KIO 756/13

Sygn. akt KIO 756/13

WYROK

z dnia 16 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2013 r.

przez wykonawcę: A……… J………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Pegaz 2 A………. J………., Białystok

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług cateringowych

na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego w Białymstoku (nr

postępowania BO-II.272.9.2013)

prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Podlaskie z siedzibą w Białymstoku

– reprezentowane przez Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia z postępowania A……… J………… z Białegostoku prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Pegaz 2 A………. J……….., a także

powtórzenie czynności oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu, badania

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Podlaskie z siedzibą

w Białymstoku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

1

Sygn. akt KIO 756/13

odwołującego: Pegaza 2 A……… J………… z Białegostoku – tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Województwa Podlaskiego z siedzibą

na rzecz 2 J………… w Białymstoku odwołującego: Pegaza A………..

z Białegostoku kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero

groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 756/13

Zamawiający – Województwo Podlaskie reprezentowane przez Urząd Marszałkowski

Województwa Podlaskiego – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z

2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi Świadczenie usług cateringowych na

potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego w Białymstoku (nr

postępowania BO-II.272.9.2013)

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

14 lutego 2013 r. pod nr 61764-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie

o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej

(WWW.wrotapodlasia.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków

zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

270.000,00 zł – co stanowi równowartość 67.170,86 euro.

26 marca 2013 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał drogą elektroniczną

Odwołującemu – A………. J………… z Białegostoku prowadzącemu działalność

gospodarczą pod firmą Pegaz 2 A………. J………. – zawiadomienie o wykluczeniu

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.

2 kwietnia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego (zachowując wymóg

przekazania jego kopii Zamawiającemu), któremu zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4

i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 pkt 3, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy

pzp. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu zaniechanie wezwania do złożenia

wyjaśnień dotyczących złożonego w postępowaniu oświadczenia z naruszeniem art. 26 ust.

3 i 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.

2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty

3

Sygn. akt KIO 756/13

Odwołującego.

Odwołujący w następujący sposób sprecyzował zarzut odwołania:

Odwołujący w pierwszej kolejności w następujący sposób zrelacjonował okoliczności

faktyczne. W toku postępowania złożył wymagany przez Zamawiającego załącznik nr 3

do SIWZ, który był również oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu

wynikających z art. 22 ust. 1 pzp (takie wymaganie wynikało z pkt 13. ppkt 1. lit. a SIWZ).

Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego. Następnie 8 marca 2013 r.

Zamawiający drogą elektroniczną wezwał Odwołującego do dostarczenia następujących

dokumentów w celu podpisania umowy: kopii polisy ubezpieczeniowej OC na kwotę 200.000

zł, zaświadczenia o wpisie zakładu do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli

organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz decyzji zatwierdzającej samochód

do transportu żywności wydanej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego.

18 marca 2013 r. Odwołujący dostarczył takie dokumenty lecz nie doszło do podpisania

umowy. 22 marca 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wezwanie

do dostarczenia decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku

zatwierdzającej prowadzenie działalności cateringowej lub innego właściwego dokumentu,

z którego w sposób jednoznaczny wynikać będzie możliwość świadczenia usług

cateringowych, gdyż w przedstawionym wpisie nie było to wskazane jednoznacznie. Termin

na złożenie dokumentu wyznaczono na 25 marca 2013 r. do godz. 12:00. W tym terminie

Odwołujący złożył Protokół Kontroli Sanitarnej przeprowadzonej przez Państwowego

Powiatowego Inspektora Sanitarnego z 22 marca 2013 r., w którym na stronie 3. znalazło się

stwierdzenie, że w zakładzie spełnione są warunki do produkcji potraw od surowca

do wyrobu gotowego, wyrobów garmażeryjnych, dań kulinarnych na potrzeby cateringu. dniu

26 marca 2013 r. Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie o powtórnym

badaniu ofert przeprowadzonym przez Zamawiającego i wyborze jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Probart sp. z o.o. Równocześnie Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 pzp wykluczył Odwołującego i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp odrzucił jego ofertę.

W uzasadnieniu Zamawiający podał, że z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów

wynika, że nie posiadał w chwili złożenia oferty uprawnień do prowadzenia działalności

w zakresie wymaganym przedmiotem zamówienia.

Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 3 pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ

na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego kiedy w toku postępowania Zamawiający

powziął informację, że zaistniało prawdopodobieństwo złożenia przez Odwołującego

nieprawidłowego oświadczenia, zobowiązany był do zweryfikowania takiej informacji.

4

Sygn. akt KIO 756/13

Zamawiający musiał wpierw stwierdzić w sposób niebudzący żadnych wątpliwości,

że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje oraz potwierdzić, że ich złożenie miało wpływ

na wynik postępowania. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której nie

zostaną zachowane zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji

wynikające z art. 7 ust. 1 pzp. W tym celu Zamawiający, korzystając z uprawnień nadanych

mu przez ustawodawcę, na podstawie art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 pzp powinien wezwać

Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Według Odwołującego znalazło to odzwierciedlenie

m.in. [innych wyroków w odwołaniu nie przywołano] w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8

czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1112/11). Zamawiający nie wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o posiadaniu uprawnień do wykonywania

działalności objętych zamówieniem, co w ocenie Odwołującego stanowiło naruszenie art. 26

ust. 3 i ust. 4 pzp. Odwołujący podniósł, że jak wynika z pisma z 26 marca 2013 r.

Zamawiający nie kwestionował faktu posiadania przez Odwołującego uprawnień do

wykonywania czynności wynikających z przedmiotu umowy, a fakt, że Odwołujący nie

posiadał ich w dniu, w którym upływał termin składania ofert. W ocenie Odwołującego

ponieważ celem postępowania o udzielenie zamówienia jest podpisanie umowy najbardziej

korzystnej dla Zamawiającego, powinien on wykorzystać wszystkie możliwości, aby wyjaśnić

niejasności i wybrać najlepszą dla siebie ofertę.

Zdaniem Odwołującego w piśmie z 26 marca 2013 r. Zamawiający w sposób

lakoniczny poinformował o przyczynach wykluczenia i odrzucenia oferty. Zamawiający podał

wprawdzie jakie informacje uznał za nieprawdziwe, ale nie wskazał konkretnie na jakiej

podstawie, ograniczając się tylko do stwierdzenia, że wynika to z przedłożonych przez firmę

Pegaz 2 Adam Jarocki dokumentów. W ocenie Odwołującego przez brak wskazania o jakie

dokumenty chodzi i z jakich przesłanek wynika wniosek o nieprawdziwości oświadczenia,

Zamawiający ograniczył możliwość odniesienia się do zarzutów przez Odwołującego, co

powoduje, że nie może być zrealizowana dyspozycja art. 92 ust 1 pkt 3 pzp. Odwołujący

podkreślił, że uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania warunkuje

zakres składanych środków ochrony prawnej.

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego złożył

wymagany przez Zamawiającego w SIWZ dokument świadczący o posiadaniu uprawnień do

wykonywania czynności związanych z zamówieniem – oświadczenie o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu na podst. art. 22 pzp. Następnie 18 marca 2013 r. złożył

u Zamawiającego zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej

kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z 25 listopada 2011 r. Odwołujący

stwierdził, że we wpisie tym nie ma rozszerzenia działalności o działalność cateringową,

5

Sygn. akt KIO 756/13

gdyż na podstawie art. 64 pkt 1a ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia zmianę

danych zakładu zgłasza się w ciągu 30 dni od daty zaistnienia zmiany. Odwołujący podniósł,

że taką zmianę – polegającą na rozszerzeniu działalności o catering – Odwołujący

wprowadził 20 lutego 2013 r. i 11 marca 2013 r. złożył wniosek o zmianę danych we wpisie.

Według Odwołującego dlatego stwierdzić należy, że 26 lutego 2013 r. posiadał uprawnienia

do prowadzenia działalności cateringowej. Natomiast Zamawiający nie skorzystał ze swoich

uprawnień i nie zażądał żadnych wyjaśnień odnośnie tego wpisu.

Odwołujący podsumował, że podane powyżej okoliczności wskazują na wadliwe

zastosowanie w stosunku do niego art. 24 ust 2 pkt 3 pzp, co w konsekwencji winno

skutkować uchyleniem wadliwych czynności polegających wykluczeni go z postępowania

oraz na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem jego oferty.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, a merytorycznie do zarzutów

odwołania odniósł się na rozprawie.

Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego z 8 kwietnia 2013 r. kopia odwołania

została przesłana pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu 2 kwietnia

2013 r. drogą elektroniczną oraz 3 kwietnia 2013 r. listem poleconym.

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej nie wpłynęło żadne

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie

zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których

mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zgłoszono w tym zakresie

wniosków przeciwnych.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał

odwołanie, natomiast Zamawiający wniósł o jego oddalenie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron – zawarte

w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

6

Sygn. akt KIO 756/13

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie

Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

w którym złożył ofertę, która pierwotnie została uznana przez Zamawiającego

za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia wobec podniesienia zarzutu przeciwko wykluczeniu go z postępowania.

Jednocześnie ta ostatnia czynność podjęta przez Zamawiającego naraża Odwołującego

na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby

w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś

przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,

oferty Odwołującego, pism Zamawiającego i Odwołującego po pierwotnym wyborze

najkorzystniejszej oferty, a także z protokołu postępowania.

Zamawiający w następujący sposób uzasadnił decyzję o wykluczeniu Odwołującego:

Zgodnie z zapisami SIWZ wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do złożenia

oświadczeń wynikających z art. 44 ustawy PZP (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 ustawy

PZP o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu, min. warunek posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Zamawiający w § 1 załącznika nr 2 do SIWZ - istotnych postanowieniach umowy zawarł

konieczność przedłożenia do umowy przez Wybranego Wykonawcę, zaświadczeń, min.

zaświadczenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej, iż zakład jest wpisany do rejestru zakładów

podlegających urzędowej rejestracji.

Z przedłożonych dokumentów przez firmę Pegaz 2 A……….. J…………. wynika, iż

Wykonawca nie posiadał w chwili złożenia oferty decyzji w sprawie rejestracji i zatwierdzenia

zakładu wymaganej przepisami art. 62 i 63 Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia

(Dz. U. 2010.136.914) zezwalającej na prowadzenie usług w formie cateringu. Wykonawca

złożył więc nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

7

Sygn. akt KIO 756/13

W związku z zaistnieniem powyższych okoliczności Zamawiający zobowiązany był

do wykonania czynności powtórnej oceny, badania i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut bezpodstawności wykluczenia Odwołującego przez

Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający bezpodstawnie przypisał

Odwołującemu złożenie nieprawdziwej informacji polegające na złożeniu oświadczenia

o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień

do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania.

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający zaniechał sprecyzowania

warunku dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności,

którego potwierdzenia spełniania oczekuje od wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Tymczasem sprecyzowanie wynikających z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 pzp warunków

udziału w postępowaniu – polegające na opisaniu sposobu oceny ich spełniania – ma

kluczowe znaczenie. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób

dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie zainteresowani

udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania przeprowadzić

na zasadzie spełnia – nie spełnia. Jest to istotne, gdyż warunki udziału w postępowaniu

ustalone przez zamawiających, wpływają na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać

o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Jest to działanie

dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez dyspozycję art. 22 ust. 4 pzp, który

wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny

spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia postępowania o udzielenie

zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, aby te warunki

podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady

uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj

i forma żądanych w tym celu dokumentów muszą zostać opisane przez zamawiających

w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w dokumentach postępowania udostępnianych

8

Sygn. akt KIO 756/13

potencjalnym wykonawcom. Tymczasem poza przepisaniem w pkt 2. s.i.w.z. treści art. 22

ust. 1 pzp, Zamawiający w pkt 3. s.i.w.z. sprecyzował swoje wymagania tylko w odniesieniu

do warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia (lit. a), dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia (lit. b) i odpowiednim potencjałem technicznym (lit. c). Również

w pkt 13. s.i.w.z. – zawierającym wykaz oświadczeń i dokumentów – Zamawiający nie

zażądał żadnego dokumentu dotyczącego uprawnień z rodzajów wskazanych w pkt 1. ust. 1.

§ 1. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Jednakże z § 1 ust. 1

rozporządzenia wynika, że zażądanie takiego dokumentu przez zamawiającego jest możliwe

wyłącznie w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków z art. 22 ust. 1 pzp,

których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W rozstrzyganej sprawie Zamawiający konsekwentnie nie dokonał opisu

sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego uprawnień, ani nie zażądał dokumentu

w celu wykazania spełniania takiego warunku. Zamawiający z uwagi na wartość przedmiotu

zamówienia nie miał obowiązku zażądania dokumentu z rozporządzenia, co nie zwalniało go

jednak od dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego uprawnień. O ile

Zamawiający w lit. a ppkt 1. pkt 13. s.i.w.z. zażądał złożenia oświadczenia o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp (przygotowując jego

wzór w pkt 6 załącznika nr 3 do s.i.w.z.) – o tyle w ogóle poniechał sprecyzowania jakie

okoliczności w zakresie uprawnień miałoby potwierdzać to oświadczenie. Zamawiający –

choć było to jego prawem i obowiązkiem – ani w ogłoszeniu, ani w s.i.w.z. nie wskazał jakich

to uprawnień wymaga od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z uwagi

na obowiązek podania już w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, za spóźnione i niedopuszczalne należy uznać

sprecyzowanie przez Zamawiającego dopiero w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu

postępowania, że wymagał wykazania uprawnień do prowadzenia usług w formie cateringu,

których obowiązek posiadania miałby wynikać z art. 62 i 63 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r.

o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jednolity Dz. U. z 2010 Nr 136, poz. 914, z

późn. zm.). Już choćby z tego względu obiektywnie Odwołujący nie mógł złożyć

nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku, który w rzeczywistości nie został przez

Zamawiającego sprecyzowany w odpowiednim czasie i miejscu.

Po drugie – Izba zważyła, że Zamawiający po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego

bezpodstawnie wywiódł warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień w rozumieniu

art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp – z § 11. istotnych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2

9

Sygn. akt KIO 756/13

do s.i.w.z. (w uzasadnieniu wykluczenia błędnie wskazano na § 1). Zgodnie z brzmieniem §

11. umowy: Wykonawca oświadcza, iż świadczone usługi są pod nadzorem Państwowej

Inspekcji Sanitarnej i zakład jest wpisany do rejestru zakładów podlegających urzędowej

rejestracji. {ust. 1} Zaświadczenie Państwowej Inspekcji Sanitarnej iż zakład jest wpisany do

rejestru zakładów podlegających urzędowej rejestracji stanowi załącznik nr……. do umowy.

{ust. 2} Zamawiający wymagał zatem przedstawienia zaświadczenia o wpisie do rejestru

zakładów podlegających urzędowej rejestracji wyłącznie od wykonawcy, którego oferta

została uznana za najkorzystniejsza. Tego typu warunek wiążący tylko wykonawcę – stronę

tej umowy, zasadniczo różni się od warunku udziału w postępowaniu, który musi spełniać

każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto o ile warunek

udziału w postępowaniu musi być spełniony najpóźniej na dzień upływu terminu składania

ofert, o tyle wymaganie z § 11. aktualizowało się z chwilą zawarcia umowy. Choć późniejsze

zachowanie Zamawiającego na to nie wskazuje, wydaje się, że mógł to być świadomy

zabieg umożliwiający ubieganie się o udzielenie zamówienia również wykonawcom, którzy

na dzień składania ofert nie dysponowali takim zaświadczeniem, jednak mogli je uzyskać

w razie wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że o ile Zamawiający ma

prawo wyznaczyć termin podpisania umowy, a zatem pośrednio zdecydować o dniu,

w którym wybrany wykonawca będzie musiał dysponować zaświadczeniem – o tyle

Zamawiający w pkt 18. s.i.w.z. – zawierającym informacje o formalnościach, jakie powinny

zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego – nie wskazał, że jedną z formalności będzie uprzednie przedstawienie

stosownego zaświadczenia. Tym samym Zamawiający naraził się na niepewność aż do dnia

podpisania umowy, czy właściwy dokument zostanie przedstawiony przez wybranego

wykonawcę. Szczęśliwie dla Zamawiającego Odwołujący reagował na wezwania

o przesłanie dokumentów, o których mowa w § 10. i 11. umowy, przesyłając je przed

podpisaniem umowy. W konsekwencji niemożność przedstawienia wymaganego

do zawarcia umowy jednego z tych dokumentów mogła wpływać na ocenę zdolności

Odwołującego do jej podpisania, a nie na zmianę oceny spełniania przez niego warunku

udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp. Ostatecznie do podpisania

umowy nie doszło, a Zamawiający wykluczył Odwołującego. Z przebiegu rozprawy wynika,

że niesporne jest dysponowanie przez Odwołującego od 27 marca 2013 r. wymaganym

przez Zamawiającego zaświadczeniem (choć według Odwołującego wystarczający był już

protokół z kontroli 22 marca 2013 r., który przesłał Zamawiającemu 25 maca 2013 r.).

Aktualnie nie ma zatem przeszkody do zawarcia umowy z Odwołującym, który uzyskał po

wyborze jego oferty wymagany na mocy postanowień umowy dokument, co Zamawiający

10

Sygn. akt KIO 756/13

błędnie uznał za zachowanie świadczące o złożeniu w ofercie nieprawdziwej informacji

o spełnianiu warunku udziału dotyczącego uprawnień wymaganych do realizacji zamówienia.

Z treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego wynika pośrednio,

że Zamawiający zdawał sobie sprawę z niemożności wykluczenia Odwołującego

za niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, a zatem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4

pzp, stąd wskazał na przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 3 pzp. Uzasadnienie Zamawiającego jest

jednak wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne. W pierwszym akapicie mowa jest

o oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co może się odnosić tylko

do oświadczenia składanego wraz z ofertą, o którym mowa lit. a ppkt 1. pkt 13. s.i.w.z.

Następnie w drugim akapicie przechodzi się do treści wzoru umowy, wprost wskazując

na konieczność przedłożenia do umowy zaświadczenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej.

Po czym następuje niespodziewana konkluzja, że brak tego dokumentu wymaganego

do podpisania umowy, świadczy rzekomo o nieprawdziwości złożonego do upływu terminu

składnia ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W istocie

Zamawiający w tym uzasadnieniu, jak słusznie podniósł to Odwołujący, w ogóle nie odniósł

się do okoliczności świadczących o zaistnieniu przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt

3 pzp. Również na rozprawie Zamawiający zmierzał wyłącznie do wykazania, że

na dzień upływu terminu składania ofert Odwołujący nie dysponował zaświadczeniem

potwierdzającym rejestrację i zatwierdzenie zakładu w zakresie prowadzenia działalności

cateringowej. Jednakże w okolicznościach rozstrzyganej sprawy wywody te należy uznać

za bezprzedmiotowe dla wykazania złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji,

które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – i działając

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp – Izba nie nakazała

unieważnienia innych niż wykluczenie Odwołującego z postępowania czynności dokonanych

przez Zamawiającego, który powinien tego dokonać z własnej inicjatywy, wykonując

niniejszy wyrok.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 oraz 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

11

Sygn. akt KIO 756/13

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis.

Przewodniczący: ………………………..

12