KIO 582/13

Sygn. akt: KIO 582/13

WYROK

z dnia 27 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 26 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2013 r. przez wykonawcę „Hewlett-

Packard Polska” Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła

II 70, 00-175 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. Wykonawcy IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna, ul. Pańska

98/52, 00-837 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie informacji zawartych w

ofercie złożonej przez IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna z

siedzibą w Warszawie:

1/ na stronie 20 z wyłączeniem kolumny „b” i ”c” ;

2/ na stronach 26, 27, 28 i 29 z wyłączeniem informacji z kolumny drugiej (imię i

nazwisko);

3/ na stronie 81 w zakresie daty operacji, rodzaju operacji i kwoty operacji.

1

2. kosztami postępowania obciąża IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-

Akcyjna, ul. Pańska 98/52, 00-837 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Hewlett-Packard

Polska” Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w

Warszawie na rzecz „Hewlett-Packard Polska” Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych pięć groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego, w tym z tytułu wpisu od odwołania – 15 000 zł oraz

wynagrodzenia pełnomocnika strony – 3 600 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

2

Sygn. akt KIO 582/13

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: zamawiający)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Zakup usługi informatycznej w zakresie wsparcia technicznego dla

elementów infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego i narzędziowego

wykorzystywanego przez ARiMR w okresie 01.01.2013 - 31.12.2015",

Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. Warszawa (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie:

1) od czynności polegającej na zaniechaniu odtajnienia oferty złożonej przez IT Culture Sp. z

o.o. S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej „IT Culture"., która to oferta nie zawiera zdaniem

Odwołującego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr

153 poz. 1503 ze zm.), i winna podlegać odtajnieniu,

2) od czynności uniemożliwienia Odwołującemu zapoznania się z całością oferty IT Culture,

która powinna podlegać odtajnieniu w całości,

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające się w

zaniechaniu odtajnienia oferty IT Culture, niezgodnie z przepisami ustawy PZP,

2. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania z

wyłączeniem zasady jawności pomimo braku przesłanek ku temu przejawiające się w

zaniechaniu odtajnienia oferty IT Culture, która nie zawierała informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa,

3. art. 96 ust. 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania z wyłączeniem

zasady jawności przejawiające się w zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu oferty IT

Culture, która winna podlegać odtajnieniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- a) odtajnienia w całości oferty IT Culture,

b) umożliwienie Odwołującemu dokonania wglądu w całość oferty IT Culture.

Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 4 marca

2013r., kiedy to Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego złożony w dniu 25

lutego 2103 r., tj. w dniu składania ofert, dopuścił Odwołującego do dokonania wglądu w

ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu przez IT Culture. Jednocześnie Zamawiający

3

uniemożliwił dokonania Odwołującemu wglądu w dokumenty IT Culture zawarte na stronach

20 - 83 z racji na ich utajnienie, co w ocenie Odwołującego było nieuprawnione. Dodatkowo,

w dniu 5 marca 2013 r. Odwołujący wniósł odrębnym pismem do Zamawiającego o

odtajnienie oferty IT Culture.

Zamawiający wyznaczył termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu na dzień 25

lutego 2013 r., do upływu jego składania oferty złożyło 3 wykonawców, w tym Odwołujący

oraz IT Culture. Odwołujący również w dniu 25 lutego 2013 r. zwrócił się do Zamawiającego

o umożliwienie dokonania wglądu w całość dokumentacji postępowania, w szczególności

złożonych ofert. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na dokonanie tej czynności

na dzień 4 marca 2013 r.

4 marca 2013 r., Odwołujący dokonał wglądu w ofertę IT Culture z wyłączeniem dokumentów

znajdujących się na stronach 20 - 83, które zostały utajnione i zastrzeżone jako zawierające

tajemnicę przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło ich weryfikację przez Odwołującego,

jednocześnie Odwołujący pismem z dnia 5 marca 2013 r. Odwołujący wniósł o odtajnienie

oferty IT Culture w całości wyznaczając termin na dokonanie tej czynności Zamawiającemu

do dnia 8 marca 2013 r. do godz. 14. Zamawiający w wyznaczonym terminie zaniechał

dokonania powyższej czynności.

Odwołujący podnosi, iż zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał dołączenia do oferty m.in.

wykazu wykonanych usług, wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia oraz certyfikatów ISO potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymogi

Zamawiającego. W jawnej części oferty IT Culture nie znalazły się ww. dokumenty.

W ocenie Odwołującego, nieodtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,

wskazanych przez IT Culture dokumentów narusza elementarną zasadę prawa zamówień

publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, stanowiącą, że Zamawiający

przygotowuje 1 przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zdaniem Odwołującego brak jest prawnych podstaw do uznania dokumentów zawartych w

ofercie IT Culture w nieodtajnionej części, jako zawierających informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący przypomina, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

4

Odwołujący podkreśla, iż nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością zastrzegania

całych dokumentów i to nie całe dokumenty powinny zostać utajnione, a poszczególne

zawarte w nich informacje i to przy łącznym spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako

informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważa, iż częstą praktyką jest zastrzeganie

znacznych części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie dlatego, że istnieje faktyczna

konieczność Ochrony zastrzeżonych informacji, lecz w celu uniemożliwienia konkurentom

weryfikacji ww. ofert pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący

podziela pogląd zawarty w poniższym wyroku z 31.10.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1281/07),

w którym wskazano:

„Zastrzeżenie przez wykonawcę informacji dotyczących warunków udziału w, :

postępowaniu, jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa faktycznie, co

uniemożliwia sprawdzenie innym uczestnikom postępowania, czy wykonawca może być

dopuszczony do ubiegania się o udzielnie zamówienia. Uniemożliwia tym samym pozostałym

uczestnikom korzystanie z ich uprawnień, i w rezultacie prowadzi do r naruszenia warunków

uczciwej konkurencji. (...) Zamawiający jest zobowiązany do: ustalenia, czy zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione. Nie dotyczy to jednak sytuacji, w której

zastrzeżeniem zostały objęte warunki wymagane do uzyskania zamówienia. W tym

przypadku informacja taka powinna być ujawniana innym uczestnikom postępowania."

Bezkrytyczne przyjmowanie wyjaśnień wykonawców, bez uwzględnienia m.in. ww.

okoliczności może prowadzić do mnożenia w toku postępowania zjawisk patologicznych i

obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy a tym samym do konieczności unieważnienia postępowania.

Zamawiający uwzględnił odwołanie pismem z dnia 21 marca 2013 r.

Przystępujący do postępowania odwoławczego - IT Culture Sp. z o.o. Spółka Komandytowo

Akcyjna z siedzibą w Warszawie pismem z 25 marca 2013 r. złożył sprzeciw wobec

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.

W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą odwołujący popierając odwołanie

wskazał na zasadę jawności postępowania, która ma umożliwić wykonawcom weryfikację

ofert konkurencyjnych. Zauważył, że Zamawiający uwzględnił odwołanie, z czego można

wnioskować, iż zastrzeżenie tajemnicy przez Przystępującego było nieuzasadnione.

Stwierdził, że szereg dokumentów i informacji, które prawdopodobnie zostały zastrzeżone

5

obejmuje informacje powszechnie dostępne, np. dotyczące posiadanych certyfikatów ISO, tu

powołał wyrok KIO 2370/12. Zauważył, że nie może ocenić doświadczenia wykonawcy, w

tym w zakresie umów świadczonych na rzecz sektora publicznego, o których wiedza, z mocy

przepisów ustawowych, jest powszechnie dostępna. Zauważył, że również wyjaśnienia

składane Zamawiającemu były zastrzeżone jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Stwierdził, że nie interesują go podmioty współpracujące z Przystępującym, która to

okoliczność może być objęta tajemnicą, natomiast ma znaczenie dostęp do informacji o

przedmiocie i zakresie usług referencyjnych. Podobnie jest z wiedzą o kompetencjach

personelu, który ma wykonywać usługę i Odwołującego nie interesują dane osobowe tych

osób. Nie ma również podstaw do utajniania informacji o fakcie wniesienia wadium na

zasadach wymaganych przez Zamawiającego i nie jest zamiarem odwołującego uzyskanie

wiedzy o saldzie rachunku bankowego konkurenta.

Przystępujący COMP poparł w całości stanowisko i argumentację przedstawioną przez

Odwołującego. Zaważył, że art. 8 ustawy Pzp w pewnym zakresie pozwala chronić określone

informacje, a nie całość dokumentów, które takie informacje zawierają. Ponadto zakłada, z

uwagi na warunki udziału, że przedmiot zamówień referencyjnych wskazanych przez

Przystępującego po stronie Zamawiającego nie został skutecznie utajniony.

Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie, w którym uwzględnił odwołanie.

Przystępujący IT CULTURE wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że w złożonych

na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach odtajnił informacje dotyczące certyfikatów ISO.

Stwierdził, że spór dotyczy informacji dotyczących spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w tym podmiotów trzecich udostępniających zasoby, faktu współpracy z tymi

podmiotami, personelu, który ma wykonywać zamówienie i informacji o rachunku bankowym,

z którego było płacone wadium (zawierającej także informacje o zasobach finansowych na

tym rachunku). Stwierdził, że wyjaśnienia również zawierają informacje zastrzeżone, a

żądanie ich ujawnienia nie było objęte treścią odwołania. Przypomniał pojęcie tajemnicy

przedsiębiorstwa i zauważył, że Odwołujący w odwołaniu żąda odtajania całej oferty, a w

toku rozprawy żądania te zostały ograniczone.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację postępowania, treść oferty i

wyjaśnień pisemnych stron uczestników oraz wyjaśnienia stron i uczestników złożone w

postępowania odwoławczego, w tym na rozprawie, zważyła, co następuje:

6

Przepis art. 8 ustawy Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za

sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych,

w tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za

zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do

ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,

jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych

w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu

udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż

w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że

informacje te nie mogą być udostępnione.

Z treści przepisu art. 8 ustawy Pzp, w szczególności z treści nakazu wyrażonego przez

ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu [...]”. wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy informacje

zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę

stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone

w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. Izba w pełni podziela stanowisko Sądu

Najwyższego, wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),

iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie

zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby

daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie

następujące warunki (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000 r.,

I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59): informacja ma charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej

7

niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter

technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych,

wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt

doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie

może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja

znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane

jej posiadaniem.

Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję legalną tajemnicy

przedsiębiorstwa, Izba uznała, że informacje zawarte w ofercie przystępującego, a dotyczące

wskazania podmiotów, które będą brały udział w realizacji zamówienia, udostępniających

swoje zasoby w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia zawarte w wykazie usług,

referencjach dotyczących tych usług oraz pozostałe dokumenty określające wprost te

podmioty są informacjami skutecznie zastrzeżonymi przez wykonawcę z uwzględnieniem

warunków takiego zastrzeżenia, wskazanych wyżej. Niezależnie od zastrzeżenia tajemnicy

zawartego w ofercie i prowadzonej wewnętrznej polityki bezpieczeństwa wykonawca

związany jest z podmiotem trzecim umową o zachowaniu poufności.

Ponadto informacje o osobach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia zostały,

w ocenie składu orzekającego skutecznie zastrzeżone. Wykaz specjalistów, zwłaszcza w

branży usług informatycznych, jak niejednokrotnie stwierdzono w orzecznictwie, jako mający

wartość gospodarczą, może być skutecznie zastrzegany przez wykonawców jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Także wartość organizacyjną, handlową i gospodarczą może mieć zdaniem Izby wyciąg z

rachunku bankowego zawierający nazwę banku i saldo posiadanych środków finansowych.

W przedstawionym wyżej zakresie KIO uznaje za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę przystępującego do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie jest wynikiem uznania przez skład orzekający, że z

zastrzeżeniem prawa do utajniania niektórych informacji, prawo to nie może uchybiać

zasadzie jawności służącej najczęściej w praktyce umożliwieniu wzajemnej kontroli przez

wykonawców konkurujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając

na uwadze, że istotą tej kontroli jest wzajemna ocena spełniania warunków udziału w

postępowaniu, a w sprawie rozpoznawanej w szczególności warunków co do wiedzy,

doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba uznaje, że

przy zachowaniu wyżej omówionego zakresu dopuszczalnego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, niezasadne jest ograniczanie dostępu do treści oferty w części opisującej

8

przedmiot i wartość prac referencyjnych, kwalifikacje osób mających wykonywać zamówienie

i fakt wniesienia wadium. Informacje te zostały zawarte w miejscach wskazanych w sentencji

wyroku jako podlegające odtajnieniu. W pozostałym zakresie oferta w części zastrzeżonej

zawiera informacje jednoznacznie wskazujące na podmioty, których określenie zostało, jak

wcześniej wskazano, skutecznie zastrzeżone.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzuty naruszenia w toku postępowania o udzielenie

zamówienia przepisu art. 7 ust 1, art. 8 ust 1- 3, 96 ust. 3 ustawy pzp i art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji potwierdziły się w części.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 b

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,

poz. 238), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a przystępujący do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił sprzeciw, koszty postępowania ponosi

wnoszący sprzeciw.

Przewodniczący: ……………………………..

9