KIO 1945/11

Sygn. akt: KIO 1945 /11

WYROK

z dnia 21 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez wykonawcę Kompleksowa Obsługa

Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Częstochowie, ul. Krótka 27A w prowadzonym przez postępowaniu Częstochowskie

Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jacka Kowalczyka

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-

Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90

zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1945/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Kompleksowa

Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A i wykluczenia tego wykonawcy z

postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty

Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A,

2. kosztami postępowania obciąża Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kompleksowa Obsługa

1

Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Częstochowie, ul. Krótka 27A tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 na rzecz

Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A kwotę 10 000 zł 00

gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Częstochowie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1945/11

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę

Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim

Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie zostało wszczęte przez zamawiającego

Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.07.2011

r. pod nr 2011-197521.

W dniu 5 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania tj. o

wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Jacka Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w

Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Lubojence, ul. Prosta 88/90 oraz o wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Kompleksowa

Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Częstochowie, ul. Krótka 27A i odrzuceniu jego oferty.

W dniu 9 września 2011r. na powyższe czynności odwołanie wniósł wykonawca Kompleksowa

Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Częstochowie, ul. Krótka 27A – zwany dalej odwołującym, zarzucając zamawiającemu naruszenie

a) art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez przyjęcie, że

odwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym mowa w art. 45 ust 2

ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył zamawiającemu gwarancję

ubezpieczeniową wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka

Akcyjna z siedzibą w Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę 50.000,00 złotych, dotyczącą

prowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę

Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim

Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym samym odrzuceniu oferty złożonej

przez odwołującego,

b) art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iż brak w treści gwarancji przedstawionej przez

odwołującego stwierdzenia, iż „zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to

będzie stanowiło podstawę do realizacji gwarancji" oraz że „przedłożona gwarancja jest

samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za

jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz

z odsetkami nie uzależniają zatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania

3

wykonawcy - tu odwołującego ani też nie wskazują, jaką treść winna mieć gwarancja, by mogła

stanowić wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treść SIWZ opracowana przez zamawiającego,

która w swej treści nie zawiera żadnych innych elementów niż wymagane przez ustawę Prawo

zamówień publicznych,

c) art. 7 ust 1 ustawy poprzez wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego bez jej

badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleń sprzecznych z ustawą, przez co naruszona

została przez zamawiającego zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowe EKO - INWESTYCJE Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie przy ul.

Ciasnej 9, dokonania ponownej oceny i badania ofert, a następnie wybór jako najkorzystniejszej

oferty odwołującego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci gwarancji

ubezpieczeniowej Nr 280000038576 z dnia 27 lipca 2011 roku oraz pisma z ERGO Hestia z dnia 07

września 2011 roku na okoliczność spełnienia przez nią wymagań dla wadium wskazanych w

ustawie oraz potwierdzenia prawidłowego wniesienia wadium w postępowaniu prowadzącym przez

zamawiającego oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego

według norm prawem przepisanych. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w niniejszym

postępowaniu i został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy narażony

na poniesienie szkody przejawiającej się w utracie korzyści, jakie uzyskałby wykonując zamówienie.

Wykluczenie odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu ubieganie się o

udzielenie wskazanego wyżej zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa

jest specyficzną niestypizowaną a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością

ubezpieczeniową znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania

stosunków zobowiązaniowych, powołał się także na definicję gwarancji bankowej uregulowana w art.

81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Natomiast gwarancja wadialna określona w ustawie „winna

zawierać minimalną treść, do której należy określenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy",

„nieodwołalny", a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze żądanie " lub też wywiedzenie tych

reguł, z samej niewątpliwej treści gwarancji”. W ocenie odwołującego złożona przez niego gwarancja

ubezpieczeniowa te wymogi spełnia. W gwarancji ubezpieczeniowej wskazano gwaranta - Sopockie

Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia SA w Sopocie, wykonawcę - Kompleksowa Obsługa

Budownictwa „KOBNEXT" Sp. z o.o. w Częstochowie oraz zamawiającego (beneficjenta gwarancji) -

Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Sobuczynie, wskazano nazwę

postępowania przetargowego - Budowa Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów

Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym Sp. z o.o. w Sobuczynie oraz

4

zawarto jednostronne zobowiązanie Gwaranta, iż podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie do

wypłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez

konieczności jego uzasadnienia, a jedynie powołania się na zaistnienie co najmniej jednego z

ustawowych warunków zatrzymania wadium. Wskazano także właściwy okres ważności umowy

zabezpieczającej. Tym samym, według odwołującego, zostały wypełnione wszystkie wymagania

warunkujące ważności wadium, a złożona przez odwołującego oferta została zabezpieczona wadium

w sposób prawidłowy. Zamawiający jednak uznał dokument gwarancji za wadliwy i wskazał, że „w

przedmiotowej gwarancji brak jest stwierdzenia, iż gwarant działa na zlecenie oferenta lub zapłata

nastąpi w związku z działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawę do realizacji

gwarancji. Takowym stwierdzeniem nie może być sformułowanie „Ponieważ ... niniejszym podajemy

do wiadomości, że: „ ponieważ z treści tego sformułowania wynika, iż firma Oferenta złożyła

stosowną ofertę. Przedłożona gwarancja jest samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie

zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za jakikolwiek podmiot trzeci".

Odwołujący podniósł, że żaden przepis prawa nie nakłada obowiązku wskazania zleceniodawcy

gwaranta w treści dokumentu gwarancji, ani nie warunkuje ważności i skuteczności gwarancji od

zawarcia tam takiej informacji. Taki wymóg, choć daleko idący i nieuzasadniony, mógłby ewentualnie

zostać wprowadzony do SIWZ w ramach ustalonego przez zamawiającego opisu wymaganej treści

gwarancji. Zamawiający w niniejszej sprawie nie zawarł w SIWZ żadnych postanowień dotyczących

treści gwarancji wadialnej. Okoliczność, kto jest zleceniodawcą i czy jest nim oferent nie ma dla

ważności gwarancji i należytego zabezpieczenia interesu zamawiającego żadnego znaczenia.

Trudno wymagać wskazania w treści gwarancji podmiotu zlecającego jej udzielenie, kiedy jej treść

wyraźnie wskazuje, którego wykonawcy dotyczy gwarancja, a wskazanie tej okoliczności jest dla

przetargu jedynie istotne i wystarczające. Odwołujący podkreślił samodzielny i nieakcesoryjny

charakter gwarancji, a tym samym brak znaczenia, dla ważności i skuteczności gwarancji, treści

stosunku prawnego pomiędzy zlecającym, a gwarantem. Opatrzenie gwarancji klauzulami

„nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na pierwsze żądanie" według odwołującego oznacza, że

niedopuszczalne jest skuteczne powoływanie się przez ubezpieczyciela na zarzuty wynikające ze

stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona . Treść zobowiązania do

wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji, co ma miejsce w przedmiotowej

sprawie. Na marginesie odwołujący wskazał, iż gwarancja została wystawiona na zlecenie

Odwołującego i na jego zlecenie działa gwarant, co można wynieść z treści dokumentu gwarancji, a

znajduje potwierdzenie w piśmie z ERGO Hestia z dnia 07 września 2011 roku. Podniósł także, iż

wbrew twierdzeniom zamawiającego, ustawa w żadnym wypadku nie uzależnia zatrzymania wadium

od działania lub zaniechania wykonawcy, a od zaistnienia wskazanych w niej okoliczności, których

przyczyny leżą po stronie wykonawcy. Jako przykład odwołujący wskazał treść art. 46 ust. 5 pkt 3

ustawy, gdzie według odwołującego użycie sformułowania - powołania się na działanie lub

zaniechanie oferenta mogłoby prowadzić do zawężenia odpowiedzialności gwaranta. Powołał się na

5

wyrok Izby z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2764/10 i wskazał, że w tym wyroku Izba

podzieliła pogląd odwołującego, iż ustawa w art. 45 ust. 5 pkt 3 nie uzależnia zatrzymania wadium od

działania lub zaniechania wykonawcy. W ocenie Izby, nie dopuszczalne jest zawężenie przesłanek

zatrzymania gwarancji w stosunku do przesłanek ustawowych jedynie do przypadków, w których to

działania wykonawcy doprowadziły do sytuacji, że zawarcie umowy staje się niemożliwe. Zdaniem

Izby, przyczyną nie zawarcia umowy, „niespowodowaną" przez wykonawcę, może być (przykładowo

rzecz ujmując), wycofanie się z realizacji zamówienia i złożonego wcześniej zobowiązania przez inne

podmioty, których udział w realizacji zamówienia ustawa Pzp dopuszcza na zasadach określonych

przepisem art. 26 ust. 2b, lub przez wskazanych podwykonawców. Podobnie wypowiedziała się Izba

w wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10, w wyroku z dnia 23 czerwca 2010 r.,

sygn. akt KIO/UZP 1180/10.

Skoro gwarancja złożona przez odwołującego do przedmiotowej sprawy zawiera generalną klauzulę

odwołującą się w ogólności do ustawy, to według odwołującego, należy uznać, iż daje ona możliwość

żądania przez zamawiającego zapłaty oznaczonej nią kwoty we wszystkich przypadkach, o których

stanowią przepisy ustawy. Odwołujący stwierdził, że ostatni z argumentów zamawiającego, co do

wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej także jest chybiony, bo oświadczenie woli należy tłumaczyć

z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasad współżycia społecznego i

ustalonych zwyczajów, co potwierdza orzecznictwo Izby - wyrok z 25 sierpnia 2008 r. sygn. akt

KIO/UZP 826/08. Nie można zatem, w ocenie odwołującego, oceniać zobowiązania gwaranta w

oderwaniu od pozostałej części treści gwarancji, tj. wskazania czyjej oferty dotyczy gwarancja

ubezpieczeniowa i jakiego przetargu, a co za tym idzie jakiego konkretnie wadium dotyczy

gwarancja. Ponadto uzupełnieniem treści samej gwarancji jest treść przepisów ustawy regulujących

warunki zatrzymania wadium, na które to przepisy gwarant powołuje się wyraźnie treści gwarancji.

Treść ww. gwarancji i ustawy wzajemnie się uzupełniają, zatem należy postrzegać je łącznie.

Przyjęcie odpowiedzialności niejako za podmiot trzeci, wynika z wyraźnego powołania się w treści

gwarancji na przepisy ustawy dotyczące warunków zatrzymania wadium (tj. art. 46 ust. 4a i 5).

Wskazał, że obawy zamawiającego co do możliwości odmowy realizacji gwarancji przez gwaranta są

nieuzasadnione, skoro przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest nawet wystąpienie

okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia,

że takie okoliczności wystąpiły. Wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia ważnej

i prawidłowej gwarancji ubezpieczeniowej narusza także przepis art. 7 ust 1 ustawy , gdyż równe

traktowanie winno odnosić się zarówno do aspektu formalnego, jak i merytorycznego, czyli oceny

złożonych ofert według tych samych kryteriów. Wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty

odwołującego bez jej badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleń sprzecznych z ustawą

ograniczyło możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie

może być ograniczone decyzjami zamawiającego. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch

członków zarządu odwołującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej,

6

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana

zamawiającemu w dniu 9 września 2011r.

W dniu 9 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię, oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12 września 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój

udział wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Jacka Kowalczyka

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-

Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90 – zwani dalej

przystępującym. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że ma interes w

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a uwzględnienie

odwołania może pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało

podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa dalszego z dnia 12

września 2011r. udzielonego przez radcę prawnego Dariusza Ćwika, działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 12 września 2011r. upoważniającego do udzielania dalszych pełnomocnictw i

udzielonego przez Jacka Kowalczyka działającego w imieniu własnym oraz w imieniu Drog-Bud sp. z

o.o. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2011r. ustanawiającego Jacka Kowalczyka

Liderem Konsorcjum i udzielonego przez obu partnerów konsorcjum i podpisanego przez lidera,

zgodnie z zaświadczeniem z EDG oraz partnera – dwóch członków zarządu partnera ujawnionych w

KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w

dniu 12 września 2011r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany tego

ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego,

informacji o wynikach postępowania i protokołu postępowania a także z pisma ERGO HESTIA S.A. z

dnia 7 września 2011r.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :

Zamawiający wymagania dotyczące wadium wprowadził do sekcji III pkt 1) ogłoszenia. Zamawiający

wymagał wadium w wysokości 50 tys. zł. Miało być ono wniesione przed upływem terminu do

składania ofert. Wskazano, że w przypadku wpłaty przelewem decyduje data wpływu na konto

bankowe zamawiającego. Zamawiający wskazał formy wniesienia wadium zgodne z 45 ust. 6

ustawy. Podał swój rachunek bankowy i zastrzegł, że w przypadku wnoszenia wadium w formie innej

niż pieniężna, dowód wniesienia w oryginale należy złożyć w sekretariacie zamawiającego, a kopię

załączyć do oferty. Wskazał, że zwrotu wadium będzie dokonywał zgodnie z art. 46 ustawy.

Analogiczne postanowienia znalazły się w 8 rozdziale siwz. Termin składania ofert, zgodnie ze

7

zmianą ogłoszenia o zamówieniu upłynął w dniu 17 sierpnia 2011r.

Do zamawiającego złożono oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 28000038576 z dnia 27 lipca

2011r. W treści gwarancji wskazano, że ponieważ Kompleksowa Obsługa Budownictwa „Kobnext”

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A składa ofertę na

budowę Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy

Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym sp. z o.o. w Sobuszynie podano do wiadomości, że

Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. (Gwarant) jest zobowiązane wobec

Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. w kwocie 50 000zł., które gwarant

zobowiązuje się zapłacić zamawiającego, co potwierdził tym pismem. Gwarant oświadczył także, iż

podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacić zamawiającemu kwoty do wysokości

określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego

uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w

związku z zaistnienie, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie

z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Gwarancja jest ważna od dnia 17.08.2011r.

do dnia 17.09.2011r. włącznie. Wszelkie roszczenia odnośnie tej gwarancji gwarant powinien

otrzymać w okresie ważności gwarancji.

Z pisma Ergo Hestia S.A. z dnia 7 września 2011r. wynika, że wyżej wskazana gwarancja została

wystawiona zgodnie z wnioskiem odwołującego i odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu nr

06/2011. Gwarant przywołał obszernie treść gwarancji i stwierdził, że ponosi odpowiedzialność

wobec zamawiającego z tytułu gwarancji zapłaty wadium w sytuacjach wskazanych w tej gwarancji w

związku z tym, że odwołujący składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

Z uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyniku postępowania w odniesieniu do oferty

odwołującego wynika, że według zamawiającego gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa, bo brak

w niej stwierdzenia, że gwarant działa na zlecenie oferenta lub, że zapłata nastąpi w związku z jego

działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawę do realizacji gwarancji. Takim

sformułowaniem nie może być w ocenie zamawiającego „ponieważ … niniejszym podajemy do

wiadomości, że : „, bo z treści tego sformułowania wynika, że oferent złożył ofertę. Zamawiający

uważa, że gwarancja nie zawiera odpowiedzialności za podmiot trzeci i że nie określa w sposób

jasny i wyraźny uprawnień zamawiającego, co może stanowić podstawę odmowy jej realizacji.

Według zamawiającego odwołujący nie wniósł wymaganego wadium i dlatego zgodnie z art. 24 ust.

2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należało go wykluczyć, a jego ofertę odrzucić.

Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 4 182 000zł. brutto, w wykonawca wybrany

za cenę 4 289 010zł.

8

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 ustawy.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną i gdyby nie

został wykluczony z postępowania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Może także ponieść

szkodę w postaci utraty zysku, jaki założył z realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka

materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy

poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym

mowa w art. 45 ust 2 ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył

zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń

Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę 50.000,00

złotych, dotyczącą prowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego na Budowę Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów

Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym

samym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iż brak w treści gwarancji przedstawionej przez

odwołującego stwierdzenia, iż „zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to

będzie stanowiło podstawę do realizacji gwarancji" oraz że „przedłożona gwarancja jest

samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za

jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz

z odsetkami nie uzależniają zatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania

wykonawcy - tu odwołującego ani też nie wskazują, jaką treść winna mieć gwarancja, by mogła

stanowić wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treść SIWZ opracowana przez zamawiającego,

która w swej treści nie zawiera żadnych innych elementów niż wymagane przez ustawę Prawo

zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Ustawodawca w ustawie nie zawarł przepisów regulujących treść

gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej udzielanych na potrzeby zabezpieczenia wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Essentialia negotii umowy gwarancyjnej nie

zostały także uregulowane w ustawie Kodeks cywilny, do której ustawa odsyła przez art. 14 kc. Nie

ma także legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej. Jedyna definicja ustawowa na podstawie,

której można analizować treść umowy gwarancji, została zawarta w art. 81 ustawy Prawo bankowe.

9

Zgodnie z tym przepisem gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że

po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty,

które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy

do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na

rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ustawodawca

wskazał także, iż udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem

nieważności. Z art. 81 ustawy Prawo Bankowe wynikają zatem następujące elementy, które powinny

znaleźć się w umowie gwarancyjnej :

- określenie banku gwaranta,

- określenie beneficjenta gwarancji,

- zobowiązanie do wykonania określonego świadczenia pieniężnego,

- określenie warunków zapłaty, jakich musi dopełnić beneficjent gwarancji, aby gwarant zobowiązany

był do wykonania świadczenia pieniężnego,

- termin ważność zobowiązania gwaranta.

Brak jest w essentialia negotii umowy gwarancji bankowej obowiązku wskazania zleceniodawcy –

dłużnika beneficjenta gwarancji, obowiązku złożenia oświadczenia o przyjęciu odpowiedzialności za

zleceniodawcę. Wynika to przede wszystkim z charakteru prawnego gwarancji jako umowy

samodzielnej, nieakcesoryjnej i ponadto abstrakcyjnej. Umowa gwarancji bankowej opatrzona

klauzulami : „bezwarunkowo”, „nieodwołalnie”, „na pierwsze żądanie” kreuje abstrakcyjne

zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z

dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi)

zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w

stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego

roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Oczywistym jest, że przyczyną udzielenia gwarancji jest

umowa zlecenia zawarta pomiędzy bankiem, a zleceniodawcą gwarancji, jednakże sama umowa

gwarancji nie musi odwoływać się do umowy zlecenia. Z chwilą udzielenia gwarancji powstaje

samodzielnie zobowiązanie banku – gwaranta wobec beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie to, jak

słusznie zauważył na rozprawie odwołujący, nie jest objęte regulacją ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż dotyczy stosunku prawnego pomiędzy gwarantem (bankiem, zakładem

ubezpieczeń), a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), podczas gdy ustawa Pzp reguluje

stosunki prawne pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, względnie wykonawcami. Wskazanie

zleceniodawcy czy zawartej umowy zlecenia ma znaczenie informacyjne, dookreślające, precyzujące

okoliczności (warunki), w których beneficjent gwarancji może wystąpić z żądaniem zapłaty. Brak w

ogóle wskazania podmiotu zlecającego przy ogólnym wskazaniu sytuacji, za które gwarant

10

odpowiada, mógłby rodzić ten skutek, że gwarant odpowiadałby za każde wymienione w gwarancji

zdarzenie, niezależnie od podmiotu, który to zdarzenie spowodował. W szczególności nie można

wykluczyć sytuacji, w której zleceniodawca nie pokrywa się z dłużnikiem beneficjenta gwarancji,

wówczas wskazywanie zleceniodawcy dla możliwości dochodzenie roszczeń z tytułu gwarancji

wadialnej byłoby irrelewantne. Izba uznaje natomiast za zasadne twierdzenie zamawiającego, że z

treści gwarancji powinno wynikać konkretne i jednoznaczne określenie warunków, w których

beneficjent gwarancji może wystąpić z żądaniem do gwaranta. To konkretne i jednoznaczne

oznaczenie warunków powinno określać sytuacje wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych

oraz definiować wykonawcę, o którym jest mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. W ocenie Izby

przedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa spełnia wymogi prawa, jakie zostały przewidziane

zarówno w ustawie Prawo Bankowe – oczywiście stosując tu jedynie analogię do instytucji gwarancji

bankowej, wobec braku legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej, jak i ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez odwołującego zawarto :

- wskazanie gwaranta - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,

- wskazanie beneficjenta - Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o.,

- zobowiązanie gwaranta do spełnienia świadczenia pieniężnego - gwarant jest zobowiązany wobec

beneficjenta w kwocie 50 000zł., które gwarant zobowiązuje się zapłacić zamawiającemu,

- warunki, jakie musi spełnić beneficjent w celu uzyskania świadczenia z gwarancji – kierować do

gwaranta pisemne żądanie, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w

swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnienie, co najmniej jednego z

warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych,

- okres ważności zobowiązania gwaranta - od dnia 17.08.2011r. do dnia 17.09.2011r. włącznie.

Essentialia negotii umowy gwarancji zostały wypełnione, a dodatkowo wskazano, że jest to

gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa, a także na pierwsze żądanie. Warunki wypłaty

świadczenie gwarancji zostały w tej gwarancji skonkretyzowane poprzez określenie, kto jest w

rozumieniu tej gwarancji wykonawcą czyli Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KobNext” sp. z o.o.

cytując „(dalej zwany „Wykonawcą”). Przepisy art. 46 ust 4 a i 5 wskazują na następujące warunki

zatrzymania wadium:

1. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,

11

2. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Zatem skoro zakład ubezpieczeń – gwarant podał, kto według gwaranta jest wykonawcą, to w ocenie

Izby nie może budzić wątpliwości, że gwarancja wadialna odwołującego zabezpiecza wszystkie

wymienione w ustawie PZP przesłanki zatrzymania wadium, o ile zamawiający uzna za konieczne

zatrzymanie wadium odwołującemu.

W celu skonkretyzowania okoliczności, których zaistnienie uprawnia zamawiającego do wystąpienia

do gwaranta z żądaniem zapłaty podano informacyjnie, że gwarancja jest udzielana w związku z tym,

że odwołujący składa ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne określonym poprzez

wskazanie pełnej nazwy postępowania. W ocenie Izby pozwala to na ustalenie, że gwarant ponosi

odpowiedzialność za działania odwołującego, których zaistnienie na gruncie ustawy, w postępowaniu

będącym przedmiotem odwołania, skutkuje zatrzymaniem wadium. W ocenie Izby obawy

zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji są nieuzasadnione, a treść gwarancji

jest jasna i nie budzi wątpliwości. W ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo wykluczył

odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy. Co do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a i 5

ustawy Izba uznała, że zamawiający wymóg wskazania czynności i zaniechań wykonawcy i przyjęcia

odpowiedzialności przez gwaranta za podmiot trzeci wywodził raczej z błędu, co do charakteru

prawnego gwarancji, niż z błędnej interpretacji art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy. Zamawiający oczekiwał

wskazania, że gwarant działa na zlecenie odwołującego i za jego działania wskazane w art. 46 ust. 4

a i 5 ustawy ponosi odpowiedzialność i stąd w uzasadnieniu wykluczenia pojawiło się stanowisko

zamawiającego, że gwarant powinien się zobowiązywać do odpowiedzialności za działania i

zaniechania wykonawcy. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie oczekiwał rozszerzenia

katalogu warunków, których zaistnienie spowoduje uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z

żądaniem, ale oczekiwał, że istniejące ustawowe warunki, będą skonkretyzowane poprzez

wskazanie, że chodzi tu o warunki zaistniałe z przyczyn wykonawcy – odwołującego. W ocenie Izby

zamawiający nie naruszył art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a błędnie ocenił charakter gwarancji jako umowy

samodzielnej, a także pominął, że wykonawca z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy został w tej gwarancji

konkretyzowany poprzez wskazanie, kogo na potrzeby gwarancji nazywa się wykonawcą.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na postawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238).

O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego skład orzekający Izby nie orzekł,

mimo złożonego wniosku na rozprawie, gdyż na podstawie § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

41, poz. 238), Izba może zasądzić zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika pod warunkiem

przedstawienia rachunków. Rachunku odwołujący nie złożył, stąd nie było podstaw do zasądzenie

zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Przewodniczący ……………………..

13