KIO 743/13

Sygn. akt: KIO 743/13

WYROK

z dnia 15 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Emil Kawa

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2013 r. przez

wykonawcę A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Miejską Głogów, Rynek 10, 67-200 Głogów.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w następujący sposób:

a. rozdział III pkt 2 „Opis przedmiotu zamówienia” przez nadanie brzmienia o treści:

„Przekazywanie odpadów do Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów

Komunalnych (RIPOK), wskazanych w uchwale Sejmiku Województwa

Dolnośląskiego nr XXIV/616/12 z dnia 27 czerwca 2012 roku ze zmianami”.

b. rozdział V pkt 3.2 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków” przez nadanie brzmienia o treści: „co najmniej 1

osobą posiadającą wyższe wykształcenie – pełniąca funkcję nadzoru w zakresie

odbioru i transportu odpadów”.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Głogów, Rynek 10, 67-200 Głogów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A.S.A. Eko

Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Głogów, Rynek 10, 67-200 Głogów na rzecz A.S.A.

Eko Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ………..……..

…….…………

………..……...

2

Zamawiający – Gmina Miejska Głogów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miejskiej Głogów. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej z dnia 22 marca 2013 roku pod poz. 2013/S 058 -096117.

W dniu 2 kwietnia 2013 roku odwołujący - A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp:

A. art. 36 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne pouczenie o

środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, tj. wskazanie, iż odwołanie

możliwe jest jedynie od ściśle określonych czynności Zamawiającego, podczas gdy

szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest większa niż kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp;

B. art.. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt.

1 i art. 9e ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o

utrzymaniu czystości i porządku ach (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.

- zwanej dalej: UCPG) oraz art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i § 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w rodzaju dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w i:e dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 2013 r., poz. 231) poprzez wymaganie od wykonawców złożenia decyzji

Wojewody Dolnośląskiego udzielającej pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie

instalacji „Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne” oraz uchwały w

sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami przez sejmik

województwa dolnośląskiego bądź umowy zawartej z „RIPOK w arie k/Głogowa”;

C. art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 d ust. 4 pkt 1 i art. 9e ust. 1 pkt 2

oraz art. 91 ust. 2 UCGP poprzez wymaganie przekazywania przez wykonawcę

odpadów komunalnych do RIPOK w Biechowie k/Głogowa, która nie posiada statusu

Regionalnej Instalacji, zgodnie z Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami dla

Województwa Dolnośląskiego;

D. art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 1 pkt 2 oraz art. 6d ust. 4 pkt 1

UCGP poprzez wymaganie od wykonawców wykonywania usług związanych z

odbiorem, zagospodarowaniem i unieszkodliwianiem odpadów komunalnych, a także

naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez

wymaganie doświadczenia także w unieszkodliwianiu odpadów komunalnych;

3

E. art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001

roku o transporcie drogowym (Dz.U. 2012, poz. 1265) poprzez określenie przez

zamawiającego warunku w postaci obowiązku wykazania, iż wykonawca ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego musi dysponować co najmniej 1 osobą

posiadającą wyższe wykształcenie oraz licencję na krajowy transport drogowy rzeczy

- pełniącą funkcję nadzoru w zakresie odbioru i transportu drogowego;

F. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez wymaganiem

dysponowania przez wykonawcę pojemnikami do gromadzenia odpadów

komunalnych w ilości nadmiernej i nieproporcjonalnej w stosunku do przedmiotu

zamówienia ;

G. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 oraz rt. 25 ust. 1 ustawy

Pzp i art. 51 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie do wykonawców dysponowania

pojazdami spełniającymi normy emisji spali Euro4 oraz Euro5 oraz wymaganie zbyt

dużej liczby pojazdów w stosunku do przedmiotu zamówienia.

H. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

wymaganie od wykonawców posiadania wskaźnika bieżącej płynności finansowej za

ostatni rok obrotowy na poziomie nie mniejszym niż 1,2 liczony w następujący

sposób: aktywa bieżące/zobowiązania bieżące;

I. art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc poprzez zawarcie w projekcie umowy

szeregu postanowień sprzecznych z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz z

zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykreślenia:

1. w dziale III pkt 1 SIWZ słów „i unieszkodliwianiem”;

2. w dziale III pkt 2 SIWZ słów „w Biechowie k/Głogowa”',

3. w dziale V SIWZ pkt 1 lit. c) w całości,

4. w dziale V pkt 2.1 SIWZ słów „oraz unieszkodliwiania,

5. w dziale V pkt 3.1.1. lit. a) SIWZ (Samochody specjalistyczne):

a. słów „spełniających europejskie standardy emisji spalin na poziomie Euro 5” i

zastąpienie ich sformułowaniem „spełniających europejskie standardy emisji spalin

na poziomie Euro 3 ”, oraz

b. słów „pozostałe pojazdy bezpylne spełniające normy emisji spalin co najmniej na

poziomie Euro 4”

6. w dziale V SIWZ pkt. 2.1.2 (Pojemniki) w całości;

7. w dziale V SIWZ pkt. 3.1.3 (Pojemniki do odbioru surowców wtórnych) w całości;

8. w dziale V SIWZ pkt. 3.1.4 (Worki) w całości;

4

9. w dziale V SIWZ pkt. 3.2 lit. a) w całości;

10. w dziale V SIWZ pkt. 3.2 ppkt. 3 lit. d) w całości;

11. w dziale VI pkt. 1 podpunkt 1.2 SIWZ punkt 12 i 14 w całości;

12. w dziale XVII pkt. 2 SIWZ ppkt 2 w całości;

13. § 2 ust. 1 lit. e) projektu Umowy (załącznik nr 17 do SIWZ) w całości;

14. § 4 ust. 4 projektu Umowy (załącznik nr 17 do SIWZ) słów „przy użyciu wagi należącej

do Wykonawcy”;

15. § 15 ust. 1 projektu Umowy (załącznik nr 17 do SIWZ) w całości oraz stosownej zmiany

numeracji dotychczasowych ust. 2 i ust. 3 na ust. 1 i ust. 2;

16. § 16 ust. 3 projektu Umowy (załącznik nr 17 do SIWZ) w całości i zastąpienia go

następującym tekstem: „W przypadku braku któregokolwiek dokumentów określonych w

ust. 2 zamawiający może wstrzymać wypłatę wynagrodzenia za dany okres

rozliczeniowy, do czasu uzupełnienia takiego braku”

17. dodanie w § 16 ust. 6 projektu umowy po słowach „Zamawiający ma prawo do

wstrzymania zapłaty wynagrodzenia” sformułowania „w części, w której wniesie

zastrzeżenia”.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów

dojazdów, wg, rachunków przedłożonych na posiedzeniu lub rozprawie.

5

Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc

po uwagę stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,

jako podmiot ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia posiada interes,

o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania.

Ponadto podniesione w odwołaniu zarzuty wskazują na możliwość poniesienia uszczerbku w

interesie odwołującego, polegającego na braku możliwości ubiegania się o udzielenie i

uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wobec dokonanych przez zamawiającego, po

wniesieniu odwołania, modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia

4, 10 i 11 kwietnia 2013 roku, zarzuty opisane w treści odwołania pod lit A, C i D zostały

przez zamawiającego uwzględnione i są niesporne między stronami. Zatem ich rozpatrzenie

przez Izbę jest bezprzedmiotowe. Okoliczność dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w zakresie zarzutów ujętych pod lit. A, C i D odwołania, w sposób

zgodny z żądaniami odwołującego potwierdził w toku rozprawy sam odwołujący.

Zarzut oznaczony w odwołaniu lit. B. – dotyczący wymagania złożenia decyzji Wojewody

Dolnośląskiego udzielającej pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji

„Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne” oraz uchwały w sprawie

wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami wydanej przez sejmik województwa

dolnośląskiego bądź umowy zawartej z „RIPOK w Biechowie k/ Głogowa”. Izba uznała

zarzut za zasadny.

W dziale III pkt 2 siwz Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał, że przedmiot

zamówienia obejmuje przekazywanie odpadów do RIPOK w Biechowie k/Głogowa.

Odwołujący żądał wykreślenia w rozdziale III pkt 2 siwz słów „w Biechowie k/Głogowa”.

W wyniku modyfikacji siwz z dnia 10 kwietnia 2013 roku pkt 2 rozdziału III otrzymał

brzmienie: „Przekazywanie odpadów do Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów

Komunalnych w Głogowie (zwanych dalej RIPOK - ami), wskazanych w uchwale Sejmiku

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego nr XXIV/616/12 z dnia 27 czerwca 2012

roku ze zmianami”.

6

Zdaniem Izby, dokonana modyfikacja w zakresie rozdziału III pkt 2 siwz nie jest w pełni

zgodna z żądaniami odwołującego, którego intencją, wyrażoną w sposób jasny zarówno w

uzasadnieniu odwołania jak i samym żądaniu było doprowadzenie do braku wskazania przez

zamawiającego w ogóle lokalizacji RIPOK, do której mają być przekazywane odpady. Należy

podzielić stanowisko zaprezentowane przez odwołującego, że w sytuacji, gdy przedmiotem

zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wykonawca sam

decyduje do której, spośród wskazanych w uchwale Sejmiku Województwa Dolnośląskiego

Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) przekaże odebrane

odpady.

Zgodnie z art. 34 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach, Wojewódzkie Plany Gospodarki

Odpadami, zawierają m.in. wskazanie regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz

instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tych regionów, w przypadku gdy znajdująca

się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn oraz

do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

W oparciu o dyspozycję tego przepisu Sejmik Województwa Dolnośląskiego wydał uchwałę

nr XXIV/617/12 z dnia 27 czerwca 2012 roku., która w załączniku nr 2 wymienia RIPOK

dostępne dla regionu północnego gospodarki odpadami, obejmującego miasto Głogów.

Uchwała ta realizuje niewątpliwie wskazywaną przez zamawiającego zasadę bliskości, o

której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Zgodnie z treścią uchwały w obrębie tego regionu

dostępne są trzy lokalizacje instalacji: ul. Zielona 1 59-300 Lubin, ul. Krochmalna 67-200

Głogów, ul. Reszotarska 59-220 Legnica oraz Biechów 67-200 Głogów.

Wskazanie przez zamawiającego na możliwość przekazania odpadów wyłącznie do RIPOK

zlokalizowanych na terenie Głogowa, w sytuacji gdy uchwała sejmiku wymienia także inne

dostępne dla tego regionu lokalizacje (Lubin, Legnica) nie znajduje uzasadnienia i może w

istocie prowadzić do ograniczenia konkurencji na rynku.

Odwołujący kwestionował także, że modyfikacją z dnia 10 kwietnia 2013 roku zamawiający

wprowadził w Rozdziale XIV „Informacje o formalnościach, jakie powinny być dopełnione

przez wykonawcę w celu zawarcia umowy” w pkt. 1 lit. c konieczność przedłożenia umowy

z Regionalnymi Instalacjami Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Głogowie na:

- mechaniczno – biologiczne przetwarzania zamieszanych odpadów komunalnych,

przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów, składowanie

odpadów powstających w procesie mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych

odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.

7

W ocenie Izby, istotnie czynność dokonania modyfikacji treści siwz, jako czynności nowa

w postępowaniu może stanowić przedmiot odrębnego odwołania, niemniej jednak w tym

przypadku dokonane dnia 4, 10 i 11 kwietnia zmiany i modyfikacje siwz mają ścisły związek

z zarzutami zawartymi w treści rozpatrywanego odwołania, bowiem stanowią po części

uwzględnienie tych zarzutów. Stąd nie można rozpatrywać zarzutów odwołania

w oderwaniu i bez oceny zmian siwz dokonanych dnia 4, 10 i 11 kwietnia.

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła konsekwentnie, że wymóg załączenia przed

podpisaniem umowy z zamawiającym, umowy zawartej wyłącznie z RIPOK zlokalizowanym

w Głogowie nie jest uzasadniony, skoro uchwała Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z

dnia 27 czerwca 2012 roku wymienia także inne dostępne dla tego regionu lokalizacje

RIPOK tj. Legnica, Lubin.

Uznając za zasadny zarzut odwołującego w tym zakresie, Izba nakazała zamawiającemu

dokonanie modyfikacji treści rozdziału III pkt 2 „Opis przedmiotu zamówienia” i nadanie mu

brzmienia o treści: „Przekazywanie odpadów do Regionalnych Instalacji Przetwarzania

Odpadów Komunalnych (RIPOK), wskazanych w uchwale Sejmiku Województwa

Dolnośląskiego nr XXIV/616/12 z dnia 27 czerwca 2012 roku ze zmianami”.

Zarzut oznaczony w odwołaniu lit. E dotyczący wykazania, że wykonawca ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego musi dysponować co najmniej 1 osobą posiadającą

wyższe wykształcenie oraz licencję na krajowy transport drogowy rzeczy - pełniącą funkcję

nadzoru w zakresie odbioru i transportu drogowego.

W pkt 3.2 rozdziału V zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym co

najmniej 1 osobą pełniącą funkcję nadzoru w zakresie odbioru i transportu odpadów

posiadającą wyższe wykształcenie oraz licencję na krajowy transport drogowy rzeczy. W

rozdziale V. 1 lit d wymagał w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności posiadania licencji na wykonywanie krajowego transportu

drogowego rzeczy, a w przypadku realizacji usługi odbioru/wywozu odpadów komunalnych

dopuszcza się posiadanie zaświadczenia o wykonywaniu przewozów na potrzeby własne.

Zdaniem Izby, wymóg co do żądania, aby osoba pełniąca funkcję nadzoru w zakresie

odbioru i transportu drogowego posiadała wyższe wykształcenie nie jest wymogiem

wygórowanym, nadmiernym i niemożliwym do spełnienia przez potencjalnych wykonawców.

Z kolei wymóg, aby osoba ta posiadała licencję na krajowy transport drogowy rzeczy jest nie

znajduje uzasadnienia i oparcia w przepisach prawa. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,

8

jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 2

ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (Dz. U. 2012 poz. 1265 ze zm.)

do przewozów drogowych wykonywanych w ramach usług polegających na przewozie

odpadów komunalnych lub nieczystości ciekłych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy

dotyczące niezarobkowego przewozu drogowego. Z kolei w oparciu o art. 33 ust. 1 ustawy o

transporcie drogowym przewozy drogowe na potrzeby własne mogą być wykonywane po

uzyskaniu zaświadczenia potwierdzającego zgłoszenie przez przedsiębiorcę prowadzenia

przewozów drogowych jako działalności pomocniczej w stosunku do jego podstawowej

działalności gospodarczej. Zdaniem Izby, niewątpliwie transport odpadów komunalnych lub

nieczystości to transport mieści się w pojęciu niezarobkowego przewozu na potrzeby własne,

stąd wymóg posiadania licencji nie znajduje oparcia w przywołanych przepisach prawa. Nie

zasługuje także na uznanie stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego, że wymóg

posiadania licencji na transport drogowy jest uzasadniony zakresem przedmiotu zamówienia,

który obejmuje także zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych dostarczonych przez

mieszkańców miasta do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK).

Odpady te, jak wskazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, są

wydzielone ze strumienia odpadów komunalnych i do ich przewozu również nie będzie

konieczne posiadanie licencji na transport drogowy.

Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit. F i G dotyczące wymagania dysponowania pojemnikami

do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości nadmiernej i nieproporcjonalnej do

przedmiotu zamówienia oraz dysponowania pojazdami spełniającymi normy emisji spalin

EURO 4 oraz Euro 5 a także wymaganie zbyt dużej liczby pojazdów w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Izba uznała te zarzuty za niezasadne.

W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

pkt 1-4 ustawy Pzp zamawiający żąda złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu

i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z

informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Jeżeli wykonawca wskaże w

wykazie sprzęt, którego nie jest właścicielem, a którym będzie dysponował musi załączyć

pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego sprzętu.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki w zakresie m. in. dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Potencjał

techniczny „odpowiedni” do realizacji przedmiotu zamówienia to, zdaniem Izby, potencjał,

konieczny i niezbędny do prawidłowego i rzetelnego wykonania zadań, objętych

zamówieniem. Prawidłowe określenie wymagań w zakresie ilości i parametrów technicznych

9

sprzętu i narzędzi niezbędnych do realizacji zamówienia spoczywa na zamawiającym.

Zamawiający ma prawo opisać powyższe wymagania, mając na uwadze swoje potrzeby, w

taki sposób, aby uzyskać oczekiwany przez siebie efekt, zgodnie z zasadą uzyskania

najlepszych efektów z poniesionych nakładów. Podkreślić należy, że celem opisanych przez

zamawiającego wymagań w zakresie potencjału technicznego jest weryfikacja zdolności

wykonawcy do rzetelnego wykonania udzielanego zamówienia publicznego. Zamawiający,

opisując warunki udziału w postępowaniu dąży do sprawdzenia, czy dany podmiot jest w

istocie zdolny do realizacji zamówienia tj. czy posiada niezbędny potencjał techniczny

(osobowy i sprzętowy) i daje rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego.

Rozstrzygając spór Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zgodnie z klasycznym rozkładem

ciężaru dowodu (art. 6 k.c.), ciężar uprawdopodobnienia faktu, że przez wymagania

dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i dobór wymaganych

parametrów, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na

odwołującym, który z faktu tego wywodzi korzystne dla siebie skutki. To odwołujący winien

uprawdopodobnić, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu

stawiają w uprzywilejowanej sytuacji niektóre podmioty albo są na tyle wygórowane, że

uniemożliwiają udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

W toku rozprawy, odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił powyższych twierdzeń,

w szczególności nie wykazał że wymagania dotyczące potencjału technicznego (ilości

pojazdów, ilości pojemników czy parametrów dotyczących norm emisji spalin), niezbędnego

do realizacji zamówienia są na tyle wygórowane, nadmierne, że uniemożliwiają

odwołującemu złożenie oferty. Zamawiający w toku rozprawy wykazał w złożonych do akt

sprawy wyliczeniach, że ilości pojazdów, które określił w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia są istotnie niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia i nie zostały podane

w sposób nadmierny. W ocenie Izby, wymaganie co do spełnienia przez pojazdy użyte do

realizacji zamówienia poziomu emisji spalin Euro 4 i Euro 5 jest w pełni uzasadnione

dążeniem zamawiającego do zapewnienia jak najlepszej ochrony środowiska. Zamawiający

ma bowiem prawo żądać realizacji zamówienia za pomocą narzędzi i urządzeń spełniających

wysokie wymagania i parametry techniczne i działanie takie zasługuje na aprobatę.

Ponadto, wskazać należy także, że na etapie składania ofert, wykonawcy mają potwierdzić

spełnienie wymagań w zakresie potencjału technicznego w złożonych w ofercie wykazach

narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w

celu wykonania zamówienia. Przy czym opisany w wykazach sprzęt i urządzenia nie muszą

być własnością wykonawcy, dopuszczalne jest bowiem wskazanie na etapie składania ofert

potencjalnych możliwości co do dysponowania niezbędnym zasobem technicznym i podanie

informacji o podstawie jego dysponowania bądź też powołanie się na potencjał podmiotów

trzecich.

10

Zarzut oznaczony w odwołaniu lit. H dotyczący wymagania posiadania wskaźnika bieżącej

płynności finansowej za ostatni rok obrotowy na poziomie nie mniejszym niż 1,2.

Badanie wskaźników finansowych, w tym bieżącej płynności finansowej, jest jedną z metod

weryfikacji sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy zapewniającej wykonanie

zamówienia. Płynność finansowa to zdolność wykonawcy do regulowania krótkoterminowych

zobowiązań. Istotnie wskaźnik płynności finansowej należy odnosić do konkretnej branży,

jednakże w piśmiennictwie ekonomicznym przyjmuje się optymalna wartość tego wskaźnika

powinna zawierać się w przedziale od 1,2 do 2,0. Wskaźnik poniżej 1 oznacza, że firma ma

kłopoty z utrzymaniem płynności finansowej, może mieć problemy z regulowaniem

bieżących zobowiązań, co oznacza, że w konsekwencji może doprowadzić ją nawet do

bankructwa. Odwołujący żądał w toku rozprawy obniżenia wskaźnika płynności finansowej

do poziomu min. 1, twierdząc że w branży zajmującej się odpadami komunalnymi, aktualnie

przyjmuje się że wskaźnik min. 1 jest zadowalający. Jednakże twierdzenia odwołującego

pozostały w tym zakresie gołosłowne. Mając na uwadze rozmiar, czas trwania zamówienia

(do 2017 roku) oraz okoliczność, że pierwsza płatność będzie dokonania po miesięcznym

wykonaniu usługi, Izba stwierdziła, że określenie wskaźnika bieżącej płynności finansowej

na poziomie 1,2 nie może być uznane za sprzeczne w dyspozycją art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp.

Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit I dotyczące postanowień umowy. Izba uznał, że zarzuty

nie zasługują na uznanie.

§ 2 ust. 1 lit. c projektu umowy - załącznik nr 17 - zamawiający dokonał wykreślenia tego

postanowienia zgodnie z modyfikacją z dnia 11 kwietnia 2013 roku i żądaniem odwołującego

zatem zarzut jest bezprzedmiotowy.

§ 4 ust. 4 projektu umowy – załącznik nr 17 „Ważenie odpadów będzie następowało w

miejscu ich przyjęcia, przy użyciu wagi należącej do wykonawcy”. Zamawiający w dniu 10

kwietnia 20113 roku dokonał modyfikacji w tym zakresie i postanowienia otrzymało

brzmienie „Ważenie odpadów będzie następowało w miejscu ich przyjęcia”, zatem zarzut

jest bezprzedmiotowy, bo zmiana dokonana przez zamawiającego w całości uwzględnia

żądanie odwołującego.

§ 15 ust. 1 projektu umowy – zamawiający wskazał, że „strony ustalają, że łączne

wynagrodzenie wykonawcy nie przekroczy kwoty brutto. Roczne kwoty wynagrodzenia:..”,

śądanie wykreślenia tego postanowienia jest niezasadne, gdyż zamawiający jako jednostka

sektora finansów publicznych musi mieć określone limity wydatków na kolejne lata

budżetowe realizacji usługi.

11

§ 16 ust. 3 projektu umowy o brzmieniu „W przypadku braku w dokumentach rozliczeniowych

Zamawiający może wstrzymać wypłatę wynagrodzenia za okres rozliczeniowy do czasu ich

uzupełniania”. Odwołujący żądał zastąpienia tego postanowienia treścią „W przypadku braku

któregokolwiek z dokumentów określonych w ust. 2 Zamawiający może wstrzymać wypłatę

wynagrodzenia za dany okres rozliczeniowy, do czasu uzupełniania takiego braku”.

Nieuzasadnione i nie znajdujące oparcia w przywołanym postanowieniu jest stanowisko

odwołującego, co do obaw, że w przypadku uzupełnienia braku w dokumentach

rozliczeniowych zamawiający nadal będzie wstrzymywał się z zapłatą wynagrodzenia. Z

treści kwestionowanego postanowienia umowy wynika, że zamawiający, w sytuacji braku w

dokumentach wstrzyma wypłatę wynagrodzenia za okres rozliczeniowy do czasu ich

uzupełnienia, z czego w sposób oczywisty wynika, że wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia

nastąpi jedynie do czasu uzupełnienia braku w dokumentach, ergo z chwilą uzupełniania

braku w dokumentach zapłata wynagrodzenia zostanie odblokowana. Izba nie znalazła także

uzasadnienia do zmiany sformułowania „brak w dokumentach rozliczeniowych” na „brak

któregokolwiek z dokumentów”, stwierdzając, że zapis ten nie narusza zasady równości

stron stosunku zobowiązaniowego ani żadnego innego przepisu prawa.

§ 16 ust. 6 projektu umowy - „Zamawiający ma prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia,

jeżeli w terminie płatności wniesie zastrzeżenia do wykonania przedmiotu umowy”

Odwołujący domaga się sformułowania „Zamawiający ma prawo wstrzymania zapłaty

wynagrodzenia, w części, w której wniesie zastrzeżenia (…)”. Wskazać należy, że zgodnie

z § 16 ust.1 projektu umowy rozliczenie umowy będzie następowało w okresach

miesięcznych na podstawie dokumentów rozliczeniowych przekazywanych wraz z fakturą do

każdego 5 dnia miesiąca następującego po wykonaniu usługi. Zatem ewentualne

wstrzymanie wynagrodzenia będzie dotyczyć wynagrodzenia miesięcznego dotyczącego

miesiąca, w którym wniesiono zastrzeżenia do wykonania przedmiotu umowy.

12

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: ……………………

…….….…………….

………..……..……..

13