KIO 507/13

Sygn. akt: KIO 507/13

WYROK

z dnia 20 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2013 r. przez Beryl Med Limited w

Londynie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi

Zespolonemu w Elblągu – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w zakresie Pakietów 17, 121 i 138, unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania w zakresie Pakietów 32, 133, 175, 186, 201, unieważnienie czynności

wykluczenia i odrzucenia oferty Beryl Med Limited w Londynie w zakresie Pakietów

17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201 i dokonanie ponownej oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med

Limited w Londynie tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu kwotę 17 000 zł 00

gr (słownie: siedemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Elblągu.

………………………………

Sygn. akt: KIO 507/13

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu – prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego i

wielorazowego użytku w 207 pakietach w okresie 18 miesięcy dla potrzeb Wojewódzkiego

Szpitala Zespolonego w Elblągu.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 5 marca 2013 roku Beryl Med Ltd. w Londynie (dalej: odwołujący się) wniósł

odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez stosowanie kryteriów oceny

gwarancji wadialnych w odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu, przeprowadzenie

badania i oceny ofert wykonawców w sposób uniemożliwiający prawidłową ich ocenę w

oparciu o obiektywne kryteria zawarte w SIWZ, nieuprawnione wykluczenie odwołującego z

postępowania w zakresie Pakietów nr 17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201, oraz udzielenie

zamówienia wykonawcom wybranym z naruszeniem przepisów ustawy w zakresie Pakietów

nr 17,121 i 138;

2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołującego z

postępowania w zakresie Pakietów nr 17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201, poprzez

uznanie, iż odwołujący się nie wniósł wadium lub nie przedłużył okresu ważności wadium na

przedłużony okres związania ofertą, pomimo braku podstawy prawnej i faktycznej dla

dokonania tej czynności;

3. naruszenie art. 85 ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 65 ust. 1 i 2, art. 56 k.c. w z w. z art.

ustawy Pzp poprzez:

1) wadliwą wykładnię, polegającą na sprowadzeniu wymogu jednoczesnego

przedłużenia okresu ważności wadium wraz z oświadczeniem o przedłużeniu terminu

związania ofertą, tylko i wyłącznie do wymogu czynności technicznej (formalnej) z

pominięciem wykładni celowościowej art. 85 ust. 4 wynik której prowadzi do wniosku, iż ratio

obowiązku jednoczesnego przedłużenie wadium lub jego ponownego wniesienia wraz z

oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą, jest ciągłość zabezpieczenia oferty

wadium w całym okresie związania ofertą, w tym uprawnienia zamawiającego do

zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 5 ustaw Pzp, przy

pominięciu faktu dysponowania przez zamawiającego - zarówno w dniu przedłużenia przez

odwołującego się terminu związania ofertą, jak również w dniu wykluczenia odwołującego się

z postępowania - należycie wniesionym przez odwołującego się wadium;

2) przyjęcie przez zamawiającego, iż odwołujący się: „przesłał zgodę na przedłużenie

terminu związania ofertą bez jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium lub

wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą", z naruszeniem zasad

wykładni oświadczenia woli odwołującego się: „Zgodnie z art. 85 ust 4 ustawy Pzp:

wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni do 20 03.2013

r.", w oparciu o zasady prawa cywilnego, do których wprost odsyła art. 14 ustawy Pzp,

podczas gdy oferta - zarówno w dniu przedłużenia terminu związania ofertą jak i w dniu

wykluczenia odwołującego się była zabezpieczona wadium (odwołujący nie występował o

zwrot wadium);

3) nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego się i w

konsekwencji przyjęcie, iż wadium złożone przez odwołującego się nie zabezpiecza

potencjalnych roszczeń zamawiającego;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego,

w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu;

5. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej

przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jako

zgodna z SIWZ jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w zakresie Pakietów 17,121 i 138 i nie

podlega odrzuceniu;

6. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zastosowanie przepisu i unieważnienie

postępowania w zakresie Pakietów nr 32,133,175,186,201 pomimo nie zaistnienia ku temu

przesłanek.

Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietów 17,

121 i 138;

2. unieważnienie czynności z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie Pakietów nr 32,

133, 175, 186, 201;

3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp

4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się w zakresie nr 17, 32,

121, 133, 138,175,186, 201 i jej przywrócenie do postępowania;

5. unieważnienia czynności uznania, że odwołujący się naruszył art. 85 ust. 4 ustawy

Pzp

6. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

7. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego

się w zakresie Pakietów nr 17, 32,121,133,138,175,186, 201, jako najkorzystniejszej;

względnie, z daleko idącej ostrożności procesowej nakazanie zamawiającemu:

1. wezwania odwołującego się na podstawie art. 87 ust. 1 do złożenia wyjaśnień oferty

w zakresie złożonego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i wadium;

2. wezwania odwołującego się do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46

ust. 3 ustawy Pzp

Ponadto odwołujący się wniósł o:

1. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się zwrotu kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który

zostanie przedłożony na rozprawie;

2. zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność

z oryginałem kopii dokumentacji przetargowej będącej w jego posiadaniu celem

przeprowadzenia dowodu na okoliczności objęte zarzutami odwołania;

3. przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania;

4. w przypadku kwestionowania przez Zamawiającego daty doręczenia odwołującemu

informacji o czynnościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania - zobowiązanie

zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii

dokumentu zwrotnego potwierdzenia odbioru przez odwołującego się zawiadomienia o

wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o wykluczeniu odwołującej z

postępowania, nadanej w formie przesyłki poleconej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie

odwołującego kosztami postępowania, zgodnie z przedłożoną fakturą.

Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z

następujących przyczyn:

1) Pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku zamawiający zwrócił się o uzupełnienie

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie pakietów 17, 24 i 138.

Odwołujący się nie wywiązał się z tego obowiązku i dlatego nie ma interesu

prawnego, ponieważ jeżeli zostanie przywrócony do postępowania, to oferta zostanie

odrzucona.

2) Pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku zamawiający zwrócił się o przedłużenie terminu

związania ofertą o 60 dni, tj. do 20.03.2013 roku wraz z jednoczesnym przedłużeniem

okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium w trybie art. 85 ust. 4

ustawy Pzp. Odwołujący się tego nie uczynił, wywodząc w odwołaniu, że samo

przedłużenie okresu związania ofertą jest wystarczające bez konieczności składania

dodatkowego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium. Taka interpretacja

narusza postanowienia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga jednoczesnego

przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium.

3) Odwołujący się nie ma interesu prawnego w zakresie Pakietów 18, 54, 127 i 177,

gdyż jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą wg kryterium – cena 100%.

Izba ustaliła, co następuje:

Odwołujący się przystąpił do postępowania składając w dniu 20 listopada 2012 r.

ofertę. Zgodnie z § 8 w z w. z § 6.8 pkt 7 SIWZ, wymagane przez zamawiającego wadium w

kwocie 3.796,00 zł zostało wniesione w pieniądzu na rachunek bankowy zamawiającego.

W dniu 7 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał poprzez firmę kurierską pismo do

odwołującego się, w którym zwrócił się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania

ofertą oraz o uzupełnienie dokumentów dla pakietów 17, 24 i 138. Kurier próbował doręczyć

przesyłkę trzykrotnie, tj. w dniu 8, 9 i 10 stycznia 2013 r. około godziny 12:00-13:00. W

piśmie poinformował, że przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z

jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na

przedłużony okres związania ofertą.

Odwołujący się w piśmie datowanym na dzień 17.01.2013 r., złożonym w siedzibie

zamawiającego w dn. 18.01.2013 r. oświadczył: „Zgodnie z art 85 ust 4 ustawy pzp:

wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni do 20 03.2013r.".

Pismem datowanym na dzień 19 lutego 2013 r., doręczonym odwołującemu się dnia

22 lutego 2013r., zamawiający zawiadomił odwołującego się o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, o wykonawcach,

którzy zostali wykluczeni z postępowania oraz o unieważnieniu postępowania, w tym o

wyborze w zakresie Pakietów nr 17, 121 i 138 ofert wykonawców: odpowiednio - Covidien

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych

S.A. z siedzibą w Toruniu; jako najkorzystniejszych. Zamawiający, na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie Pakietów nr 17,18,

24, 32, 54,121, 127,133, 138,175, 177 186, 201 i unieważnił postępowanie w zakresie

Pakietów nr 32,133,175,186 oraz 201 na podstawie art. 93 ust. 1 na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp.

W treści zawiadomienia zamawiający poinformował odwołującego się o wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż wykonawca, przedłużając na wezwanie

zamawiającego termin związania ofertą, nie przedłużył jednocześnie terminu ważności

wadium jak również nie wniósł nowego wadium.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes we wnoszeniu

środków prawnych w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy odwołujący się, dla skuteczności

przedłużenia terminu związania ofertą, winien był również złożyć oświadczenie o

przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu i w momencie składania

oświadczenia o terminie związania ofertą znajdującego się na rachunku bankowym

zamawiającego.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość zamówienia

jest równa lub przekracza tzw. progi europejskie, czyli kwoty wartości zamówień oraz

konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamawiający obowiązany jest żądać od

wykonawców wniesienia wadium. Obowiązek taki wynika z treści przepisu art. 45 ust. 1

ustawy Pzp i z użytego tam przez ustawodawcę sformułowania „Zamawiający żąda”.

śądanie wniesienia wadium, w myśl ust. 2 tegoż artykułu, nie jest obowiązkowe w

przypadku, gdy wartość zamówienia nie przekracza „progów europejskich”. Zamawiający

może wówczas – wedle swojego uznania – żądać wniesienia wadium lub odstąpić od takiego

żądania.

Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast

w przepisach Kodeksu cywilnego. I tak pod pojęciem wadium, w myśl art. 70 4 § 1 K.c., należy

rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu

obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.

Definicja ta oddaje istotę wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest

zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką

odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.

Obowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertą można wywieść z wielu

przepisów ustawy Pzp. I tak, wskazane w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp przypadki dotyczą

czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwością dokonania tej

czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca. Do zawarcia

umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą, zatem w przypadku, gdyby w całym

tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium, zamawiający nie mógłby skorzystać z

wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia, o ile zaszłaby jedna z okoliczności

wskazanych w tym artykule.

Powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3 ustawy Pzp uprawnienie

zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu

zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,

jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Stanowisko takie uzasadnia również treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Czynności

polegające na wzywaniu wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26

ust. 3 ustawy Pzp dokonywane są przez zamawiającego w toku postępowania na etapie

oceny ofert, czyli bez wątpienia w terminie związania ofertą. Zamawiający nie mógłby więc

skorzystać z uprawnienia do zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art.

46 ust. 4a, gdyby okazało się, że mimo aktualnego terminu związania ofertą upłynął termin

zabezpieczenia wadium wniesionego w innej formie aniżeli w pieniądzu.

Zgodnie z art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp, przedłużenie terminu związania ofertą jest

dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to

możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Ustawodawca ustanowił obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą w

sytuacji, gdy dochodzi do jego przedłużenia.

W myśl art. 45 ust. 6 ustawy Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub kilku

następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2

ustawy z

dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z

2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r.

Nr 96, poz. 620).

W myśl ust. 7 wskazanego artykułu wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się

przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wadium wniesione w

pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (ust. 8).

Wykonawca wnosząc wadium w pieniądzu nie określa, na jaki okres zostaje ono

wniesione. Taka forma wnoszenia wadium różni się w tym zakresie od innych form, np.

gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, gdzie zobowiązany z gwarancji w dokumencie

gwarancji na ogół określa termin, do którego jego zobowiązanie istnieje. Element

terminowego ograniczenia ważności wadium nie występuje w przypadku wadium

wnoszonego w pieniądzu. Należy zatem przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest

ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku KIO/UZP 115/09 z dnia

6 lutego 2009 roku, zgodnie z którym wykonawca, który złożył już swoją ofertę, a rachunek

zamawiającego został uznany żądaną kwotą, nie będzie musiał wykonywać żadnej nowej

czynności, pomimo, że zmiana terminu składania ofert będzie oznaczała, że pieniądze tego

wykonawcy będą pozostawały w dyspozycji zamawiającego dłużej niż pierwotnie zakładał,

chyba że wykonawca taki złoży w tym zakresie wyraźne oświadczenie woli.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wskazującego, że zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przedłużenie terminu związania

ofertą wymaga złożenia dwóch oświadczeń woli, tj. oświadczenia o przedłużeniu terminu

związania ofertą oraz oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium stwierdzić należy, że

nie jest to sytuacja, która ma miejsce w rozpoznawanym przypadku. Złożenie dwóch

oświadczeń woli jest wymagane w sytuacji, gdy przed upływają dwa terminy – termin

związania ofertą oraz termin ważności wadium. W zdecydowanej większości przypadków na

ogół termin związania ofertą odpowiada terminowi ważności wadium określonemu w

dokumentach gwarancyjnych. Ustawodawca ustanowił obowiązek przedłużenia terminu

związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium po to, by oferta

wykonawcy przez cały czas jej obowiązywania była zabezpieczona wadium. Oczywistym jest

zatem, że w przypadku, gdy wadium nie ma zakreślonego terminu jego ważności, a z taką

sytuacją mamy do czynienia w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, nie ma

potrzeby składania dodatkowego oświadczenia woli w kwestii przedłużenia jego ważności.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………