KIO 497/13

Sygn. akt: KIO 497/13

WYROK

z dnia 25 marca 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2013 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2013 roku przez

wykonawcę GETINSA INGENIERIA S.L, Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt,

Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa

przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A. Parc de l’lle, 15/27 rue du Port 92022 Nanterre,

Francja (adres do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce z siedzibą

w Warszawie przy ulicy Solec 22, 00-410 Warszawa) zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy GETINSA INGENIERIA S.L,

Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania oraz dokonanie wyboru oferty

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

GETINSA INGENIERIA S.L, Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawcy

GETINSA INGENIERIA S.L, Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sto sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….………..………

Sygn. akt: KIO 497/13

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

na Nadzór nad modernizacją linii E 20/CE 20 na odcinku Siedlce (91,489 km) - Biała

Podlaska (170,300 km) w ramach projektu POIIŚ 7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E

20/CE 20 na odcinku Siedlce Terespol, etap II opublikowanego w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej z 4 września 2012 roku pod numerem 2012/S 169-280088.

26 lutego 2013 roku Zamawiający przekazał informację Zawiadomienie o wyborze

oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował, że jako oferta najkorzystniejsza

została wybrana oferta SAFEGE S.A. Parc de l’lle, 15/27 rue du Port 92022 Nanterre,

Francja (dalej: Safege), wykonawca GETINSA INGENIERIA S.L, Ramon de Aguinaga 8,

28028 Madryt, Hiszpania (dalej: Getinsa) został wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku,

nr 113 poz. 759 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) podając jako podstawę

faktyczną, że wadium złożone w formie gwarancji bankowej wystawionej przez

hiszpański bank CAIXABANK SA nie spełnia wymagań ustawy.

5 marca 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie przepisów art. 179 ust. 1

i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

od:

− niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą

najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,

− niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, pomimo

iż Odwołujący wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, a następnie

przedłużył okres związania ofertą oraz wniósł wadium na przedłużony okres

związania ofertą,

− zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

− naruszenie przepisu 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez wykluczenie Odwołującego

z postępowania, pomimo iż Odwołujący wniósł wadium do upływu terminu

składania ofert, a następnie przedłużył okres związania ofertą oraz wniósł wadium

na przedłużony okres związania ofertą,

− naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty Safege jako oferty

najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Safege nie jest ofertą najkorzystniejszą

spośród ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

− naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego jest

ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz naruszenie innych przepisów

wskazanych w treści uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert,

w tym w szczególności unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego, nakazanie

Zamawiającemu prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny

ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert,

z udziałem oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11

ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku rozstrzygnięcia Zamawiającego

polegającego na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Getinsa, a w konsekwencji -

zaniechania wyboru oferty Getinsa jako najkorzystniejszej - Odwołujący został

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający nie naruszył

wskazanych przepisów ustawy - oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta

najkorzystniejsza, gdyż Odwołujący zaoferował najniższą cenę.

Działania Zamawiającego naruszają interes Odwołującego. Oferta Odwołującego została

sporządzona zgodnie z przepisami ustawy i SIWZ, a co za tym idzie w sytuacji,

gdy w postępowaniu nie zostały złożone żadne inne oferty niepodlegające odrzuceniu,

to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący

ma więc realne szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia, a co za tym idzie

niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty i w ślad za tym unieważnienie przez

Zamawiającego całego postępowania o zamówienie publiczne pozbawia Odwołującego

możliwych do oszacowania korzyści finansowych wynikających z wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu przetargowym i realizacji

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:

Zamawiający w piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku wskazał, że mając wątpliwości co do

tłumaczenia dokumentu gwarancji bankowej dokonanej przez Odwołującego (gwarancja

bankowa została wystawiona w języku hiszpańskim) dokonał tłumaczenia przysięgłego

tego dokumentu. W tym miejscu należy podkreślić, iż Zamawiający dokonał tłumaczenia

przysięgłego jedynie tego jedynego dokumentu. W szczególności - pomimo iż także inni

wykonawcy przedstawiali szereg dokumentów obcojęzycznych - innych tłumaczeń

przysięgłych Zamawiający nie dokonał. Co więcej - Zamawiający nie dokonał także

tłumaczenia innego dokumentu wadium w formie gwarancji bankowej przedstawionego w

języku hiszpańskim, a mianowicie wadium Konsorcjum KV Projekty Inżynieryjne i

Architektoniczne Sp. z o.o. oraz KV Consultores de ingeneria, proyectos y obras.

Niewątpliwie jest przejaw nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.

Nie jest zrozumiałe, dlaczego akurat ten jeden dokument został przez Zamawiającego

przetłumaczony przysięgle, przy tak dużej ilości dokumentów obcojęzycznych złożonych

przez wykonawców w trakcie postępowania. Wskazać należy, iż w samej ofercie Safege,

wybranej jako najkorzystniejsza, znajduje się wiele takich dokumentów obcojęzycznych,

jednakże Zamawiający nie dokonał przysięgłego tłumaczenia ani jednego z tych

dokumentów. Zamawiający wskazał, iż „powziął wątpliwości" co do jednego stwierdzenia

z gwarancji bankowej znajdującej się w ofercie Odwołującego, ale nie jest jasne,

dlaczego akurat to sformułowanie wzbudziło jakiekolwiek wątpliwości i na jakiej

podstawie Zamawiający powziął te wątpliwości, Zamawiający nie wyjaśnił tego.

Zamawiający nie wskazał także, dlaczego inne nieprzysięgłe, zwykłe tłumaczenia

znajdujące się w pozostałych ofertach nie wzbudziły jego wątpliwości. Odwołujący nie

sądzi bowiem, aby akurat w zakresie języka hiszpańskiego Zamawiający posiadał jakieś

szczególne wiadomości specjalne, był specjalistą w tym zakresie. Zdaniem

Zamawiającego przedmiotowe zachowanie Zamawiającego wynikało z chęci wykluczenia

Odwołującego z postępowania, a nie z rzeczywistego zamiaru prowadzenia

postępowania w sposób należyty.

Odwołujący wskazuje, iż gdyby Zamawiający ocenił ofertę Getinsa zgodnie z kryteriami

oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - oferta Getinsa

otrzymałaby największą ilość punktów spośród wszystkich ofert nie podlegających

odrzuceniu. Jedynym kryterium oceny ofert była cena, zaś oferta Odwołującego ma

najniższą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu: oferta Getinsa - 5.839.425

złotych, oferta Safege - 6.199.200 złotych.

Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art 24 ust 2 pkt 2 ustawy.

W pierwszej kolejności Odwołujący oświadcza, iż wadium w formie gwarancji bankowej

dołączone do oferty Getinsa jest w pełni zgodne z przepisami ustawy, w szczególności -

obejmuje wszystkie przypadku zatrzymania wadium określone w art. 46 ust 5 ustawy

(Zamawiający błędnie wskazał przepis art. 48 ust. 5). Odwołujący podkreśla,

iż tłumaczenie załączone przez niego do oferty jest tłumaczeniem prawidłowym,

zaś zwrot: „EL EJECUTOR NO HA APROBADO GARANTIA SUFICIENTE DE LA

REALIZACION CORRECT DEL CONTRATO” należy przetłumaczyć „NIE WNIÓSŁ

WYMAGANEGO ZABEZPIECZENIA NALEśYTEGO WYKONANIA UMOWY".

Odwołującemu nie są znane przyczyny, dla których tłumacz przysięgły Dominika

Urbańska przetłumaczyła w inny sposób przedmiotowe wyrażenie. Być może wynika

to z możliwości różnego tłumaczenia tego wyrażenia. Jednakże Getinsa oświadcza,

iż tłumaczenie znajdujące się w jej ofercie jest tłumaczeniem prawidłowym, poprawnym

i w pełni zgodnym z wersją hiszpańską.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, iż nawet gdyby przyjąć,

że tłumaczenie przysięgłe posiadane przez Zamawiającego jest jedynym możliwym

i dopuszczalnym (czemu Odwołujący przeczy), to i tak umieszczenie przedmiotowego

sformułowania w ofercie w żaden sposób nie dyskwalifikuje przedmiotowego wadium

w formie gwarancji bankowej. Otóż dla oceny prawidłowości wadium najistotniejsze jest,

aby Zamawiający był zabezpieczony w sposób należyty - a w tym przypadku miał

możliwość zatrzymania wadium (czyli skorzystania z gwarancji bankowej) w przypadku,

gdyby Getinsa nie wniosła zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niewątpliwie

jednak przedmiotowe sformułowanie gwarancji bankowej nawet w brzmieniu

wynikającym z tłumaczenia dokonanego przez Zamawiającego daje Zamawiającemu

takie uprawnienie - tj. Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium w sytuacji

określonej w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy. Otóż niedostarczenie zabezpieczenia należytego

wykonania umowy mieści się w sformułowaniu w wersji tłumaczenia Zamawiającego -

tj. mieści się w sytuacji „wykonawca nie zgodził się na dostarczenie w odpowiedniej

wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy". Skoro bowiem dany

wykonawca „nie wniósł zabezpieczenia”, to oczywiste jest, że „nie zgodził się

na dostarczenie zabezpieczenia”. Nie można zgodzić się z wywodami Zamawiającego,

iż sformułowanie „nie zgodził się na dostarczenie" należy rozumieć tylko w kategorii

oświadczenia woli. Zamawiający wywodzi, iż w przypadku, gdyby wykonawca najpierw

zgodził się na dostarczenie zabezpieczenia, a następnie nie dostarczył tego

zabezpieczenia - to Zamawiający nie mógłby zrealizować gwarancji bankowej. Wywody

Zamawiającego są całkowicie błędne. Otóż, gdyby dany wykonawca najpierw zgodził się

na dostarczenie zabezpieczenia, a następnie nie dostarczył tego zabezpieczenia - to tym

samym musiałby się uchylić od skutków swojego oświadczenia woli, a do tego nie byłby

uprawniony, gdyż nie miałby podstaw prawnych, aby się uchylić. Zatem - samo

„zgodzenie się” przy jednoczesnym braku „dostarczenia” - nie realizuje przesłanki

określonej w gwarancji bankowej w tłumaczeniu Zamawiającego. Tym samym

przedmiotowe sformułowanie gwarancji bankowej nawet w tłumaczeniu Zamawiającego

realizuje przesłanki zatrzymania wadium określone w ustawie.

Po trzecie zaś - należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, iż na podstawie brzmienia

gwarancji bankowej w tłumaczeniu Zamawiającego nie można zatrzymać wadium

w przypadku nie wniesienia/nie dostarczenia zabezpieczenia wykonania umowy

to Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie kolejnej przesłanki

gwarancji bankowej, tj. gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących

o stronie wykonawcy. Niewątpliwie bowiem dostarczenie zabezpieczenia należytego

wykonania umowy przed podpisaniem umowy jest zgodnie z postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązkiem wykonawcy, którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza. A zatem - jeśli dany wykonawca nie dostarczy

przed podpisaniem umowy owego zabezpieczenia, to zawarcie umowy jest niemożliwie

z przyczyn leżących po stronie takiego wykonawcy. Tym samym - Zamawiający jest

w pełni zabezpieczony. Na podstawie gwarancji bankowej znajdującej się w ofercie

Getinsa Zamawiający będzie uprawniony do żądania od banku będącego wystawcą

gwarancji wypłaty kwoty wadium w sytuacji, gdyby oferta Getinsa została wybrana jako

najkorzystniejsza a Getinsa nie dostarczyłby zabezpieczenia należytego wykonania

umowy

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania, które zostało

wniesione w ustawowym terminie tj. 5 marca 2013 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:

- dowód z dokumentu: tłumaczenie przysięgłe z języka hiszpańskiego Gwarancji wadialnej

nr 9340.03.1565162-03 sporządzone przez tłumacza przysięgłego na okoliczność treści

przedmiotowej gwarancji wadialnej,

- dowód z dokumentu: pismo Odwołującego do CAIXABANK SA (wystawcy gwarancji

wadialnej) z dnia 7 marca 2013 roku oraz odpowiedź CAIXABANK SA z dnia 8 marca 2013

roku wraz z tłumaczeniem przysięgłym na okoliczność wykazania przez CAIXABANK SA

przesłanek określonych w gwarancji wadialnej, w przypadku ziszczenia których kwota objęta

gwarancją zostanie wypłacona na rzecz Zamawiającego.

8

19 marca 2013 roku do Prezesa KIO wpłynęło Pismo procesowe odwołującego wraz

z wnioskami dowodowymi opisanymi powyżej i załączonymi kserokopią gwarancji wadialnej

i kserokopią tłumaczenia przysięgłego gwarancji wadialnej potwierdzonej za zgodność

z oryginałem oraz kserokopią pisma z 7 marca 2013 roku i kserokopią odpowiedzi z 8 marca

2013 roku wraz z kopiami tłumaczeń przysięgłych tych dokumentów potwierdzonymi

za zgodność z oryginałem.

Izba dopuściła dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego tj. trzy różne gwarancje

wraz z tłumaczeniami, trzech różnych banków na okoliczność wykazania, iż gwarancje

te zawierają inną treść niż treść w gwarancji wadialnej Odwołującego, a odzwierciedlającą

treść art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.

Na posiedzeniu uczestnik postępowania odwoławczego złożył pismo w sprawie Pismo

procesowe przystępującego wraz z załączoną do pisma kopią tłumaczenia poświadczonego

z języka hiszpańskiego gwarancji wadialnej Odwołującego.

Izba dopuściła dowód z dokumentu złożonego przez uczestnika postępowania

odwoławczego tj. tłumaczenie z języka polskiego na język hiszpański treści art. 46 ust.5

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium

do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,

o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą

z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania mimo, że Odwołujący wniósł wadium

do upływu terminu składania ofert, a następnie przedłużył okres związania ofertą oraz wniósł

9

wadium na przedłużony okres związania ofertą Izba uznała, iż odwołanie w podniesionym

przez Odwołującego zakresie podlega uwzględnieniu.

Izba ustaliła, że wymagania dotyczące wniesienia wadium w postępowaniu zostały przez

Zamawiającego zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie 11.

Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 400 000,00 zł. (pkt 11.1 SIWZ). Zgodnie

z punktem 11.5 SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku wnoszenia przez Wykonawcę

wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową,

nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Zgodnie z punktem

11.12 SIWZ okoliczności przepadku wadium oraz zasady jego zaliczenia na poczet

zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa ustawa.

Zamawiający zrealizował ustawowy obowiązek wynikający z art. 45 ust. 1 ustawy -

Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument Gwarancja wadialna nr 9340.03.1565162-03,

(11 października 2012 roku), której gwarantem jest CAIXABANK SA w Madrycie, który udzielił

gwarancji na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Targowej 74, 03-734 Warszawa tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez GETINSA

INGENIERIA S.L, Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania. Wadium zostało

wniesione w jednej z form dopuszczonych przez ustawę (art. 45 ust.6 ustawy).

Zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli

wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Argumentacja Zamawiającego, dotycząca wykluczenia Odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w rozpoznawanej sprawie

ogniskowała się wokół użytego w złożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej zwrotu

o treści: El ejecutor no ha aprobato garantia suficiente de la realizacion correct del contra to,

tłumaczonego przez Odwołującego w załączonym do oferty tłumaczeniu w następujący

10

sposób: nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zwrot ten w

ocenie Zamawiającego został jednak nieprawidłowo przez Odwołującego przetłumaczony.

Zdaniem Zamawiającego prawidłowy przekład z języka hiszpańskiego na język polski

spornego fragmentu gwarancji wadialnej zawiera sporządzone 8 lutego 2013 roku, na

zlecenie Zamawiającego, przez tłumacza przysięgłego tłumaczenie. W tłumaczeniu tym

kwestionowany fragment gwarancji wadialnej przetłumaczono następująco: Wykonawca nie

zgodził się na dostarczenie w odpowiedniej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania

umowy. Tym samym w ocenie Zamawiającego gwarancja wadialna złożona przez

Odwołującego nie spełnia wymagań ustawy.

CAIXABANK SA w Madrycie – zgodnie z tłumaczeniem Odwołującego przedstawionym

w ofercie (tłumaczenie wykonawcy) – zobowiązał się nieodwołalnie, bezwarunkowo

i na pierwsze żądanie do zapłacenia (Wam) Zamawiającemu każdej kwoty do wysokości

400 000, 00 PLN (…) na każde (Wasze) pisemne żądanie zapłat (…), właściwie podpisane,

zawierające pisemne oświadczenie Zamawiającego i deklarację, że zaszło przynajmniej

jedno z następujących zdarzeń: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy lub (…)

Zgodnie z tłumaczeniem gwarancji wadialnej sporządzonym przez tłumacza przysięgłego

7 marca 2013 roku na zlecenie Odwołującego (załączone do Pisma procesowego

Odwołującego), kwestionowany przez Zamawiającego zwrot (El ejecutor no ha aprobato

garantia suficiente de la realizacion correct del contra to) został przetłumaczony: nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub.

W tłumaczeniu poświadczonym z języka hiszpańskiego z 8 lutego 2013 roku,

przedstawionym na posiedzeniu przez uczestnika postępowania odwoławczego przy Piśmie

procesowym przystępującego zwrot: El ejecutor no ha aprobato garantia suficiente de la

realizacion correct del contra to został przetłumaczony: W przypadku wybrania oferty

Wykonawcy jako najlepszej, po podpisaniu zamówienia i wpłaceniu kaucji zabezpieczającej

zamówienie.

11

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika zatem, iż sporny zwrot przez trzech tłumaczy

przysięgłych został przetłumaczony w odmienny sposób.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 13 ustawy o zawodzie tłumacza przysięgłego z 25

listopada 2004 roku (Dz.U. nr 237 poz. 2702 ze zmianami), tłumacz przysięgły jest

uprawniony do sporządzania i poświadczania tłumaczeń z języka obcego na język polski,

z języka polskiego na język obcy, a także do sprawdzania i poświadczania tłumaczeń

w tym zakresie, sporządzone przez inne osoby (ust. 1) a także sporządzania

poświadczonych odpisów pism w języku obcym, sprawdzania i poświadczania odpisów pism,

sporządzonych w języku obcym przez inne osoby (ust.2). Komentatorzy wskazują, że chodzi

w tym przypadku o sporządzenie pisemnego tłumaczenia, a ustawa nie wskazuje wyraźnie

rodzajów dokumentów i pism, jakie może tłumaczyć tłumacz przysięgły. Stosując zatem

językową regułę interpretacyjną lege non distinguente nec rostrum est distinguere, tłumacz

przysięgły ma co do zasady prawo dokonywać tłumaczeń wszelkich dokumentów

i pism (Ustawa o zawodzie tłumacza przysięgłego. Komentarz, Mateusz Kaczocha, Marcin

Mazuryk, str. 44). Zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy o zawodzie tłumacza przysięgłego

na sporządzonych tłumaczeniach i odpisach pism należy stwierdzić, czy sporządzono

je z oryginału, czy też z tłumaczenia lub odpisu, oraz czy tłumaczenie lub odpis jest

poświadczony i przez kogo. Zgodnie z poglądami przedstawicieli doktryny przepis ten

pośrednio wskazuje, że błędne jest założenie, z którego wynikałoby, że przedłożony

tłumaczowi dokument, w celu jego przetłumaczenia, zawsze musi być oryginałem (Ustawa

o zawodzie tłumacza przysięgłego. Komentarz, Mateusz Kaczocha, Marcin Mazuryk, str. 72).

Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że złożone do akt sprawy tłumaczenia sporządzone

lub poświadczone przez tłumaczy przysięgłych odpowiadają wymaganiom ustawy

i nie potwierdziły się argumenty kwestionujące prawidłowość tych dokumentów podnoszone

przez Strony i uczestnika postępowania ani w zakresie prawidłowości poświadczenia

tłumaczenia ani odnośnie dokumentu na podstawie którego sporządzone zostało

tłumaczenie.

W ocenie Izby złożone trzy tłumaczenia, sporządzone przez trzech różnych tłumaczy

przysięgłych (dwa tłumaczenia z języka hiszpańskiego i jedno tłumaczenie poświadczone

z języka hiszpańskiego) wskazują jednoznacznie, że treść gwarancji wadialnej złożonej

przez Odwołującego - El ejecutor no ha aprobato garantia suficiente de la realizacion correct

del contra to - może być tłumaczona w różny sposób, i nie sposób wskazać, iż któreś z tych

12

tłumaczeń jest nieprawidłowe.. Faktem jest, że w złożonych na rozprawie przez

Zamawiającego gwarancjach wystawionych w języku hiszpańskim przez inne podmioty

został użyty inny zwrot - El ejecutor no ha aportado garantia suficiente de la realizacion

correct del contra to – który tłumaczony jest w dołączonych tłumaczeniach następująco:

wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednakże

w rozpoznawanej sprawie złożone przez Zamawiającego dokumenty nie dowodzą niczego

poza tym, że w przedstawionych gwarancjach zostały użyte takie a nie innie zwroty

a z pewnością nie dowodzą tego, że użyty w gwarancji wadialnej Odwołującego zwrot jest

nieporwany przez co nie zabezpiecza interesów Zamawiającego co w konsekwencji powinno

prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Złożone na rozprawie przez

uczestnika postępowania odwoławczego tłumaczenie z języka polskiego na język hiszpański

treści art. 46 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych posługuje się zwrotem aportado,

wskazuje na to, że takie tłumaczenie jest możliwe ale nie dowodzi tego, że gwarancja

wadialna Odwołującego w której użyto innego zwrotu nie zabezpiecza Zamawiającego

na wypadek nie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Izba wskazuje również na to, że w części gwarancji wadialnej regulującej przypadki

zwrotu gwarancji wadialnej (str. 2 gwarancji wadialnej) w punkcie 3, co nie było

kwestionowane przez Zamawiającego, podano: En caso de seleccion de la oferta del

Ejecutor como la mejor, despues de la firma del contra to y paga de una fianza de

aseguracion del contra to; co w tłumaczeniu Odwołującego złożonym wraz z ofertą zostało

przetłumaczone jako: w przypadku gdy oferta Wykonawcy została wybrana jako

najkorzystniejsza, po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesiono

zabezpieczenie należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano,.

W tłumaczeniu sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, a przedstawionym przez

Odwołującego, dokonano następującego tłumaczenia: w przypadku gdy oferta Wykonawcy

została wybrana jako najkorzystniejsza, po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego

wniesienia żądano. W tłumaczeniu, którym posługiwał się Zamawiający, zwrot ten został

przetłumaczony w następujący sposób: w przypadku wyboru oferty wykonawcy jako

najlepszej, po podpisaniu umowy i zapłacie wadium jako zabezpieczenia wykonania umowy.

Natomiast w poświadczeniu tłumaczenia, którym posługiwał się uczestnik postępowania

odwoławczego czytamy: w przypadku wybrania oferty Wykonawcy jako najlepszej, po

podpisaniu zamówienia i wpłaceniu kaucji zabezpieczającej zamówienie. Powyższe

13

potwierdza, że w różny sposób przez osoby dysponujące odpowiednimi kwalifikacjami

i uprawnieniami (tłumacz przysięgły) może zostać przetłumaczony ten sam zwrot.

W ocenie Izby powyższe prowadzi do wniosku, że możliwe jest dla określenia przesłanki

zwrotu wadium nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy

użycie w gwarancji wadialnej różnych zwrotów, oraz że tłumaczenie gwarancji wadialnej

złożonej przez Odwołującego – w zależności od tłumacza przysięgłego – może zostać

sporządzone w różny sposób.

Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący pismem z 7 marca 2013 roku skierował

do wystawcy gwarancji wadialnej pytanie: Wystawiona przez Państwa w dniu 11

października 2012 roku Gwarancja wadialna Kolejowe S.A., w zakresie sytuacji, w których

Beneficjent będzie mógł skorzystać z tej Gwarancji. W związku z powyższym prosimy

o wyjaśnienie następującej kwestii: jakie przesłanki muszą być spełnione, aby zapłacili

Państwo na rzecz Beneficjenta kwotę 400.000,00 PLN w sytuacji określonej w pkt 1)b)

przedmiotowej Gwarancji? CAIXABANK SA pismem z 8 marca 2013 roku udzielił

następujących wyjaśnień: Wypłata kwoty 400.000,00 PLN (słownie: czterysta tysięcy złotych,

00/100) na rzecz Beneficjenta Gwarancji, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., nastąpi

w przypadku wystąpienia którejkolwiek z sytuacji określonych w pkt 1) i/lub 2) przedmiotowej

Gwarancji. Odnośnie punktu 1)b) wyjaśniamy, iż wypłata kwoty objętej gwarancją wadialną

nastąpi w każdej sytuacji, w której Beneficjent nie otrzymała od Państwa zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, do dostarczenia którego to zabezpieczenia należytego

wykonania umowy będą Państwo zobowiązani zgodnie z prawem, a Beneficjent zwróci się

z żądaniem zapłaty zgodnie z postanowieniami gwarancji. Sytuacja ta wyraźnie przewidziana

jest w treści przedmiotowej gwarancji. W ocenie Izby dokument ten stanowi autentyczną

wykładanie (wyjaśnienie) oświadczenia złożonego przez wystawcę gwarancji wadialnej

i potwierdza, że złożone w gwarancji wadialnej oświadczenie gwaranta jest zgodne

z wymaganiami ustawy. Pismo zostało podpisane przez osobę, która również podpisała

gwarancję wadialną oraz zostało opatrzone pieczęcią z datą dzienną. Pismo to było

kwestionowane przez uczestnika postępowania odwoławczego który podnosił,

że nie wiadomo czy osoba ta jest uprawniona do podpisywania pism, jednakże uczestnik

postępowania nie wykazał, aby osoba ta nie była uprawniona odwoławczego

do podpisywania pism (ciężar dowodu spoczywał w tym przypadku na uczestniku

postępowania).

14

Wadium wniesione przed terminem składania ofert, w odpowiedniej określonej przez

Zamawiającego kwocie i formie, zgodnie z ustawą zawierające zabezpieczenie interesów

Zamawiającego przez określenie sytuacji pozwalających na zatrzymanie kwoty wadialnej,

(które wynikają z przepisów ustawy) nie może w rozumieniu przepisów ustawy być

kwalifikowane przez Zamawiającego jako niezabezpieczające jego interesów i wypełniające

treść art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. W rozpoznawanej sprawie gwarancja wadialna złożona

przez Odwołującego zabezpiecza interes Zamawiającego i zostało dowiedzione przez

Odwołującego, że Zamawiający będzie mógł żądać wypłaty wadium przez CAIXABANK S.A.

w przypadku, gdy odwołujący nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Prawo i obowiązek Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy rodzi się jedynie wtedy, gdy dokument wadialny

nie będzie wniesiony w ustawowo określonej formie lub nie będzie zawierał wymaganych

w przepisach ustawy elementów, w żadnym innym przypadku nie jest uprawniony

Zamawiający do wykluczenia wykonawcy. W kontekście powyższego bezprzedmiotowe

są rozważania na temat wskazanej w uzasadnieniu odwołania argumentacji dotyczącej

punktu 2 i punktu 3 art. 46 ust.5 ustawy.

Izba uznała, że zarzucane Zamawiającemu w tym stanie faktycznym sprawy

naruszenia przepisu ustawy art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców miały miejsce.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł

żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert

w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania

przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

15

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

16