis badania zamieszczony w wykazie nie stanowił, wbrew stanowisku

odwołującego, jedynie powtórzenia warunku.

Za wystarczające należało uznać sprecyzowanie przez przystępującego SMG/KRC

podstawy dysponowania ww. osobą jako „stałej umowy o współpracy”. Podkreślenia

wymaga, że użyte przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp pojęcie

„dysponowanie osobą” interpretuje się szeroko. W ramach tego pojęcia mieszczą się różne

stosunki prawne wiążące wykonawcę z osobą, która wchodzi w skład jego potencjału

kadrowego. Może to być umowa o pracę, ale też umowy zlecenia czy innych stosunków

cywilnoprawnych. Jednakże z użytego przez wykonawcę sformułowania „stała umowa o

współpracy”, wbrew stanowisku odwołującego, nie można było wnioskować, że osoba ta

zostanie przystępującemu udostępniona przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Literalna wykładnia użytego sformułowania prowadziła do wniosku, że umowa o

współpracy łączy bezpośrednio wykonawcę i Panią I……….. A…………….. Podstawą

wykonywania przez nią czynności na rzecz wykonawcy nie będzie zatem zobowiązanie jakie

może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim

(np. porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu

wykonywania pracy u wykonawcy itd.), a dwustronny i bezpośredni węzeł obligacyjny.

Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu jako niezasadnego.

8. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

SMG/KRC w sytuacji braku oświadczenia o nieprzynależności lub przynależności

do grupy kapitałowej, w związku tym, że złożone oświadczenie nie ma mocy

dowodowej, gdyż nie zostało podpisane przez osoby upoważnione do

reprezentacji SMG/KRC. Ewentualnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

związku z zaniechaniem wezwania SMG/KRC do uzupełnienia stosownego

oświadczenia (zarzut 11 odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Zgodnie z pkt III.2.1 ppkt 19 ogłoszenia o zamówieniu Wykonawca, wraz z wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, składa listę podmiotów należących do tej samej

grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, albo informację o tym, że nie

należy do grupy kapitałowej.

W pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że Oświadczenia, wnioski,

zawiadomienia, protesty oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie i

faksem; z zastrzeżeniem, że oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, odwołania oraz

informacje przekazane za pomocą faksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść

31

dająca się odczytać dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu i została

niezwłocznie potwierdzona na piśmie przez przekazującego; Zamawiający nie dopuszcza

drogi elektronicznej jako formy przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień,

protestów oraz informacji pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

Przystępujący SMG/KRC załączył do wniosku załącznik 11. W załączniku tym

znalazło się oświadczenie, że SMG/KRC należy do grupy WPP. Wymieniono jakie podmioty

w Polsce wchodzą w skład tej grupy. Oświadczenie nie zostało podpisane przez

przystępującego SMG/KRC, a jedynie zaparafowane, prawdopodobnie przez pełnomocnika

przystępującego.

Zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentu w trybie

art. 26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzut potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Stosownie do art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą,

składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24

ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Kierując się treścią

tego powołanego przepisu zamawiający wskazał w pkt III.2.1. pkt 19 ogłoszenia o

zamówieniu na konieczność złożenia ww. oświadczenia lub listy.

W dalszej kolejności podkreślenia wymaga, iż w świetle art. 9 ust. 1 ustawy Pzp

postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, z

zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Jeden z takich wyjątków wynika z brzmienia

art. 27 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi on, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia

oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy

przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.

Korzystając z dobrodziejstwa tego przepisu zamawiający dopuścił możliwość składania

wniosków za pośrednictwem faksu (pkt VI.3 ogłoszenia).

Oceniając oświadczenie, jakie przystępujący złożył zamawiającemu należało

stwierdzić, iż nie zachowano żadnej spośród dwóch dopuszczonych w postępowaniu form.

Skutkiem niezachowania przez wykonawcę wymaganej formy powinna być konieczność

uznania, iż zamawiającemu nie złożono wymaganego oświadczenia. Jak wynika zaś z art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, do którego wprost odsyła powołany wcześniej art. 26 ust. 2d ustawy

Pzp, konsekwencją niezłożenia przez wykonawcę listy podmiotów należących do tej samej

grupy kapitałowej, albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, jest konieczność

wezwania do ich uzupełnienia. Zamawiający, pomimo iż nie złożono mu listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej w wymaganej formie, nie wezwał przystępującego

SMG/KRC do jej uzupełnienia. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z

32

art. 26 ust. 2d ustawy Pzp polegający na niezastosowaniu tego przepisu, pomimo iż ziściły

się przesłanki w nim określone.

W następstwie powyższego Izba uznała, że potwierdził się również zarzut naruszenia

art. 51 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający zaprosił do składania ofert przystępującego

SMG/KRC, pomimo że wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Natomiast nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż w

oparciu o załącznik nr 11 nie można ustalić do jakiego rodzaju grupy należy przystępujący.

W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, że brakowało przymiotnika „kapitałowa”. Izba

uznała, że informacja iż przystępujący należy do grupy WPP i wymienienie podmiotów w

Polsce jakie wchodzą w skład tej grupy w sposób jednoznaczny wskazywała, że chodzi o

grupę kapitałową.

W konsekwencji Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp

nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w obu

postępowaniach celem wezwania wykonawcy SMG/KRC Poland Media S.A. w Warszawie

na podstawie art. 26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do

uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.

24 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższa czynność powinna zostać

poprzedzona unieważnieniem czynności zaproszenia do składania ofert, jak również

unieważnieniem czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w obu sprawach. Biorąc powyższe pod uwagę,

na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 i 2

sentencji.

33

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

W obu sprawach Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego, każde w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt

sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość

kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

34