KIO 1934/11

Sygn. akt: KIO 1934/11

WYROK

z dnia 19 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we

Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Jednostkę

Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu

przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w

Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny

Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej złożonej na zadania 2 i 3 przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz

Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej na zadania 2 i 3 przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we

Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert na zadania 2 i 3 z uwzględnieniem

oferty odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Obsługi Finansowej Gospodarki

Nieruchomościami w Zabrzu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning

sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba

sp. z o.o. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki

w Zabrzu na rzecz wspólnie Nieruchomościami wykonawców

ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu

oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1934/11

Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu zwana dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”

lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia

umowy na utrzymanie czystości wewnętrznych powierzchni wspólnego użytkowania i

terenów zewnętrznych zabudowanych nieruchomości komunalnych będących w zarządzaniu

Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 8 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 109 – 180383.

W dniu 31 sierpnia 2011 r. (pismami z dnia 30 sierpnia 2011 r. o nr.

JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418)

zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki

Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie (dalej „odwołujący”) o odrzuceniu ich oferty złożonej

m.in. na zadania 2 i 3 oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej na zadania 2 i 3

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład

Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo

Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej (dalej także

„przystępujący).

Dnia 8 września 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu odwołanie jego kopię przekazując w dniu 8 września 2011 r.

zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).

Odwołujący zakwestionował czynności i zaniechania zamawiającego, którym zarzucił

niezgodność z przepisami ustawy polegającą na naruszeniu:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców przy czynności badania i oceny złożonych ofert i czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 i 3 postępowania;

2) art. 87 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofertach odwołującego,

w tym w szczególności omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na

niezgodności ofert ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),

niepowodujących istotnych zmian w treści ofert w zakresie części nr 2 i 3 postępowania;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie przez zamawiającego

ofert odwołującego w zakresie części 2 i 3 postępowania;

4) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr

2 i 3 postępowania;

5) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie podania w zawiadomieniu o wyborze

oferty najkorzystniejszej uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia ofert

odwołującego w zakresie części 2 i 3 postępowania.

Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) uchylenia czynności wyboru oferty przystępującego w zakresie części nr 2 i 3

postępowania;

2) poprawienia zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy omyłek w ofercie odwołującego w zakresie

części nr 2 i 3 postępowania;

3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród

niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z

postępowania, z uwzględnieniem oferty odwołującego, w zakresie części nr 2 i 3

postępowania.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w dniu 31

sierpnia 2011 r., na podstawie przekazanego zawiadomienia o wyborze oferty

nr oraz nr najkorzystniejszej (pismo JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 pismo

JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418 przesłane faksem w dnia 31 sierpnia 2011), powziął

informację, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy, oferty przez niego złożone, w

zakresie części nr 2 i 3, zostały odrzucone przez zamawiającego ze względu na błąd w

obliczeniu ceny. Zamawiający stwierdził, iż „wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę VAT

we wszystkich częściach zamówienia” oraz „nieprawidłowo dokonał obliczeń

matematycznych przy obliczaniu ceny”. Ponadto zamawiający wskazał, iż odwołujący zmienił

treść siwz – „wykonawca przy wyliczaniu ceny zastosował dane niezawarte siwz oraz nie

dostosował wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w siwz.” W ocenie

odwołującego czynność odrzucenia ofert złożonych na zadania 2 i 3 jest bezpodstawna i nie

znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym.

Odwołujący podniósł, iż zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zobowiązany jest

odrzucić ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny. Powołując się na orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej wskazał, iż pojęcie „błędu w obliczaniu ceny” definiowane jest jako

„niepodlegająca poprawieniu omyłka rachunkowa lub rzeczowa dotycząca sposobu wyceny

przedmiotu świadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia obliczeniem wszystkich elementów,

kompletności i poprawności wyliczeń. Nie mieści się (w ocenie Izby) w tym pojęciu świadome

i celowe zastosowanie przez Wykonawcę będącego przedsiębiorcą prowadzącym

profesjonalną działalność gospodarczą, takiej a nie innej stawki podatku VAT, za której

prawidłowość w świetle obowiązujących przepisów ponosi odpowiedzialność”. Zauważył, iż

zamawiający w treści siwz nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia

ceny oferty. Ponadto zamawiający „nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej

interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT, w inny sposób, aniżeli poprzez wyraźne

wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie (...)”, zatem „nie jest uprawniony do

weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania

oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli

wyznaczony przepisami art. 91 Ustawy” (wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011, sygn. akt KIO

125/11). Dodał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zawarto w siwz żadnych dyspozycji

dotyczących zastosowania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia określonej stawki podatku VAT, zatem uznać należy, że

bezprawną jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 z powodu przyjęcia przez odwołującego nieprawidłowej stawki

VAT we wszystkich częściach zamówienia. Odwołujący jednocześnie podkreślił, że

zastosowana do obliczenia ceny ofert w przedmiotowym postępowaniu stawka podatku VAT

wskazana i przyjęta została prawidłowo tj. zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o

podatku od towarów i usług. Przesłanki i podstawy zastosowania przedmiotowych stawek

podatku VAT wyjaśnione zostały przez odwołującego w wymaganej formie i terminie, na

żądanie zamawiającego, pismem z dnia 29 lipca 2011 r. Nie jest zdaniem odwołującego

również błędem skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

„nieprawidłowe dokonanie obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny”. Zgodnie z

ustalonym poglądem orzecznictwa i doktryny uznaje się bowiem, że błąd rachunkowy nie jest

błędem w obliczeniu ceny. Przyjętym jest, że cechą odróżniającą błąd rachunkowy od błędu

w obliczeniu ceny jest m.in. możliwość ewentualnej poprawy tego pierwszego na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Błąd w obliczeniu ceny natomiast, jako błąd polegający na

nieprawidłowym założeniu zasadności zastosowania pewnych standardów prawnych (wyrok

KIO z 18 lutego 2011, sygn. akt KIO 232/11), poprawieniu ulec nie może. Mając na

względzie, że zamawiający jednoznacznie zakwalifikował popełniony przez odwołującego

jako „błąd matematyczny”, a wiec innymi słowy rachunkowy, bezsprzecznym zdaniem

odwołującego jest, iż zobligowany był, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy,

dokonać czynności poprawienia tegoż. Odwołujący wyraził pogląd, iż ustawa nie zawiera

żadnego ograniczenia co do zakresu poprawy omyłek rachunkowych, a w szczególności nie

uzależnia dopuszczalności dokonania zmiany od skutków, które wywołane zostaną w treści

oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy zamawiający zobowiązany jest dokonać poprawy

omyłki, choćby poprawa skutkowała nawet istotną zmianą treści oferty. W konsekwencji

odwołujący podniósł, że bezpodstawnym jest odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy ofert złożonych przez niego w zakresie części 2 i 3 postępowania.

Odwołujący argumentował ponadto, iż zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia jego

ofert wskazał również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, uzasadniając, że wykonawca przy

wyliczeniu ceny zastosował dane niezawarte w siwz oraz nie dostosował wyliczeń do opisu

obliczenia ceny zgodnie z zapisami siwz. Odwołujący wyjaśnił, iż obliczając cenę ofert

postąpił zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w siwz. Zamawiający w rozdziale

10 siwz zażądał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia

ofertę złożył na załącznikach o treści zgodnej z załączonymi w siwz wzorami (rozdział 10, pkt

10.5 siwz). Ponadto zamawiający we wzorach formularzy cenowych opisanych na

załącznikach A. l do siwz, określił podstawowe, niezbędne dane do obliczenia ceny oferty, a

także przedstawił instrukcję, w myśl której wykonawca zobligowany był skalkulować cenę

oferty dla odpowiednich części przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uszczegółowił

powyższe informacje dotyczące sposobu obliczenia ceny w skierowanych do wykonawców

wyjaśnieniach do siwz. Odwołujący wszystkie wymagane informacje i polecenia uwzględnił w

złożonych przez siebie ofertach. Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia ofert

odwołującego wskazał, że odwołujący wyliczając cenę zastosował dane niezawarte w siwz.

Mając jednakże na względzie, że odwołujący, postępując zgodnie z poleceniami

zamawiającego zawartymi w siwz, złożył oferty na wzorach formularzy zawartych w siwz, a

obliczając cenę ofert, uwzględnił dane i instrukcje zamawiającego przedstawione na tychże

formularzach, jak również uwzględnił zmiany i informacje zawarte w udzielonych przez

zamawiającego wyjaśnieniach do siwz, to uznać należy, że w przedmiotowej sytuacji nie

ziszczają się przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż oferty

odwołującego odpowiadają treści siwz. Dla oceny przedmiotowej sytuacji w opinii

odwołującego istotnym jest także, że zamawiający nie wskazał w treści zawiadomienia o

wyborze oferty najkorzystniejszej sporządzonego zgodnie z wymogami określonymi w art. 92

ust. 1 ustawy, rodzaju danych, które, w jego ocenie, przyjęte zostały przez odwołującego

jako podstawa obliczeń ceny oferty, niezgodnie z treścią siwz. W związku z powyższym z

uwagi na fakt, iż cena ofert obliczona przez odwołującego skalkulowana została zgodnie z

wymogami instrukcjami zawartymi w siwz, a zamawiający w uzasadnieniu faktycznym

odrzucenia oferty odwołującego, w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,

poprzestał wyłącznie na ogólnym stwierdzeniu, że dane przyjęte do obliczenia ceny oferty

nie zostały zawarte w siwz, a jednocześnie nie sprecyzował i nie wskazał rodzaju lub nazwy

tychże „danych”, to uznać należy, że przedmiotowa czynność zamawiającego (odrzucenie

oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) jest nieuzasadniona i bezpodstawna.

Zamawiający w dalszej części uzasadnienia (uzasadnienie faktyczne) odrzucenia ofert

odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazał, że odwołujący nie dostosował

wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami siwz. Zgodnie z postanowieniem

rozdziału 12 pkt 12.3 siwz, „cena (oferty) jednoznacznie musi wynikać z wyliczeń

dokonanych w formularzu ofertowym poz. 1. Przy wypełnianiu formularza ofertowego

wykonawca winien wyliczyć podatek VAT, stosując zasady, że kwoty zaokrągla się do

pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się a końcówki 0,5 grosza i

wyższe zaokrągla się do 1 grosza.” Z uwagi na fakt, iż zawarte przez zamawiającego w

treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej sporządzonego zgodnie z art. 92

ust. 2 ustawy uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie precyzuje rodzaju dokonanego przez odwołującego uchybienia

w wyliczeniach, skutkującego sporządzeniem oferty w sposób nieodpowiadający treści siwz,

odwołujący oświadczył, że obliczając cenę oferty w zakresie każdej z części przedmiotowego

postępowania, zastosował się do wszelkich wymogów i instrukcji zamawiającego zawartych

w siwz, w tym w szczególności do postanowień rozdziału 12 siwz oraz załączników A. l -

„Formularz cenowy”. Z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby, w ocenie

zamawiającego, przyczyną odrzucenia oferty odwołującego, było sprzeczne z zasadami

ustalonymi w pkt. 12.3 siwz, zaokrąglenie wartości podatku VAT, odwołujący podnosi, że

omyłka taka nie stanowi przesłanki, której spełnienie, wypełnia dyspozycję normy art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy, skutkując odrzuceniem oferty, jako sporządzonej niezgodnie z

(nieodpowiadającej treści) siwz. Przepis artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakłada na

zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy poprawa omyłek w

ofercie wykonawcy, polegających na niezgodności oferty z treścią siwz, skutkować będzie

istotną zmianą tejże oferty. Uznać więc zdaniem odwołującego należy, że ciążący na

zamawiającym bezwzględny obowiązek odrzucenia niezgodnej z treścią siwz oferty,

aktualizuje się nie w każdym przypadku niezgodności treści oferty z siwz, ale wyłącznie w

takim, który uniemożliwia stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zdaniem

odwołującego omyłka, o której mowa powyżej, polegająca na nieprawidłowym zaokrągleniu

wartości podatku VAT ujętych w formularzach cenowych z uwagi na fakt że, w przypadku

gdyby została popełniona, to nie zniekształcałaby w stopniu znaczącym oświadczenia woli

złożonego przez odwołującego, nie może być kwalifikowana jako omyłka skutkująca istotną

zmianą treści oferty. Powyższe potwierdza również okoliczność, że omyłka owa dotyczyłaby

niewielkich wartości - kwot niewpływających znacząco na całkowitą cenę oferty. Poprawienie

przedmiotowej omyłki w niniejszym stanie faktycznym nie spowodowałoby również

„wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy” (wyrok KIO z

dnia 9 marca 2011, sygn. akt KIO 362/11). Odwołujący podniósł zatem, że sokoro omyłka, o

której mowa powyżej, nie może być kwalifikowana jako istotnie zmieniająca treść siwz, choć

bez wątpienia polega na niezgodności oferty z siwz, to z uwagi na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2

(„z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), podlega poprawieniu i nie wywołuje skutku w postaci

odrzucenia oferty. Istotnym dla oceny przedmiotowej sytuacji jest również okoliczność, że

zgodnie z ustalonym zdaniem doktryny i orzecznictwa pojecie „innej pomyłki" nie powinno

być interpretowane zawężająco - również omyłki dotyczące sposobu obliczenia ceny inne niż

oczywiste omyłki rachunkowe powinny podlegać poprawieniu w trybie tego przepisu” (wyrok

KIO z dnia 30 maja 2011, sygn. akt KIO 1066/11). Ponadto odwołujący wskazał, że zawarta

w wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2011 r. prośba o poprawienie omyłki rachunkowej, w

zakresie części nr 4 postępowania również nie stanowi potwierdzenia zawartej w

zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej tezy, że odwołujący nie dostosował

wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami z siwz. Dokonany przez odwołującego

w wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2011 r. opis omyłki rachunkowej jednoznacznie bowiem

przesadza, że omyłkę ową kwalifikować należy jako oczywistą omyłkę rachunkową, do której

poprawienia zamawiający zobowiązany jest w trybie art., 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Tym samym

odwołujący podniósł, że bezpodstawnym jest odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy ofert złożonych przez niego w zakresie części 2 i 3 postępowania.

W świetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający zawiadomił w dniu 8 września 2011 r. wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i

Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van

Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej o odwołaniu wzywając

do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.

Pismem z dnia 9 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni tego samego

dnia potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i

Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van

Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

Pismem datowanym na 19 września 2011 r. (wpływ do Prezesa Izby za

pośrednictwem faksu w tym samym dniu) zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc

o jego oddalenie.

Wskazał, iż stawka jaką odwołujący przyjął do niektórych czynności jest źle zastosowana,

gdyż stawka VAT dla czynności pomocniczej musi być taka sama jak stawka VAT dla

czynności zasadniczej. Całość zamówienia zgodnie ze szczegółowym przedmiotem

zamówienia jak i z załączonym do siwz wzorem umowy została przedstawiona wykonawcom

jako utrzymanie czystości zewnętrznych i utrzymanie czystości wewnętrznych. Zamawiający

nie miał możliwości połączenia i ujednolicenia obu czynności ze względu na różną stawkę

VAT. Zamawiający wskazał zatem wykonawcom również w formularzu cenowym czynności

pomocnicze jako sprzątanie i załadunek do kontenerów odpadów wielkogabarytowych z

podziałem na czynności o różnej stawce VAT. Wyjaśnił alej, iż usługa utrzymania czystości

powierzchni wewnętrznych wspólnego użytkowania jest sklasyfikowana pod symbolem

81.21.10 klasyfikacja PKWiU 2008 (stawka podatku 23%), natomiast usługa utrzymania

czystości terenów zewnętrznych zabudowanych jest sklasyfikowana pod symbolem

81.29.12.0 klasyfikacja PKWiU 2008 (stawka podatku 8%).

W odniesieniu do zarzutu odwołującego, który dotyczy nieprawidłowego odrzucenia jego

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający argumentował, iż jednoznacznie

określił sposób obliczenia ceny podając do wyliczenia ceny netto ilość miesięcy i dni

wykonania zamówienia. Dni zostały podane jako ułamek zwykły (17 dni miesiąca), tj. 17/30.

Odwołujący jednak, jak wynika z jego wyjaśnień z dnia 29 sierpnia 2011 r., w żadnym

wyliczeniu nie uwzględnił liczby 17/30. Zamawiający dokładnie sprecyzował część miesiąca -

17/30 i nie dopuścił na tym etapie wyliczeń zamiany ułamka zwykłego na dziesiętny

zaokrąglając go do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający jasno określił, iż zaokrągleń

należy dokonać w ostatniej fazie wyliczeń, tzn. podając cenę netto. Ponadto odwołujący

świadomie i calowo zmienił treść siwz w zakresie określonego w niej opisu sposobu

obliczenia ceny. Zamawiający podkreślił, iż precyzyjna instrukcja sposobu obliczenia ceny

znajduje się w siwz przedmiotowego postępowania pod tabelą nr 1 formularza cenowego dla

każdej części. Zamawiający wskazał także, iż w tym przypadku nie może uznać celowego

działania wykonawcy zmieniającego treść siwz za oczywistą omyłkę rachunkową, jak

również jako inną omyłkę polegającą na niezgodności z siwz, gdyż wówczas działałby

niezgodnie z zasadami zachowania uczciwej konkurencji. Dodał, iż dwóch z czterech

wykonawców dostosowało sposób wyliczeń do opisu zawartego w siwz. Bezspornym jest

fakt, że na wykonawcy ciąży obowiązek starannego i prawidłowego przygotowania oferty, tak

też i cena powinna być przez wykonawcę wyliczona w taki sposób, aby nie było wątpliwości,

że jest ona prawidłowa. Odwołujący nie dołożył w tym przypadku starań i nie sprawdził

prawidłowości działań matematycznych działając tym samym na swoją niekorzyść.

Zamawiający wyraził pogląd, iż niedopuszczalne jest poprawianie omyłek, które są wynikiem

niedbalstwa wykonawcy i braku należytej staranności, gdyż stanowią one wówczas

zawinione działanie, które nie mieści się w definicji pojęcia „omyłki”, a w konsekwencji

przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mógł znaleźć zastosowania.

Zamawiający oświadczył także, iż nie ma zastrzeżeń do zaokrągleń VAT w formularzach

cenowych zastosowanych przez odwołującego. Wskazał ponadto, iż w zawiadomieniu o

odrzuceniu oferty podał uzasadnienie prawne i faktyczne.

Na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. odwołujący podtrzymał dotychczasowe

stanowisko.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego

postępowania, jak również pod oświadczenia i stanowisko biorąc uwagę

odwołującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2011 r. (pismami z dnia 30 sierpnia 2011 r. o nr.

JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418)

zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej m.in. na zadania 2 i 3 oraz o

wyborze jako najkorzystniejszej na te zadania oferty złożonej przez przystępującego.

W uzasadnieniu obu pism wskazano jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty podano błąd w

obliczeniu ceny tj. „wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę VAT we wszystkich częściach

zamówienia” oraz „wykonawca nieprawidłowo dokonał obliczeń matematycznych przy

obliczaniu ceny”. Dalej wskazano także, iż powodem odrzucenia oferty odwołującego była

„zmiana treści specyfikacji – wykonawca przy wyliczeniu ceny zastosował dane niezawarte w

SIWZ oraz nie dostosowała wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w SIWZ”.

Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegający się o

zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w

Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk

sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej wykonawca zgłaszając skutecznie przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron

oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.

Izba wyraża pogląd, iż dowód zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek

prawny (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zatem na gruncie rozpoznawanej

sprawy zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty wynikających z

komentowanych przepisów powinno być udowodnione przez zamawiającego w sposób nie

budzący wątpliwości, w przeciwnym razie wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji nie zostaną zachowane. Zamawiający

jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana przez niego

przesłanka odrzucenia oferty zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych

ustaleniach i ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w

art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawę prawną swojej decyzji),

ale także uzasadnienie faktyczne.

W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania

odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej na zadanie 2 i 3, bowiem - wbrew dyspozycji

przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechał podania uzasadnienia faktycznego dokonanej

wobec odwołującego czynności.

Wskazanie przez zamawiającego w obu pismach z dnia 30 sierpnia 2011 r. podstawy

prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie o błędzie w obliczeniu ceny polegającym na

przyjęciu przez odwołującego nieprawidłowej stawki VAT we wszystkich częściach

zamówienia oraz nieprawidłowym dokonaniu obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny

nie stanowi uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt

2 Pzp. Zamawiający nie wskazał precyzyjnie na czym ów błąd w obliczeniu ceny polegał,

jaka powinna być prawidłowa stawka podatku VAT oraz jakie błędy zostały popełnione w

odniesieniu do „obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny”. Co do niezgodności treści

oferty z treścią siwz z uzasadnienia faktycznego nie sposób wywieść, na czym miała polegać

„zmiana treści specyfikacji” oraz jakie nie przewidziane w siwz dane zostały zastosowane

przez odwołującego przy obliczaniu ceny, a także w jakim zakresie odwołujący „nie

dostosował wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w SIWZ”. Nie jest także

wiadomym, którym postanowieniom siwz w tym zakresie odwołujący uchybił.

W konsewkencji Izba podziela pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji

zamawiającego zawarte w pismach z dnia 30 sierpnia 2011 r. ograniczające się do

przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń nie może być uznane za uzasadnienie

faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Trafnie zauważył na rozprawie

odwołujący, iż w istocie dopiero odpowiedź zamawiającego na odwołanie stanowiła

uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia jego oferty złożonej na zadanie 2 i 3.

Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty

wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego

treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma

bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w

postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24

czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania na

czym polegają niezgodności treści oferty z treścią siwz bądź błędy w obliczeniu ceny

(niewskazanie konkretnego postanowienia siwz, któremu wykonawca uchybił, nie podanie

prawidłowej zdaniem zamawiającego stawki VAT, niezdefiniowanie i brak skonkretyzowania

na czym polegały nieprawidłowo dokonane obliczenia matematyczne przy obliczaniu ceny)

prowadzi do wniosku, iż zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie

odrzucenia jego oferty. To na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia

faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat

przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,

sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym polegają

stwierdzone przez zamawiającego nieprawidłowości w jego ofercie prowadzące do jej

odrzucenia. Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp podanie przez

zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia

faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia

2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak zamawiający postąpił w

rozpoznawanej przez Izbę sprawie.

Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp,

stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie

zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iż w okolicznościach

rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte

wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych przez

zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania poprzez

wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych reguł

niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący

zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne

zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny odrzucenia oferty (w tym przypadku

samodzielnie identyfikował błędy w obliczeniu ceny oraz postanowienia siwz, z którymi jego

oferta jest niezgodna), a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w

odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji

zamawiającego. W takich okolicznościach faktycznych dopiero w odpowiedzi na odwołanie

odwołujący oraz pozostali wykonawcy – w polemice zamawiającego z zarzutami odwołania –

dowiadują się, że odwołujący nie ma racji, gdyż zupełnie z innych przyczyn zamawiający

odrzucił jego ofertę bądź, że trafnie zostały przez odwołującego przyczyny odrzucenia

zrekonstruowane, jednak zamawiający uważa, iż jego decyzja jest prawidłowa. Taka

sytuacja musi być przez Izbę uznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy

wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie

faktyczne podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość

weryfikacji decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.

W realiach rozpatrywanej sprawy odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty

kwestionujące prawidłowość odrzucenia jego oferty, jednak wobec wadliwie sporządzonej

przez zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na zadanie 2 i 3,

Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne

zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny

legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie

podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc

odwołanie. Bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą

otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty

czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten

zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury badania i oceny ofert

poinformuje odwołującego w sposób wymagany przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec

niego decyzji.

W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione

przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez

odwołującego, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1

pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Powołane uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art.

92 ust.1 pkt 2 Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez

wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca

mający wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego

może się do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co

przesądza o uwzględnieniu odwołania.

W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła

jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….