KIO 1943/11

Sygn. akt: KIO 1943/11

WYROK

z dnia 20 września 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 roku przez

wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym

przez Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej

„Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynność odrzucenia oferty

Odwołującego i czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie

czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo

Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego się

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki

Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz

wykonawcy Odwołującego się Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę

23.600,00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…..

2

Sygn. akt: KIO 1943/11

W dniu 9 września 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 179, art. 180 ust. 1 i 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwaną w dalszej części

w „ustawą Pzp", odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się Strabag Sp. z o.o. z siedzibą

w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Międzygminne

Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o.

z siedzibą w Tychach.

Kopia odwołania przekazana Zamawiającemu w dniu 9 września 2011 roku za

pomocą faksu.

Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, o której

informację przekazano wykonawcom w dniu 2 września 2011 roku (informacja o odrzuceniu

oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp).

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten bezpodstawnie odrzucił jego ofertę,

a w konsekwencji dokonał obarczonej wadą prawną czynności unieważnienia postępowania.

Zamawiający zaniechał obowiązku dokonania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie podlegała odrzuceniu.

Zatem zarzucono Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw,

nieuprawnione i błędne uznanie przez Zamawiającego, iż wprowadzone przez Odwołującego

w załącznikach nr 7 (wzorach kart formularzy) dot. elementów Zakładu Kompleksowego

Zagospodarowania Odpadów Komunalnych, znajdujących się załączeniu do oferty,

dodatkowych uwag, „które powodują, iż oferta nie jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, bowiem pozwala Wykonawcy zastosować przy realizacji

zamówienia urządzenia inne niż wskazał w ofercie";

2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy oferta Odwołującego, jako

niepodlegająca odrzuceniu i jednocześnie najkorzystniejsza - przedstawiała cenę niższą od

kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co

przesądza o możliwości udzielenia zamówienia za kwotę jaką Zamawiający zamierzał

przeznaczyć i przeznaczył na jego sfinansowanie.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji,

2. dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji,

3. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

3

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował Odwołującego

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając

podstawę wykluczenia zamieszczeniem przez Odwołującego w załącznikach nr 7 (wzorach

kart formularzy) w ofercie na str. nr od 274 do 489 dodatkowej uwagi o treści: „Wszystkie

dane zawarte w niniejszej karcie katalogowej zostały przygotowane na etapie projektu

wstępnego, dlatego maja charakter przybliżony i wstępny oraz zostaną zweryfikowane pod

kątem optymalizacji technologiczno-technicznej na etapie przygotowania projektu

technologicznego i wykonawczego. Oznacza to, iż w tym celu mogą zostać dodane,

wycofane lub zamienione poszczególne pozycje w wykazie maszyn urządzeń i wyposażenia

a ponadto zastrzegamy możliwość zmiany poszczególnych parametrów technicznych

maszyny / urządzenia przedstawionych w powyższej karcie katalogowej / formularzu

maszyny / urządzenia, co oznacza, że ostateczne dane mogą różnić się od powyżej

wyspecyfikowanych - jednakże przy zachowaniu i spełnieniu wszelkich wymagań

funkcjonalnych instalacji zamawiającego określonych w SIWZ oraz PFU.", zwanej dalej

„Dodatkowym Wyjaśnieniem", które w ocenie Zamawiającego powoduje, iż oferta

Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ „bowiem pozwala Wykonawcy zastosować

przy realizacji zamówienia urządzenia inne niż wskazał w ofercie".

Odwołujący wskazuje, iż sformułowany wobec jego oferty zarzut niezgodności

z treścią SIWZ jest chybiony i pozostaje w oderwaniu od treści oferty w zestawieniu z całą

treścią SIWZ. Odwołujący wskazuje, iż sporządził swoją ofertę z należytą starannością

w oparciu o treść SIWZ, a w szczególności o wchodzący w jej skład Program Funkcjonalno

Użytkowy. Zamawiający nie przedstawił żadnych uwag do treści wypełnionych tabel

w załącznikach nr 7 (wzory kart formularzy) dotyczących elementów (obiektów/części

/węzłów/systemów/instalacji/urządzeń) Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania

Odpadów Komunalnych, zwanych dalej „Tabelami Sprzętu". Zatem pomiędzy Zamawiającym

a Odwołującym nie jest sporne, iż oferta Odwołującego skonkretyzowana w postaci

wypełnionych tabel sprzętu jest zgodna z treścią SIWZ i odpowiada oczekiwaniom

Zamawiającego określonym w cz. II SIWZ tj. Programie Funkcjonalno - Użytkowym (PFU).

Zamawiający bezsprzecznie dokonał mylnej i nieuprawnionej interpretacji

„Dodatkowych Wyjaśnień" Odwołującego umieszczonych w ofercie przy „Tabelach Sprzętu".

W żaden sposób przedmiotowe „dodatkowe wyjaśnienie" nie może być odczytane jako

uprawnienie do samowolnego zastosowania przy realizacji zamówienia urządzeń innych niż

wskazane w ofercie, jak faktycznie interpretuje to Zamawiający. Jedynym celem

wprowadzenia „dodatkowych wyjaśnień" było oczywiście potwierdzenie gotowości

Odwołującego, zgodnie z wyrażoną w treści SIWZ wolą Zamawiającego, do dostosowania

danych zawartych w ofercie wykonawcy, a więc także i do ewentualnej zamiany

zaoferowanych urządzeń, w celu osiągnięcia wymagań wskazanych w PFU.

4

W szczególności na istnienie narzuconego przez Zamawiającego ewentualnego obowiązku

zmiany w stosunku do zawartych w ofercie danych w „Tabelach Sprzętu" na etapie realizacji

zamówienia wskazują zapisy:

• PFU - str. 109, pkt 2.1 - „Wykonawca przed rozpoczęciem prac projektowych

dokona potwierdzenia bądź weryfikacji danych wyjściowych do projektowania

przez (założeń bilansowych i jakościowych) przygotowanych Zamawiającego

i w uzasadnionych przypadkach dostosuje je tak, aby zagwarantować osiągnięcie wymagań

zawartych w PFU".

• PFU - str. 109 pkt 2.2.1.1 Wykonawca opracuje Dokumentację Projektową

obejmującą m.in. Projekt wstępny "określający podstawowe dane dla inwestycji, ze

wskazaniem wybranych technologii oraz wyszczególnieniem głównych urządzeń i instalacji

oraz wskazaniem Dostawców (w celach informacyjnych i dla potrzeb zgodności

z wymaganiami programu funkcjonalno-użytkowego)"

Mając powyższe na uwadze należy jeszcze raz Odwołujący podkreślił, iż sam

Zamawiający nie tylko nie wyłączył możliwości wprowadzenia zmian na etapie realizacji

umowy w stosunku do danych ujawnionych w ofercie w „tabelach sprzętu" ale wręcz na

mocy w/w zapisów PFU zmian tych w razie konieczności oczekiwał.

Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy,

stanowiącym jej integralną część wprowadził wiążącą potencjalnego wykonawcę zamówienia

hierarchię dokumentów określających prawa i obowiązki jej stron. Hierarchia ta została

określona w § 28 pkt 1 wzoru umowy i wskazuje, że na pierwszym miejscu znajduje się

„Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla Kontraktu nr 1 Projektowanie i Budowa

Międzygminnego Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Komunalnych

w Tychach" natomiast dopiero na ostatnim miejscu oferta Wykonawcy. Zawarty w punkcie nr

3 tego paragrafu zapis „W przypadku sprzeczności postanowień poszczególnych

integralnych części niniejszej umowy określonych w pkt. 1 rozstrzygające są postanowienie

tej części, która w hierarchii ustalonej w pkt. 1 znajduje się wyżej" przyznaje nadrzędną

pozycję wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ (a w szczególności

w PFU) w stosunku do oferty wykonawcy.

Odwołujący ponadto wskazuje, iż Zamawiający w § 4 pkt 2 wzoru umowy zobowiązał

Wykonawcę do sporządzenia dokumentacji projektowej w zakresie przewidzianym

w przekazanym przez Zamawiającego PFU. Ponadto jak wynika z zapisu § 5 pkt 3 wzoru

umowy Zamawiający oczekuje przedstawienia mu do sprawdzenia i akceptacji wniosku

o wydanie pozwolenia na budowę, zawierającego sprawdzony i zaakceptowany przez niego

pod kątem zgodności z wymaganiami PFU projekt budowlany. Co więcej jak wynika z § 6

ust. 1 wzoru umowy Zamawiający wymaga przedstawienia mu do akceptacji całej

dokumentacji projektowej. Zamawiający w §13, §14 i §16 wzoru umowy zastrzegł, iż rozruch,

5

próby końcowe jak i odbiory również będą przeprowadzane pod kątem zgodności z PFU. Na

marginesie jedynie Odwołujący wskazuje, iż w przypadku wykrycia przez Zmawiającego, iż

przekazana mu przez Wykonawcę dokumentacja projektowa ma wady, w szczególności, gdy

pozostaje ona niezgodna z wymaganiami PFU lub bezwzględnie obowiązującymi przepisami

prawa może m.in. żądać usunięcia tych wad, o czym mówi § 8 ust. 2 wzoru umowy.

Jak wynika ze wskazanych powyżej zapisów treści SIWZ zawartych we wzorze

umowy, nie ma możliwości aby Odwołujący w przypadku uzyskania zamówienia na

podstawie złożonej przez siebie oferty przystąpił do realizacji umowy stosując urządzenia

i rozwiązania inne niż wskazane w swojej ofercie, a zarazem odbiegające od wymagań

Części nr II SIWZ tj. PFU. Ustanowiona przez Zamawiającego hierarchia dokumentów we

wzorze umowy nie tylko wyklucza możliwość samowolnej zmiany urządzeń wskazanych

w ofercie w stosunku do wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ, ale także narzuca

obowiązek dostosowania w projekcie i realizacji urządzeń i rozwiązań zapewniających

zgodność przedmiotu zamówienia z PFU, pozostawiając bez znaczenia fakt, iż wymusza to

zmianę urządzeń i rozwiązań pierwotnie wskazanych w ofercie w „tabelach sprzętu", które

Zamawiający ocenił jako odpowiadające treści SIWZ.

W zakresie kolejnego zarzutu wskazano, że nie ulega wątpliwości, iż żądanie

Odwołującego unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp jest zasadne i celowe. Jak już powyżej Odwołujący wykazał jego oferta nie

powinna podlegać odrzuceniu, a co więcej z uwagi na zastosowanie jedynego kryterium

oceny ofert w postaci kryterium ceny, jego oferta przedstawiając cenę 116.513.073,27 zł jest

ofertą najkorzystniejszą. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający poinformował na otwarciu

ofert w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia kwotę 117.643.671,00 zł, przesłanka do unieważnienia postępowania w trybie

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zachodzi, co uzasadnia unieważnienie tej czynności.

Reasumując, Odwołujący zaznaczył, iż w oparciu o wskazane w uzasadnieniu

odwołania zapisy treści SIWZ nie sposób uznać, iż Zamawiający wyłączył możliwość

dokonania zmian zaoferowanych urządzeń i rozwiązań w „tabelach sprzętu". Co więcej, jak

również wynika treści SIWZ, w tym w szczególności PFU oraz wzoru umowy, Zamawiający

zmian takich oczekuje i zapewnił sobie narzędzia do ich egzekucji. Odwołujący

wprowadzając do swojej oferty „dodatkowe wyjaśnienie" kierując się wieloletnim

doświadczeniem i rzetelnością, de facto jedynie wyraził gotowość i podkreślił konieczność

każdorazowego dostosowywania zaoferowanych urządzeń i rozwiązań w „tabelach sprzętu"

w stosunku do wymagań PFU celem należytej realizacji przedmiotu zamówienia.

Interes prawny Odwołującego we wniesieniu niniejszego środka ochrony prawnej nie

może budzić wątpliwości, bowiem oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona,

w wyniku czego Odwołujący utracił możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego

6

zamówienia. Jedynie unieważnienie niezgodnej z prawem decyzji Zamawiającego,

polegającej zarówno na odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również unieważnieniu

postępowania umożliwi wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji

zawarcie umowy i realizację przez niego zamówienia, o które w tym postępowaniu

Odwołujący się ubiega.

W dniu 15 września 2011 roku do postępowania odwoławczego, na podstawie

wezwania z dnia 13 września 2011 roku, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielnie zamówienia – konsorcjum firm: Warbud S.A. z siedzibą

w Warszawie (Lider konsorcjum), VINCI Environnement S.A. z siedzibą w Cedex, Francja

(Partner konsorcjum), VINCI Environnement Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(Partner konsorcjum) po stronie Zamawiającego.

Zgłaszający przystąpienie wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść Zamawiającego, w jego ocenie Zamawiający nie naruszył wskazywanych

w odwołaniu przepisów. Zgłaszający przystąpienie złożył ofertę, która nie została przez

Zamawiającego odrzucona, zatem posiada on interes w rozstrzygnięciu odwołania na

korzyść Zamawiającego.

Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia został przekazana stronom postępowania.

Zamawiający nie przedłożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści

SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia

stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron

zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje:

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie

stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada

interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana

jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Jedną

z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.

Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że odwołanie (w przypadku braku

takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest

7

prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku

legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony

prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ze ścieżki

odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich

wnoszeniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku

potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów

ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny

ofert – 100% cena, zajmuje pierwsze miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku

potwierdzenia się zarzutów dotyczących oceny ofert oraz unieważnienia postępowania, ma

on realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie

odwołania może skutkować poniesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione

zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie uznała za skuteczne zgłoszenia przystąpienia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia po stornie Zamawiającego. Wykonawca nie

udowodnił przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego, biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w odwołaniu, zwłaszcza dotyczące

unieważnienia postępowania. Interes, który winien wykazać, nie może dotyczyć

hipotetycznego udziału w ewentualnym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia,

lecz jego pozycji w przetargu, do którego odnosi się postępowanie odwoławcze.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, dotyczy

zadania pn. „Projektowanie i budowa międzygminnego zakładu kompleksowego

zagospodarowania odpadów komunalnych w Tychach", (nr referencyjny postępowania

BZ/06/2011).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowych Unii

Europejskiej w dniu 23/06/2011 roku pod nr 2011/S 119-196289.

Szacunkowa wartość zmówienia wynosi 95 645 261,00 zł, co stanowi równowartość

24 914 108,10 euro, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających została

ustalona na kwotę 9 564 526,00 zł, co stanowi równowartość 2 491 410,78 euro (zapisy

z protokołu ZP-PN). Wartość ustalono na podstawie planowanych kosztów prac

projektowych oraz robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego.

8

Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

wynosi 117.643.671,00 zł brutto (zapisy z protokołu ZP-PN, pkt 8.7.1 Otwarcie ofert ).

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-

użytkowego.

Załącznikiem nr 7 do SIWZ był wzór Opisu techniczno-technologicznego Zakładu,

który przygotować mieli wykonawcy, zgodnie z założeniami określonymi przez

Zamawiającego. Część opisu stanowić miał wykaz wybranych urządzeń sporządzony

zgodnie z załączonymi do załącznika nr 7 wzorami kart formularzy dla poszczególnych

maszyn.

Zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym integralną część SIWZ, do obowiązków

wykonawcy należało będzie „sporządzenie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót

budowlanych w oparciu o wykonane wcześniej projekty budowlano-wykonawcze wraz

z dostawą maszyn i urządzeń (…) zgodnie z opisanym w SIWZ, zwłaszcza zaś w PFU

stanowiącym część SIWZ, ofertą wykonawcy oraz wszelkimi dokumentami wytworzonymi

w ramach postępowania przetargowego (…). Wszelkie czynności wykonawcy wykonane

w zakresie określonym powyżej oraz ich efekt spełniać muszą wymagania Zamawiającego

przewidziane w SIWZ, a zwłaszcza PFU oraz zapewnić realizację efektów rzeczowych

i ekologicznych (…)”.

Zamawiający dokonując oceny ofert stwierdził, że dodatkowa informacja

zamieszczona przez Odwołującego w ofercie powoduje niezgodność jej treści z treścią SIWZ

i odrzucił ofertę z najniższą ceną, co doprowadziło do konieczności unieważnienia

postępowania. W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących

mu środków ochrony prawnej w postaci odwołania i wnosił, że jego oferta została

nieprawidłowo odrzucona, a także że nie zachodzą przesłanki ustawowe pozwalające na

unieważnienie postępowania.

Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:

Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.

Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do

realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na

podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez

Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez

niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony

w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.

9

Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty

„wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7

lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest

również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek

wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest

z wymogami określonymi SIWZ.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta Odwołującego winna być

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważ jej treść nie odpowiada treści

SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna

oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania

wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.

Pomiędzy stronami nie jest sporne, iż oferta Odwołującego skonkretyzowana

w postaci wypełnionych tabel sprzętu jest zgodna z treścią SIWZ i odpowiada oczekiwaniom

Zamawiającego określonym w cz. II SIWZ tj. Programie Funkcjonalno - Użytkowym (PFU).

Sporną kwestia jest ocena „dodatkowej informacji”, która w ocenie Zamawiającego rodzi na

etapie realizacji przedmiotu zamówienia daleko idącą możliwość zmiany zaoferowanych

urządzeń, maszyn i ich parametrów.

W ocenie Izby sposób wykonania zamówienia zaproponowany przez Odwołującego

złożoną ofertą jest zgodny z wymogami SIWZ.

Podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie publiczne jest SIWZ. To

na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. Jest to

dokument wiążący dla wykonawców, dlatego też powinien on być precyzyjny i czytelny,

a postanowienia tegoż dokumentu nie mogą stwarzać wykonawcom problemu z ich

rozumieniem.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy,

który stanowi integralną część SIWZ wprowadził wiążącą wykonawców zamówienia

hierarchię dokumentów określających prawa i obowiązki stron. Hierarchia ta została

określona w § 28 pkt 1 wzoru umowy. Na pierwszym miejscu znajduje się „Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia dla Kontraktu nr 1 Projektowanie i Budowa

Międzygminnego Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Komunalnych

w Tychach", dopiero na ostatnim miejscu oferta wykonawcy. Z umowy wynika, że

w przypadku sprzeczności postanowień poszczególnych integralnych części umowy

określonych w pkt 1 rozstrzygające są postanowienie tej części, która w hierarchii ustalonej

w pkt 1 znajduje się wyżej. Przyznano zatem nadrzędną pozycję postanowieniom SIWZ

odnoszącym się w szczególności do przedmiotu zamówienia.

10

Z cytowanym powyżej przez Odwołującego postanowień programu funkcjonalno-

użytkowego wynika, że sam Zamawiający nie wyłączył możliwości wprowadzenia zmian na

etapie realizacji umowy w stosunku do danych ujawnionych w ofercie i na mocy zapisów

PFU, zmian tych w razie konieczności oczekiwał. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego

zakres tych zmian nie został w jakikolwiek sposób ograniczony do faktu wycofania lub

zmiany urządzeń ze strony producenta. Powyższe z postanowień umowy, czy też PFU nie

wynika. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że zamówienie realizowane jest w trybie „zaprojektuj

i wybuduj”, a więc dane przedstawione przez Zamawiającego są jedynie danymi wyjściowymi

do procesu projektowania. Realizacja zadania złożonego technologicznie nieść może ze

sobą konieczność, także na etapie procesu projektowego, dostosowania proponowanych

rozwiązań, z zastrzeżeniem zachowania poszczególnych parametrów technicznych

oferowanych maszyn oraz założeń funkcjonalnych i technologicznych wynikających

z programu funkcjonalno- użytkowego. Zamieszczenie dodatkowej adnotacji o konieczności

takiego dostosowania oferowanych rozwiązań przez wykonawcę Odwołującego się nie

czynni treści jego oferty niezgodnej z treścią SIWZ. Warto również podkreślić, że założenie

takie poczynili dwaj wykonawcy biorący udział w postępowaniu. W ocenie składu

orzekającego Odwołujący w każdej sytuacji zobowiązany będzie do wykonania i realizacji

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi poszczególnymi dokumentami

w postępowaniu. Dokonanie samowolnych zmian jest niemożliwe i grozić może

rozwiązaniem umowy bądź nałożeniem na wykonawcę kar umownych. Postanowienia

umowy oraz założenia SIWZ zabezpieczają w sposób wystarczający Zamawiającego przed

samowolną zmianą jakichkolwiek czy to maszyn, urządzeń lub ich parametrów przez

wykonawcę. Wszelkie zmiany lub odstępstwa, jeżeli będą dopuszczalne, muszą uzyskać

akceptację Zamawiającego. Nie ma zatem możliwości zmiany urządzeń na etapie realizacji

zamówienia w stosunku do danych wynikających w oferty wykonawcy. Bezspornie

oferowany sprzęt musi spełniać minimalne parametry określone w SIWZ i PFU.

Nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do podjęcia decyzji

o unieważnieniu postępowania, która w ocenie składu orzekającego nie może się ostać.

W tym zakresie osią sporu pomiędzy stronami jest odmienna ocena, czy w realiach

rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie

materiału dowodowego, Izba uznała, że Zamawiający unieważnił postępowanie

z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Art. 93 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia

prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń

11

enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie

Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia

postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia

postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni

gramatycznej a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.

Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający

podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast według

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena

najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Powyższe regulacje gwarantują wykonawcom biorącym udział w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego pewność, co do kwoty podanej przez Zamawiającego

przed otwarciem ofert. Chroni to wykonawców przed arbitralnymi decyzjami Zamawiającego

w trakcie oceny ofert w zakresie unieważnienia postępowania z powodu braku środków na

sfinansowanie zamówienia. Należy przyjąć, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotą minimalną,

gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), znaną

wykonawcom od momentu otwarcia ofert.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż cena

oferty Odwołującego (116 513 073,27 zł brutto) nie przekracza kwoty podanej przez

Zamawiającego przed otwarciem ofert (117 643 671,00 zł). Kwota taka wynika również

z protokołu ZP-PN prowadzonego w toku postępowania.

Podawana przed otwarciem ofert kwota jest pewną wartością wyrażoną liczbowo

w złotówkach. Odnosić należy wartość oferty brutto do podanej przez Zamawiającego kwoty

przed otwarciem ofert. Decydujące znaczenie zatem będzie mieć kwota podana

bezpośrednio przed otwarciem ofert i tylko do takiego aspektu należało odnieść się

rozpatrując możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp. Czynność ustalania szacunkowej wartości zamówienia jest irrelewantna w odniesieniu

do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki unieważnienia postępowania.

(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 roku, sygn. akt KIO

1693/11).

Dostrzeżenia również wymaga zmiana brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

dokonana nowelizacją ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Obecnie nie istnieje już

12

dyferencja pojęciowa między art. 86 ust. 3 a art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podkreślana

przez orzecznictwo i sprowadzająca się do rozróżnienia sformułowań użytych w art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy „zamawiający

zamierza przeznaczyć” powodująca dopuszczalność zmniejszenia przez Zamawiającego

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty w okresie między datą otwarcia ofert,

a datą unieważnienia postępowania. w obecnym brzmieniu ustawy ustawodawca posługuje

się pojęciami tożsamymi, co potwierdza tezę, że przesłankę unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosić należy do kwoty podanej przez

Zamawiającego przed otwarciem ofert, na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w toku prowadzonej rozprawy podkreślił, że decyzja o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podjęta została, ponieważ

odrzucona została oferta z najniższą ceną mieszcząca się w jego budżecie. A zatem, jeżeli

uwzględniono zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty, uznać należało, że nie zachodzą

przesłanki unieważnienia postępowania.

W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań

Zamawiającego potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład orzekający stanął

na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały i mogły mieć wpływ na

wynik postępowania.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,

Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty

strony postępowania - Odwołującego, w tym koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł.

Przewodniczący:

………………………………

13