KIO 532/13

Sygn. akt KIO 532/13

WYROK

z dnia 22 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 r.

przez wykonawcę: ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Szpital Kliniczny im. Karola Jonschera Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu

przy udziale wykonawcy: Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Karola

Jonschera Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Szpitala Klinicznego im. Karola Jonschera

Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz

odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

1

Sygn. akt KIO 532/13

z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 532/13

Zamawiający: Szpital Kliniczny im. Karola Jonschera Uniwersytetu Medycznego im.

Karola Marcinkowskiego w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa odczynników

i materiałów eksploatacyjnych do badan immunochemicznych (wraz z dzierżawą analizatora)

do Szpitala Klinicznego im. K. Jonschera UM w Poznaniu (oznaczenie sprawy PN/50/12).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2012/S_216-356341 z 9 listopada 2012 r., tego samego dnia Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (www.skp.ump.edu.pl), na której udostępnił również specyfikację

istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

1.919.848,00 zł, co stanowi równowartość 477.621,65 euro.

28 lutego 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu: ABBOTT

Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – pismo o następującej treści:

Uprzejmie informujemy, iż Zamawiający postanowił unieważnić przedmiotowe

postępowanie przetargowe (na podst. Art. 83 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo

zamówień publicznych) albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób niezgodny z przepisami cyt.

ustawy, a mianowicie: Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na treść sporządzonej przez Wykonawcę oferty.

8 marca 2013 r. (pismem z 7 marca 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił

naruszenie następujących przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano odmiennie]:

1. Art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który [nie] utrudnia

uczciwej konkurencji.

2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego bez podstawy prawnej.

3

Sygn. akt KIO 532/13

3. Art. 93 ust. 3 – przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego

dokonanej czynności unieważnienia postępowania.

4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Siemens sp. z o.o.

(dalej w skrócie „Siemens”) albowiem treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

5. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Siemens, albowiem w oparciu

o dodatkowe argumenty, które rozszerzają obligatoryjną podstawę dokonania tej

czynności, kumulatywnie wyczerpana została jeszcze przesłanka z pkt 6 niniejszego

artykułu ustawy albowiem niniejsza oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny – bowiem jest

niedoszacowana, a także zawiera kolejny błąd w obliczeniu ceny polegający na

zastosowanej nieprawidłowej stawki podatku VAT !

6. Art. 5, art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 pzp – przez bezprawne

dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.

7. Takowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8

ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz.

483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności

działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów

na ważny interes publiczny.

8. Art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie

dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania, w ślad za tym nakazanie dokonania powtórzenia czynności

oceny ofert, a w jej wyniku nakazanie odrzucenia oferty Siemens. Odwołujący dodał, że ma

to w konsekwencji doprowadzić do wyboru jego oferty i udzielenia mu niniejszego

zamówienia publicznego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

I. zarzuty związane z unieważnieniem postępowania

Odwołujący stwierdził, że nie może podjąć merytorycznej obrony w tym zakresie,

gdyż Zamawiający – wbrew swoim ustawowym obowiązkom – nie napisał jaka jest

konkretnie rzeczywista i prawdziwa przyczyna unieważnienia postępowania, tzn. na czym

polega ów wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala zawrzeć umowy

niepodlegającej unieważnieniu z wykonawcą, którego oferta posiada ustawowy walor oferty

najkorzystniejszej (po wcześniejszym odrzuceniu ofert wadliwych).

II. zarzuty związane z zaniechaniem odrzucenia oferty Siemens

1.

4

Sygn. akt KIO 532/13

Odwołujący podał, że w punkcie 5 tabeli Zestawienie parametrów wymaganych –

granicznych (minimalnych) zawarto następujący warunek: Analizator z systemem myjącym

zapobiegającym kontaminacji, wyposażony w detektor poziomu cieczy próbek

i odczynników. Następnie 6 grudnia 2012 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi TAK na

następujące pytanie nr 12: Czy poprzez zapis „Analizator z systemem myjącym

zapobiegającym kontaminacji” Zamawiający rozumie, że analizator powinien być

wyposażony w sprawny system mycia sond zapobiegający możliwości przeniesienia do

wartości poniżej istotności klinicznej tzn. poniżej 0.1 ppm?”. Odwołujący ocenił, że

Zamawiający w ten sposób doprecyzował ten warunek graniczny.

Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez Siemens analizator Advia Centaur XP

nie jest wyposażony w system mycia sond zapobiegający możliwości przeniesienia do

wartości poniżej istotności klinicznej tzn. poniżej 0.1 ppm, gdyż w opisie parametru oferty

Simens wpisano: Sonda próbkowa wykorzystuje jednorazowe końcówki całkowicie

eliminujące kontaminacje sondy. Odwołujący zarzucił, że jest to inne rozwiązanie

techniczneniż wymagane w parametrze granicznym nr 5. Odwołujący stwierdził ponadto, że

Siemens nie zadał pytania, które dopuściłoby do przetargu analizator niespełniający tego

parametru granicznego, ani nie oprotestował tak brzmiącego postanowienia SIWZ, natomiast

zaoferował analizator niespełniający parametru granicznego.

2.

Odwołujący podał, że w toku postępowania Zamawiający 6 grudnia 2012 r. udzielił

odpowiedzi na pytanie [nr 18]:

Dot. tabeli 1: Zestawienie parametrów wymaganych - granicznych (minimalnych), punkt 20:

Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatora bez możliwości wykonywania

oznaczeń przeciwciał anty CMV IgM, przeciwciał anty CMV IgG oraz hemoglobiny

glikowanej? Oznaczenia te byłyby wykonywane w laboratorium zewnętrznym, a w ofercie

ujęty zostanie koszt ich wykonywania (z uwzględnieniem odbioru próbek i przekazania

wyników),

Odpowiedź:

Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie analizatora bez możliwości wykonywania

oznaczeń przeciwciał anty CMV IgG l CMV IgM oraz hemoglobiny glikowanej, pod

warunkiem zaoferowania dodatkowego niewielkiego analizatora, który zapewni wykonanie

przynajmniej dwóch spośród trzech oznaczeń tj. przeciwciał anty CMV IgG i CMV IgM.

Wymagany jest analizator nowy, z przyłączeniem do systemu informatycznego Eskulap,

z pełną techniczną obsługą analizatora po stronie Wykonawcy zgodnie z zapisami siwz dla

analizatora. Zamawiający wymaga, żeby cały zaoferowany sprzęt stanowił wyposażenie

pomieszczenia nr 135 Centralnego Laboratorium.

5

Sygn. akt KIO 532/13

Zamawiający dopuszcza wysyłanie przez Wykonawcę hemoglobiny glikowanej pod

warunkiem spełnienia następujących warunków, które zostaną zamieszczone i potwierdzone

w ofercie:

1) wskazanie laboratorium, które będzie wykonywać badania

2) wskazanie koordynatora ze strony Wykonawcy

3) dostarczenie metodyki oznaczania badania zgodnie z zapisami siwz

4) potwierdzenie spełnienia wymagań kontroli jakości i poprawności badania

5) odbiór próbek z rejestracji laboratorium Zamawiającego raz na dobę o ustalonej godzinie,

transport, dostarczenie wyników badań do rejestracji laboratorium najpóźniej w ciągu 24

godzin od odbioru próbek badanych

6) w przypadku wydarzeń losowych i niemożliwości wykonania oznaczeń we wskazanym

przez Wykonawcę laboratorium Wykonawca odpowiada za zlecenie badania w innej

placówce zewnętrznej.

Odwołujący stwierdził, że odpowiedź Zamawiającego dopuszczała wstawienie

dodatkowego analizatora do oznaczeń CMV IgG/IgM. Odwołujący podał, że Siemens

zaoferował dodatkowy analizator Immulite 1000, który został umieszczony w tabeli 1 -

Zestawienie parametrów wymaganych - granicznych (minimalnych), ale brak jest informacji,

czy spełnia on warunki graniczne SIWZ: analizator nie jest analizatorem wolnostojącym

(załącznik nr 1 do odwołania), ponadto nie potwierdzono, że zaoferowano analizator

fabrycznie nowy (rok produkcji 2012). Odwołujący zarzucił, że brak potwierdzenia spełnienia

warunków granicznych SIWZ dla analizatora dodatkowego stanowi podstawę odrzucenia

oferty Siemens. Odwołujący dodał, że Siemens nie zadał pytania, czy analizator ten nie musi

spełniać wszystkich warunków granicznych SIWZ, a Zamawiający w swojej odpowiedzi nie

dopuścił także takiej ewentualności.

3.

Odwołujący podniósł również, że w zacytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie nr

18, Zamawiający dopuścił wysyłanie przez wykonawcę hemoglobiny glikowanej [do

laboratorium zewnętrznego] między innymi pod warunkiem dostarczenia metodyki

oznaczenia badania zgodnie z SIWZ. Odwołujący podał, że w dostarczonych przez Siemens

dokumentów wskazano na wykonywanie oznaczeń hemoglobiny glikowanej na analizatorze

Dimension metodą turbidymetryczną (załącznik nr 2 do odwołania), Odwołujący zarzucił, że

oferta Siemens nie spełnia parametru granicznego, gdyż nie jest to metoda zgodna z SIWZ –

punkt 2 tabeli 1 Zestawienie parametrów wymaganych - granicznych (minimalnych), gdzie

wskazano metoda pomiarów: technologia chemiluminescencji. W ocenie Odwołującego

oferta firmy Siemens powinna być odrzucona.

4.

6

Sygn. akt KIO 532/13

Odwołujący podniósł również, że w tabeli ofertowej w pozycji 1.23 Hemoglobina

glikowana, zgodnie z informacją firmy Siemens wykonywana będzie w laboratorium

zewnętrznym, a w kolumnie podatek VAT Wykonawca napisał zw., a tym samym wartość

netto jest równa wartości brutto oferty w tym zakresie.

Odwołujący zarzucił, że usługa, jaką jest wykonanie badania w laboratorium

zewnętrznym powinna być objętą stawką VAT 23%. Według Odwołującego omyłka w stawce

podatku VAT powoduje istotną zmianę w treści oferty i w związku z tym nie może być

poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pzp, a więc w konsekwencji oferta Siemens powinna być

odrzucona, gdyż zawiera błąd w obliczaniu ceny. Zdaniem Odwołującego wadliwa stawka

VAT zawarta w ofercie – co ma wpływ na cenę oferty – stanowi błąd w obliczeniu ceny, a tym

samym stanowi to obligatoryjną przyczynę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

pzp. Odwołujący powołał się na uchwałę z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11),

w której Sąd Najwyższy rozstrzygając zagadnienie prawne dotyczące wykładni art. 89 ust. 1

pkt 6 pzp, uznał, że określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki

podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki

(art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp). Jednocześnie Odwołujący

podzielił stanowisko wynikające z wyroku WSA w Warszawie z 31 sierpnia 2010 r. (sygn. akt

V SA/Wa 769/10), w którym sąd stwierdził że, Zamawiający jest zobligowany do ustalenia

prawidłowej stawki VAT, gdyż na nim spoczywa ten obowiązek. W razie stwierdzenia,

że stawka jest nieprawidłowa ofertę taką należy odrzucić.

5.

Odwołujący podał, że w dołączonych przez Siemens dokumentach na str. 55 oferty

(załącznik nr 3 do odwołania) można wyczytać, że obszar wstawiania próbek obejmuje

bramkę wejściową, gdzie wstawia się próbki, bramkę „w toku” gdzie próbki pozostają

podczas trwania testu oraz bramkę wyjściową. W ocenie Odwołującego oferowany analizator

nie spełnia warunku granicznego SIWZ – punkt 9 tabeli 1: Ciągły dostęp do próbek badanych

i odczynników znajdujących się w analizatorze, bez konieczności przerywania pracy i

wprowadzania analizatora w stan pauzy; uściślonego odpowiedzią na pytanie nr 13, w której

Zamawiający potwierdził, że przez ciągły dostępie do próbek badanych rozumie to, że

oferowany analizator powinien zapewniać możliwość swobodnego dostępu do próbek

badanych poza jedynie momentem aspiracji badanego materiału. Według Odwołującego

oferta Siemens nie spełnia tego parametru granicznego SIWZ i powinna być odrzucona.

6.

Odwołujący podał, że zgodnie z punktem 19 tabeli 1 Zestawienie parametrów

wymaganych - granicznych (minimalnych): Wszystkie odczynniki płynne, gotowe do

natychmiastowego użycia, bez konieczności rekonstytuowania. Zdaniem Odwołującego

7

Sygn. akt KIO 532/13

wszystkie zaoferowane odczynniki powinny spełniać ten warunek, natomiast w ofercie

Siemens odczynnik do oznaczania Metotreksatu wymaga rozpuszczenia i jest gotowy do

użycia dopiero po 60 minutach (załącznik nr 4 do odwołania). W ocenie odwołującego

również z tego powodu oferta Siemens powinna być odrzucona, jako niespełniająca

parametru granicznego.

7. [w odwołaniu omyłkowo ponownie oznaczono nr 6]

Według Odwołującego Zamawiający na etapie oceny ofert zauważył, że oferta

Siemens obarczona jest błędem niedoszacowanie w odniesieniu odczynnika pomocniczego

Cyklosporyna – poz 4.9 tabeli ofertowej. Zamawiający zwrócił się do Siemens (pismo z dnia

11 lutego 2009 – załącznik nr 5 do odwołania) z prośbą o zgodę na poprawienie omyłki

i zmianę ilości zaoferowanego odczynnika – nr kat 4567127 z 6 na 44 opakowania.

Odwołujący podał, że zmiana ta skutkuje zmianą wartości brutto oferty z 1.554.768,29 zł na

1.675.483, 30 zł. Zdaniem Odwołującego ponieważ Siemens w piśmie z 14 lutego 2013 r.

(załącznik nr 6 do odwołania) wyraziła zgodę na poprawienie omyłki – tym samym

potwierdziła niedoszacowanie oferty. Odwołujący zacytował brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3

pzp: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W ocenie Odwołującego ocenił, zauważone przez Zamawiającego niedoszacowanie, do

którego przyznała się Siemens, w istotny sposób zmienia treść oferty i tym samym stanowi

podstawę do jej odrzucenia.

8. [w odwołaniu omyłkowo oznaczono nr 7]

Odwołujący zarzucił że w ofercie Siemens brakuje materiału kontrolnego do

oznaczania Cyklosporyny na analizatorze Advia Centaur. Odwołujący podał, że na stronie

6/16 ulotki (załącznik nr 7 do odwołania) Cyklosporine (CsA) można wyczytać: Do kontroli

jakości testu AD VIA centaur Cyklosporine zastosuj środki Bio-Rad Lyphocheck Whole blond

Control i Bio-Rad Lyphocheck Elevated Immunosupresant Control, albo równoważne

materiały do kontroli jakości testów krwi pełnej. Zdaniem Odwołującego w ofercie brak jest

wymienionych materiałów kontrolnych, a inne oferowane materiały kontrolne nie posiadają

wartości dedykowanych dla tego odczynnika, a tym samym uniemożliwiają kontrolę tego

parametru. W ocenie Odwołującego oferta Simens powinna być odrzucona ze względu na

brak istotnego elementu niezbędnego do wykonania oznaczenia Cyklosporyny.

Zamawiający nie wniósł pisemnej lub ustanie do protokołu odpowiedzi na odwołanie,

nie uznał również jego zarzutów.

11 marca 2013 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym

8

Sygn. akt KIO 532/13

w postępowaniu wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią

odwołania .

14 marca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przez

Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu

i wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.

Izba na podstawie art. 185 ust. 4 zd. 2 pzp oddaliła na posiedzeniu opozycję

zgłoszoną przez Odwołującego, gdyż nie uprawdopodobnił on, że Siemens nie ma interesu

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego

podnoszonym na posiedzeniu, interes ten został wskazany w sposób wystarczający

w zgłoszeniu przystąpienia, w którym nawiązano zarówno do zarzutów związanych

z unieważnieniem postępowania, jak i zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

Siemens. W szczególności Izba zważyła, że interesu Przystępującego w oddaleniu

odwołania nie należy utożsamiać z interesem w uzyskaniu zamówienia.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.

189 ust. 2 pzp, nie składano również w tym zakresie wniosków odmiennych.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu dokonywał szeregu czynności związanych

z badaniem ofert, w szczególności wzywał do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. W toku

tych czynności, po przeanalizowaniu uzyskanych od wykonawców wyjaśnień, a także opisu

przedmiotu zamówienia i udzielanych przez siebie wyjaśnień treści SIWZ, doszedł

do wniosku, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami

ustawy pzp, w związku z tym nie zakończył badania ofert i nie oceniał ich, lecz unieważnił

postępowanie. Zamawiający stwierdził, że po wniesieniu odwołania przyznał się do błędu

polegającego na braku odpowiedniego uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej

decyzji, ponieważ jednak odwołanie dotyczyło również zaniechania odrzucenia oferty

Simens, nie mógł uwzględnić zarzutów odwołania w całości. W tych okolicznościach

Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia, a następnie ponowił ją, zamieszczając

9

Sygn. akt KIO 532/13

tym razem uzasadnienie dla tej decyzji. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis ustawy nie

nakazuje Zamawiającemu, który zdecydował się unieważnić postępowanie na podstawie art.

93 ust. 3 pkt 7 pzp, badania ofert, a w szczególności wykluczenie wykonawców lub

odrzucenia ich ofert. Zdaniem Zamawiającego z tego względu odwołanie w zakresie

zarzutów do oferty Siemens jest niezasadne, gdyż Zamawiający nie był zobowiązany

do badania tej oferty w związku z unieważnieniem postępowania.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jest ono niezasadne, co najmniej

w zakresie zarzutów zwianych z ofertą Siemens, natomiast w zakresie, w jakim Zamawiający

poniekąd przyznał rację Odwołującemu, nie ma to wpływu na wynik postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie

Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył

jedną z dwóch ofert. Jednocześnie czynności Zamawiającego polegające na unieważnieniu

postępowania czy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z niższą ceną (stanowiącą

jedyne kryterium oceny ofert) – narażają Odwołującego na szkodę polegającą

na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba

przeprowadziła dowód z: pisma Zamawiającego z 28 lutego 2013 r., ogłoszenia

o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, oferty Przystępującego, a także

protokołu postępowania.

Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez Przystępującego na rozprawie w postaci

strony z instrukcji obsługi analizatora oraz załączonych do odwołania wyciągów

z dokumentacji oferty Przystępującego załączonych do odwołania, gdyż dowody te okazały

się on zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy.

10

Sygn. akt KIO 532/13

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż zaniechanie podania przez

Zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu spowodowało wadliwość tej

czynności.

W ocenie Izby odwołanie wniesione od czynności Zamawiającego polegającej

na unieważnieniu postępowania jest zasadne, pomimo ogólności zarzutu niewystąpienia

wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego polegającej na tym, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść sporządzanej przez Wykonawcę

oferty. Izba zważyła, że lakoniczność i ogólnikowość zacytowanego uzasadnienia

faktycznego, sprowadzającego się do przywołania (z kosmetycznymi zmianami) fragmentu

regulacji art. 29 ust. 1 pzp, uniemożliwiła Odwołującemu merytoryczne zakwestionowanie

decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie, gdyż poza wskazaniem na przepis art.

93 ust. 1 pkt 7 pzp, Zamawiający powołał się na bliżej niesprecyzowaną wadę opisu

przedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach podniesiony w odwołaniu zarzut

zaniechania przez Zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego

unieważnienia postępowania jest nie tylko oczywiście zasadny, ale i wystarczający

dla uwzględnienia odwołania. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia

postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 pzp, lecz

stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania, w szczególności

jeżeli została ona podjęta z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.

Z aktualnego brzmienia tego przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek

unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze –

jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej

unieważnieniu. De lege lata dla umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto konstrukcję

względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu zawarcia

umowy, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę lub

sąd powszechny. Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu

uregulowano w art. 146 pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6

określał przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający

dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do

naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego

postępowania. W aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6

11

Sygn. akt KIO 532/13

wskazano wyłącznie przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące:

trybów, braku ogłoszenia bezpodstawnego zastosowania niektórych zamieszczenia

o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej

z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie

zakupów), którymi nawet w drodze wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości

innych czynności lub zaniechań zamawiających. Z kolei art. 146 pzp zawiera aktualnie w ust.

6 przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący

kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu

o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania

unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 pzp ma zatem wyłącznie

Prezes UZP. Od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej przesłanki w porównaniu

do przesłanek z dawnego art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 pzp, nawet łącznie rozważanych, jest

szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko

miała, wpływ na jego wynik. Trudno jednak zaakceptować stanowisko, że zamawiający mają

obowiązek zawierać umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości

przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie

oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa UZP do sądu o stwierdzenie nieważności tych

umów. Prowadziłoby do konieczności zawieranie umów podlegających późniejszej eliminacji

z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności skutkujących

nieważnością było możliwe, a nawet nastąpiło jeszcze przed podpisaniem umowy. Stąd

orzecznictwo i doktryna w przeważającej części przyjmuje, że zamawiający unieważniając

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp – uprawnieni są do wzięcia pod uwagę

nie tylko okoliczności opisanych w art.146 ust. 1 pzp, ale mogą i powinni uwzględniać

okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art.

146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania na drodze

sądowej zawartych już umów nie powinno powodować, że zamawiający nie mogą zapobiec

ich zawarciu przez unieważnienie prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest

ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na

ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W rozstrzyganej sprawie można jedynie ustalić, że Zamawiający stwierdził

naruszenie przez siebie art. 29 ust. 1 pzp. Ponieważ Zamawiający nie podał na czym

miałoby polegać naruszenie tego przepisu, tym samym nie wskazał żadnej niemożliwej

do usunięcia wady prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, która

powodowałaby ryzyko zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Jak to już powyżej

12

Sygn. akt KIO 532/13

wskazano – art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia

postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1

pzp. Z kolei choć art. 146 ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres

zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące

wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych

postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie

ma się zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty (a w konsekwencji doprowadzić

do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia), a nie unieważnieniem. W konsekwencji

jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji opisanych w pkt

od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby

nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. O ile

można sobie bez trudu wyobrazić opisu przedmiotu zamówienia naruszający art. 29 ust. 1

pzp, o tyle stwierdzenie, czy miało to miejsce w przypadku przedmiotowego postępowania

oraz na ile wada ta byłaby istotna dla ważności przyszłej umowy, jest niemożliwe z powodu

braku jej skonkretyzowania przez Zamawiającego, choćby w elementarnym zakresie.

W związku z zaniechaniem podania przez Zamawiającego informacji o stwierdzonych

nieprawidłowościach opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący przy podejmowaniu decyzji

o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej nie mógł mieć wiedzy co do faktycznych

podstaw unieważnienia postępowania, a w konsekwencji – jak to zaznaczył w odwołaniu –

nie miał możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Przez

brak podania uzasadnienia faktycznego Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości

weryfikacji prawidłowości podjętej decyzji, w szczególności przedstawienia odpowiedniej

kontrargumentacji, zmierzającej do wykazania braku zaistnienia lub poważnego znaczenia

wad opisu przedmiotu zamówienia wykrytych na swój użytek przez Zamawiającego.

W ocenie Izby gdyby Odwołujący miał pełną wiedzę co do tego na czym te uchybienia

polegają, mógłby się do nich rzeczowo odnieść, a w zależności od treści uzasadnienia, być

może w ogóle nie zdecydowałby się na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, uznając

decyzję Zamawiającego za prawidłową lub chociażby trudną do podważenia.

W orzecznictwie Izby podkreślono wagę znaczenia podania pełnego uzasadnienia decyzji

podejmowanych przez zamawiających między innymi w wyrokach wydanych: 17 sierpnia

2011 r. w sprawie o sygn. akt 1658/11, 19 września 2011 r. w sprawie sygn. akt 1934/11

(w uzasadnieniach tych orzeczeń przywołano również inne orzeczenia dotyczące tej kwestii)

czy 5 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt 2503/11. W sprawach tych zaniechanie podania

przez zamawiających pełnego uzasadnienia edycji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu

oferty stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołań od tych czynności.

13

Sygn. akt KIO 532/13

Z uwagi na powyższe odwołanie podlegało uwzględnieniu, niezależenie od tego, czy

nieujawniona przez Zamawiającego w zawiadomieniu z 28 lutego 2013 r. wada opisu

przedmiotu zamówienia rzeczywiście występuje i ma nieusuwalny charakter, nie pozwalając

na zawarcie ważnej umowy. Zamawiający naruszył art. 94 ust. 3 pzp, a w konsekwencji art.

94 ust. 1 pkt 7 pzp, co może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania, gdyż nie sposób stwierdzić, czy zaistniała podstawa uprawniająca go

do unieważnienia postępowania. Na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania nie stoi

dokonane 15 marca 2013 r. przez Zamawiającego unieważnienie unieważnienia

postępowania z 28 lutego 2013 r., gdyż powoduje to jedynie zbędność nakazania dokonania

tego Zamawiającemu przez Izbę. Jednocześnie zachowanie Zamawiającego po wniesieniu

odwołania nie sposób choćby odczytać (Zamawiający na potrzeby postępowania

odwoławczego nie złożył w tym zakresie żadnego oświadczenia) za częściowe

uwzględnienie zarzutów i uczynienie zadość związanym z tym żądaniom, gdyż następnie 18

marca 2013 r. Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 93

ust. 1 pkt 7 pzp, tym razem podając uzasadnienie faktyczne. Z oczywistych względów

odwołanie nie mogło zawierać zarzutów przeciwko dokonanemu po jego wniesieniu

unieważnieniu postępowania. Ponieważ jest to zupełnie nowa czynność Zamawiającego,

od której Odwołujący ma prawo się odwołać, nie podlega ona kognicji Izby w tym

postępowaniu odwoławczym. Wynika to również z art. 192 ust. 7 pzp, który ogranicza zakres

kognicji Izby do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Z tego względu brak było

podstaw, aby przy rozstrzyganiu odwołania wniesionego 8 marca 2013 r. od unieważnienia

postępowania z 28 lutego 2013 r. badać prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanej

18 marca 2013 r. W konsekwencji w rozstrzyganej sprawie Izba nie mogła stwierdzić,

że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp przy unieważnieniu

postępowania 28 lutego 2013 r. nie miało lub nie może mieć istotnego wpływu na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia.

Okoliczności rozstrzyganej sprawy, w tym przywołane powyżej, przesądzają również

o braku podstaw do rozpoznania zawartych w odwołaniu zarzutów zmierzających

do wykazania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 i 6 pzp. W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie wskazywał na rozprawie, że odwołanie

w tej części zostało wniesione od zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których

był zobowiązany na mocy tych przepisów, gdyż nie doszło rozstrzygnięcia postępowania

polegającego na wyborze najkorzystniejszej spośród zbadanych i ocenionych ofert.

Unieważnienie postępowania jest alternatywnym dla wyboru oferty najkorzystniejszej

sposobem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

14

Sygn. akt KIO 532/13

w szczególności nie zawsze musi się wiązać z dokonywaniem badania i oceny złożonych

ofert. Zamawiający niewątpliwie rozpoczął badanie ofert złożonych w postępowaniu, o czym

świadczą takie czynności, jak wzywanie do wyjaśnień i dokonanie poprawienia oferty

Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp, a także wzywanie Odwołującego

do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie zakończył jednak tego badania, a tym

bardziej nie dokonał oceny ofert będącej podstawą do wyboru najkorzystniejszej oferty,

skoro zamiast tego unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp

i bliżej niesprecyzowaną wadę tkwiącą w opisie przedmiotu zamówienia. Ponieważ opis

przedmiotu zamówienia ujawniony został w s.i.w.z., a następnie mógł co najwyżej ulegać

zmianom oraz być przedmiotem wyjaśnień treści s.i.w.z. udzielanych przez Zamawiającego,

uchybienia w sposobie dokonania opisu przedmiotu zamówienia obiektywnie musiały

zaistnieć przed złożeniem ofert przez wykonawców. Skoro wada postępowania

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotyczy opisu przedmiotu

zamówienia, postępowanie z tego powodu mogło być potencjalnie unieważnione bez

otwierania składanych ofert. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego dopiero po

zapoznaniu się z treścią ofert nie powoduje, że musi być poprzedzone lub dokonane

równolegle z oceną złożonych ofert. Natomiast takie spóźnione przyznanie się przez

Zamawiającego do popełnienia błędu na etapie kształtowania opisu przedmiotu zamówienia,

powoduje tym bardziej konieczność podania przez niego wyczerpującego i przekonującego

uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Wykonawcy, którzy działali w zaufaniu

do Zamawiającego i w dobrej wierze złożyli oferty muszą mieć możliwość sprawdzenia,

że unieważnienie postępowania rzeczywiście nastąpiło z powodu nieusuwalnej wady

postępowania tkwiącej w nim przed złożeniem ofert i niezwiązanej z treścią złożonych ofert.

Dla porządku należy odnotować, że Odwołujący cofnął na rozprawie zawarty w pkt 4

uzasadnienia odwołania zarzut zastosowania przez Przystępującego niewłaściwej stawki

VAT.

Mając powyższe na uwadze Izba – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1

i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

15

Sygn. akt KIO 532/13

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono na

podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy, ograniczając jego wysokość

do kwoty 3600 zł, a więc zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego powyżej rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

16