KIO 1925/11

Sygn. akt KIO 1925/11

Sygn. akt: KIO 1925/11

WYROK

z dnia 20 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2011r. przez odwołującego ECO - THERM Sp. z o.o. ul. Jana

Pawła II 177/179; 99-400 Łowicz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakłady

Remontowo – Budowlane WAM Sp. z o.o., ul. Tytusa Chałubińskiego 3 A, 02-004 Warszawa

przy udziale wykonawcy Roman Szul Usługowy Zakład Wod-Kan CO i GAZ, Rozbórz 381, 37-200

Przeworsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje ponowny wybór

najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakłady Remontowo – Budowlane WAM Sp. z

o.o., ul. Tytusa Chałubińskiego 3 A, 02-004 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć

tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego ECO - THERM Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II

177/179; 99-400 Łowicz tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Zakłady Remontowo – Budowlane WAM Sp. z o.o., ul. Tytusa

Chałubińskiego 3 A, 02-004 Warszawa na rzecz odwołującego ECO - THERM Sp. z o.o. ul.

Jana Pawła II 177/179; 99-400 Łowicz kwotę 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy

1

Sygn. akt KIO 1925/11

sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 1925/11

Odwołanie złożył ECO-THERM Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 177/179, 99-400 Łowicz zwany dalej

„Odwołującym”

Zamawiający to Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o.o. Chałubińskiego 3 A; 02-004

Warszawa zwany dalej „Zamawiajacym”.

Przedmiotem zamówienia jest budowa kuchni-stołówki żołnierskiej w kpl.K-3187 w J.W. 2090 -

wykonanie instalacji technologicznej kotłowni olejowej wraz z dokonaniem rozruchu i odbiorem przez

Wojskowy Dozór Techniczny - roboty w ramach zadania 43 324 Nowa Dęba, nr sprawy

ZRB/ZT4/7720/10/2011

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych: Rok: 2011 Nr pozycji:

217758.

Odwołujący wskazał czynności, którym zarzuca niezgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia

2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity - Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),

zwanej dalej „Ustawą":

1) czynności polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty nr 62 złożonej przez

Odwołującego,

2) czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 71 złożonej przez Usługowy

Zakład Wodno-Kanalizacyjny CO i Gaz Roman Szul, Rozbórz 981, 37-200 Przeworsk zwanej dalej

„Przystępującym”

3) czynności polegającej na zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

pomimo, że oferta ta jako niepodlegająca odrzuceniu i zawierająca najniższa cenę (kryterium cena

-100%) winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty:

1) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, w związku z

naruszeniem art. 29 ust. 1-3 Ustawy, ewentualnie z daleko idącej ostrożności art. 87 ust.1 Ustawy,

poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i

wynikającą z nich zasadę przejrzystości, w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o

błędną ocenę oferty Odwołującego w zakresie oferowanych urządzeń równoważnych, dokonaną w

toku badania i oceny ofert, ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści

3

Sygn. akt KIO 1925/11

oferty przed jej odrzuceniem;

2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 91 ust.1 Ustawy, poprzez zaniechanie

wyboru oferty Odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na podstawie

kryterium oceny ofert przyjętego w siwz.

3. Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną.

Cena w niniejszym w postępowaniu jest jedynym kryterium oceny ofert. Powyższe stanowi

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w

art. 179 ust. 1 Ustawy.

4. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia środka

ochrony prawnej w dniu 01 września 2011r., odwołanie jest wnoszone w dniu 06 września 2011r.

Odwołujący złożył następujące wnioski co do rozstrzygnięcia odwołania:

1) o uwzględnienie niniejszego odwołania

2) poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie

czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3) powtórzenie czynności oceny ofert, ewentualnie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego;

4) dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie:

l. Odnosząc się do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, w

związku z naruszeniem art. 29 ust. 1-3 Ustawy, ewentualnie z daleko idącej ostrożności z art. 87 ust. 1

Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego w zakresie oferowanych urządzeń

równoważnych, ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty przed

jej odrzuceniem podniesiono:

1.1. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Podając

"W miejsce podgrzewaczy (zasobników) VITOCELL-\/ 100 produkcji firmy Viessmann o pojemności

1000l każdy - 6 sztuk zaoferowali Państwo podgrzewacze REFLEX 1500 SF o pojemności 1500l

każdy - 4 sztuki, co jest niezgodne z projektem technicznym.

Porównanie parametrów technicznych:

VITOCELL-V100 i REFLEX SF1500:

- pojemność nominalna 1000dm3 i 1500dm3,

4

Sygn. akt KIO 1925/11

-średnica bez izolacji 850mm i 1OOOmm,

-średnica z izolacją 1060mm i 1200mm,

-wysokość bez izolacji 1978mm i 2109mm.

Z uwagi na szerokość otworu drzwiowego mogą być trudności z wprowadzeniem podgrzewacza

REFLEX SF do pomieszczenia kotłowni."

Z taką argumentacją Odwołujący nie zgodził z poniższych przyczyn.

2.1. Przywołał stosowne zapisy z dokumentacji przetargowej: Zgodnie z zapisem do nich

Zamawiający podał szereg wymagań, które na etapie składania ofert Części III Opis -Przedmiotu

zamówienia W : Część X pkt. 6 SIWZ Zamawiający zawarł następujący zapis dot. zastosowania

materiałów i urządzeń równoważnych „W przypadku złożenia oferty równoważnej Wykonawca w

sposób jednoznaczny powinien zaznaczyć, że złożona oferta jest ofertą równoważną oraz wymienić w

kosztorysie ofertowym oferowane (równoważne) materiały (urządzenia) w przeciwnym razie

Zamawiający uzna, iż Wykonawca złożył ofertę na materiały (urządzenia) podane przez

Zamawiającego w załączonym do SIWZ przedmiarze robót. W celu potwierdzenia, że oferowane

materiały(urządzenia) równoważne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,

Zamawiający żąda dołączenia do oferty równoważnej dokumentów określonych w części VI ust. 12

SIWZ potwierdzających, że zaproponowane materiały (urządzenia) posiadają parametry nie gorsze od

wymienionych w przedmiarze" W Części VI ust. 12 SIWZ zamawiający wymagał następujących

dokumentów w zakresie wykazania równoważności: 1.2. Z powyższego wynika, że przedmiotem

zamówienia jest wykonanie instalacji technologii kotłowni opartej o kotły f-my Viessmann typ. Vitoplex

300. Kotły stanowią główny element systemu i w odniesieniu należało spełnić, m.in. ich wymiary.

Odwołujący twierdzi, że złożył ofertę w oparciu o kotły zgodne z dokumentacją techniczną

Zmawiającego, wskazując na typ. Vitoplex 300. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył

ofertę, w której zaoferował następujące urządzenia równoważne: a) w poz 14, 15, 16, 17 kosztorysu

ofertowego pompy f-my Wilo w miejsce wymaganych przez Zamawiającego pomp f-my Grundfos . b)

w poz 11 kosztorysu ofertowego zasobniki cwu Reflex typ SF o pojemności 1500 l każdy w ilości sztuk

4 w miejsce wymaganych przez Zamawiającego Zasobników Viessmann o pojemności 1000l w ilości

sztuk 6 Odwołujący zauważył, że w odniesieniu do innych urządzeń np. pomp Zamawiający w OPISIE

TECHNICZNYM szczegółowo wyspecyfikował parametry, którym mają odpowiadać urządzenia

zastosowane jako równoważne oraz wskazał na wymaganą funkcjonalność tych urządzeń w postaci

wysokości podnoszenia. W pkt 3.9 Dobór pomp wymagał np.: 3.9.1 Pompa obiegowa instalacji co.

cyt.: „Q=78180 W q=3,26m3/h - opór kotłowni - 10,0 kPa - opór zaworu trójdrogowego -7,4 kPa - opór

instalacji - 35,0 kPa razem - 52,4 kPa Hp=l,l*52,4 = 57,6 kPa = 5,9 mH20 Toteż w ofercie

Odwołującego przyjęto urządzenie równoważne f-my Wilo zgodnie z załączonymi do oferty kartami

doboru o parametrach odpowiadających funkcjonalności, której oczekiwał Zamawiający, tj. w

5

Sygn. akt KIO 1925/11

odniesieniu do wymaganej wysokości podnoszenia i przepływu. Podkreślić należy, że wymagania

Zamawiającego w zakresie wykazania równoważności co do wskazanego wyżej urządzenia były dla

Odwołującego jasne i jednoznaczne, zaś Zamawiający nie kwestionował zaoferowanych przez

Wykonawcę pomp Wilo jako urządzeń równoważnych. Zamawiający zakwestionował natomiast

równoważność oferowanych podgrzewaczy (zasobników), wskazując na niezgodność w zakresie

pojemności nominalnej oraz wymiarów (średnica bez izolacji, średnica z izolacją, wysokość bez

izolacji) z urządzeniami wskazanymi w SIWZ.

Zgodnie z OPISEM TECHNICZNYM dla potrzeb cieplej wody użytkowej zaprojektowane zostały

podgrzewacze c.w.u. VITOCELL-V100 w ilości 6 szt o pojemności 1000 I każdy, zgrupowane w dwie

baterie po 3 szt (łączna pojemność jednej baterii 3000 - opis techniczny p. 2.1). w odniesieniu do

podgrzewaczy Zamawiający nie określił wymagań związanych z ich wymiarami, ani nie stwierdził

definitywnie, że będzie brał pod uwagę pojemność nominalną tych urządzeń. W OPISIE

TECHNICZNYM wymagał bowiem: 2.1 Opis projektowanych rozwiązań cyt.:" dla potrzeb cwu

zaprojektowano 6 podgrzewaczy cwu VITOCELL-V100 firmy np. Viessmann. Podgrzewacze

zgrupowane w dwie baterie po 3 szt." 2.3 Wytyczne branżowe - Kotłownia - cyt.:(...) Drzwi do kotłowni

o szerokości 11Ocm (w świetle), otwierane za zewnątrz obiektu" (...) 3.1 Obliczenia zużycia ciepłej

wody użytkowej gdzie obliczono współczynnik akumulacji cyt.: „ Vr 6000 ? = ? = ???= 0,41 V100

14518 gdzie: Vr - rzeczywista pojemność zasobników V100 - pojemność zasobników ciepłej wody przy

założeniu pełnej akumulacji Z opisu tego wynika, że dla Zamawiającego istotne jest: a) W odniesieniu

do wymiarów- aby zasobniki mieściły się w drzwiach o szerokości 11Ocm W odniesieniu do

pojemności- rzeczywista pojemność zasobników ( Vr), która wynosi 6000 dm3. W oparciu o powyższe

istotne wymagania funkcjonalne firma Eco-Therm złożyła ofertę z zastosowaniem podgrzewaczy o

parametrach równoważnych. „Przyjęto"(rozumiane jako „zaoferowano równoważne") 4 zasobniki

c.w.u. Reflex SF o pojemności 1500 dm3 każdy, zachowując rzeczywistą pojemność zasobników

zgodnie z obliczeniami zużycia ciepłej wody użytkowej. Zastosowanie wskazanych przez

odwołującego podgrzewaczy pozwoli na połączenie ich w dwie baterie o pojemności 3000 dm3 każda,

tj. dokładnie tak jak przewidziane to zostało w projekcie w opisie technicznym p.2.1. Tym samym układ

technologiczny pozostanie bez zmian. Na wykazanie, że oferowane zasobniki spełniają wymóg

równoważności Odwołujący załączył wymagane dokumenty , tj. karty katalogowe producenta- firmy

Reflex. Ponadto w odniesieniu do wymiarów :"przyjętych" zasobników, jako uzasadnienie odrzucenia

oferty Odwołującego, Zamawiający powołuje się na szerokość otworu drzwiowego i możliwe z tym

problemy z wprowadzeniem zasobników do pomieszczenia kotłowni. Zgodnie z opisem technicznym

p. 2.3 Wytyczne branżowe Kotłownia w kotłowni zamontowane mają być drzwi o szerokości w świetle

110 cm (1100 mm). Średnica oferowanych przez nas podgrzewaczy bez izolacji wynosi 100 cm (1000

mm), izolacja dostarczana jest od producenta osobno i w żaden sposób nie ogranicza możliwości ich

montażu. 1.3. Zauważyć przy tym należy, że przed odrzuceniem oferty Zamawiający nie skorzystał z

6

Sygn. akt KIO 1925/11

uprawnienia, jakie daje mu art. 87 ust.1 ustawy, tym bardziej że w przypadku odrzucenia z powodu

wymiarów Zamawiający działa jedynie przez domniemanie, co jest przy ocenie ofert niedopuszczalne.

Zgodnie z przyjętą doktryną i orzecznictwem w przypadku powzięcia wątpliwości co treści oferty

uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy staje się dla Zamawiającego niekiedy wręcz nakazem

Prawo zamówień publicznych, Komentarz 2 wydanie, Paweł Granecki wydawnictwo H. Beck,

Warszawa 2009, s.278 „ Należy jednak zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie składu

zespołu arbitrów, uznających, iż pomimo dyspozycyjności art. 87 ust 1 ustawy zamawiający jest

zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku

temu przesłanki. „Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej

konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tych ze zamówień oraz przede wszystkim troski o

racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania

zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu

uchybień ofert, niewpływających na ich istotę jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych

zobowiązań stron" (wyrok ZA z 22.6.2004r, UZP/ZO/0-904/04). Podobne stanowisko zajmuje KIO w

najbardziej aktualnych orzeczeniach, jak w wyroku KIO z dnia 30 marca 2010r (sygn. akt KIO/UZP

321/10) „śądanie złożenia wyjaśnień jest uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego,

jednakże zaniechanie żądania wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwa interpretacja treści oferty może

skutkować skutecznym wniesieniem środków odwoławczych przez wykonawcę. Środki te mogą

opierać się wykazaniu, że ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa polegającym na

niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby zwrócono się o

stosowne wyjaśnienia do wykonawcy". Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 158/09 z dnia 24 lutego 2009r.

„odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p. może nastąpić tylko wówczas, gdy

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa". W przedmiotowym wypadku wątpliwości

spowodowane były również niejednoznacznością w samej treści SIWZ, ponieważ Zamawiający sam

nie wskazał jako wyznaczników oceny równoważności tych parametrów zasobników, z powodu

których odrzucił ofertę. Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, Zmawiający dopiero na etapie oceny

ofert sformułował swoje intencje, co do tego, które z parametrów oferowanych zasobników będzie brał

pod uwagę oceniając równoważność, czy parametry odnoszące się do pojemności nominalnej, czy

parametry odnoszące się do pojemności rzeczywistej oferowanych urządzeń. Jeśli zaś chodzi o

wymiary oferowanych zasobników to należy zauważyć, że Zamawiający w ogóle je pominął jako

nieistotne. W wyroku KIO z dnia 21 maja 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 585/09 , Izba stwierdza, że : „

istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem

referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego

cechy i parametry. Izba zwraca uwagę na okoliczność, że każdy materiał, produkt cechuje się wieloma

parametrami i właściwości przypisanymi wyłącznie temu konkretnemu produktowi. Wymóg, aby

produkt równoważny spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu

referencyjnego, prowadziłby do konieczności zaproponowania produktów o identycznych

7

Sygn. akt KIO 1925/11

parametrach, a zatem podważałby sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to

postanowienie niewykonalnym. Stąd niezwykle istotne jest podanie przez Zamawiającego na etapie

sporządzenia siwz, parametrów, które jego zdaniem są istotne dla oceny czy dany produkt jest

produktem równoważnym. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, wskazanie dopiero w trakcie

oceny ofert na pewne parametry równoważności, nie określone wprost w dokumentacji przygotowanej

przez Zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów,

nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią siwz i skutkować odrzuceniem na tej

podstawie oferty Odwołującego. Skoro siwz nie określa jakie parametry Zamawiający będzie brał pod

uwagę przy ocenie równoważności zaproponowanych produktów to nie może na etapie oceny ofert,

powoływać się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Nieodpowiedniość treści

oferty do treści siwz, powodująca skutek w postaci odrzucenia oferty, nie może być domniemywana i

wywodzona jedynie z nazw produktów wskazanych w dokumentacji projektowej, musi wynikać wprost

z postanowień siwz i treści oferty. (...) W ocenie Izby, Zamawiający mając wątpliwości co treści

udzielonych wyjaśnień i treści oferty mógł na etapie oceny ofert skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1

ustawy, aby w sposób jednoznaczny wyjaśnić rodzaj zapłonu dla zaproponowanych jako zamienne

opraw HAWK. . 1.4. Ze względu na powyższe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Ustawy należy uznać za niezasadne. 2. Odnosząc się do naruszenia naruszenie przepisu

art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 91 ust.1 Ustawy, poprzez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na podstawie kryterium

oceny ofert przyjętego w siwz, stwierdzić należy, co następuje. 2.1 W świetle powyższych dowodów

nie ulega wątpliwości, że to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Przedstawia bowiem

najniższa cenę, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert -cena 100% i to oferta Odwołującego,

jako najkorzystniejsza ekonomicznie (najtańsza) winna zostać przez Zamawiającego wybrana. Biorąc

powyższe pod uwagę, należy uznać, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,

jest bezprawna, stąd Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Pismem z dnia 09.09.2011r. i 16.09.2011r. Przystępujący Roman Szul Usługowy Zakład Wodno

Kanalizacyjny C.O. i Gaz, Rozbórz 381,37-200 Przeworsk przystąpił do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.

W szczególności w piśmie z dnia 16.09.2011r. wskazał na okoliczność, że podgrzanie cieplej wody

użytkowej w 4 zasobnikach, to nie to samo co w 6 zasobnikach. Poza tym Zamawiający nie dopuścił

równoważności w zakresie ilości, pojemności i gabarytów zasobników, a jedynie równoważność w

zakresie parametrów technicznych proponowanych urządzeń. W dalszej części pisma Przystępujący

opisuje różnice w parametrach technicznych urządzeń opisanych w SIWZ ( podgrzewacze wody), a

urządzeń zaoferowanych w ofercie, stwierdzając brak równoważności zaoferowanego zasobnika

Reflex do zasobnika opisanego w SIWZ to jest Vitocell. Dodatkowo podnosi, że również pompy marki

Wilo, których równoważności nie zakwestionował Zamawiający na etapie oceny ofert nie odpowiadają

8

Sygn. akt KIO 1925/11

pompom marki Grundfos opisanym w SIWZ.

W piśmie z dnia 18 września 2011r. Odwołujący wskazał na wymagania Zamawiającego co do

równoważności sprowadzające się do parametrów podanych w przedmiarach robót wskazując, że

skoro projektant w dokumentacji wykonawczej zgrupował zasobniki do podgrzania wody w dwie

baterie to chodziło mu o łączną pojemność, a nie pojemność każdego z zasobników oraz wykazywał,

iż zaoferowane zasobniki Reflex o pojemności 1500dm3 spełniają parametry opisane w SIWZ,

wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił

Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie

z którym „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym, dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów niniejszej ustawy, ponieważ jego oferta jest najkorzystniejsza przy uwzględnieniu

ustalonego kryterium oceny ofert w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W części XIII Opis

kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia

tych kryteriów i sposób oceny ofert.

1. Oferty będą oceniane według jedynego kryterium, którym jest cena ofertowa brutto za

wykonanie zamówienia. Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę uzna ofertę niepodlegającą

odrzuceniu o najniższej cenie ofertowej brutto za wykonanie zamówienia, która tym samym

uzyska najwyższą ilość punktów.

Zgodnie ze zestawieniem ofert (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) spośród

dziewięciu złożonych ofert , oferta Odwołującego przedstawia najkorzystniejszą cenę ofertową brutto,

co potwierdza interes Odwołującego do wniesienia odwołania.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego, dotyczy Budowy kuchni – stołówki żołnierskiej – wykonanie instalacji

technologicznej kotłowni olejowej wraz z dokonaniem rozruchu i odbioru przez Wojskowy Dozór

Techniczny.

W przedmiotowym postępowaniu złożono dziewięć ofert, z których trzy oferty zostały odrzucone, w

tym została odrzucona oferta Odwołującego.

9

Sygn. akt KIO 1925/11

O wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 1 września

2011r. wskazując na wybór oferty złożonej przez Roman Szul Usługowy Zakład Wodno Kanalizacyjny

C.O. i Gaz, Rozbórz 381,37-200 Przeworsk, jako oferty najkorzystniejszej, który przystąpił do

postępowania odwolawczego po stronie Zamawiającego.

Jednocześnie w piśmie tym, Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu

sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wskazując na

art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.

Zamawiający następująco uzasadnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, „ w miejsce

podgrzewaczy (zasobników) VITOCCELL - V 100 produkcji firmy Viessmann o pojemności 1000 l.

każdy- 6 sztuk zaoferowali Państwo podgrzewacze REFLEX SF 1500 o pojemności 1500 l każdy – 4

sztuki, co jest niezgodne z projektem technicznym. Oferowane urządzenia różnią się parametrami

technicznymi od urządzeń wskazanych w SIWZ.”

Zamawiający dokonał porównania parametrów technicznych urządzeń podgrzewaczy

uwzględnionych w SIWZ i w ofercie Odwołującego.

„Porównanie parametrów technicznych: VITOCELL-V 100 REFLEX SF 1500

- pojemność nominalna 1 000 dm3 1 500 dm3

- średnica bez izolacji 850 mm 1 000 mm

- średnica z izolacją 1 060 mm 1 200 mm

- wysokość bez izolacji 1 978 mm 2 109 mm.”

Zamawiający również wskazał, że „Z uwagi na szerokość otworu drzwiowego mogą być trudności z

wprowadzeniem podgrzewacza REFLEX SF 1500 do pomieszczenia kotłowni.”

Od tak uzasadnionej czynności Zamawiającego odrzucenia oferty, Odwołujący wniósł odwołanie

wnosząc o przywrócenie jego oferty do postępowania i ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.

W Części III Opis przedmiotu zamówienia SIWZ znajduje się następujący zapis:” Przedmiotem

zamówienia jest: Kotłownia olejowa oparta na 2 kotłach typu Vitoplex 300 o mocy cieplnej 225 kW

każdy z palnikami olejowymi. Kotłownia dostarcza ciepło do 3 obiegów grzewczych tj. obieg CO

grzejnikowy (78,18 kW), obieg wentylacji (206,7kW) i obieg CWU (226 kW). Przygotowanie cieplej

wody w 6 podgrzewaczach Vitocell-V 100. Zasilanie w olej z magazynu oleju-3 baterie zbiorników po

12 szt. O poj. 1000dm3 każdy. Odprowadzanie spalin ( …) Dokładny opis przedmiotu zamówienia

znajduje się w PW kotłowni zał. 5-10 do SIWZ.”

10

Sygn. akt KIO 1925/11

W powyżej zacytowanym fragmencie przewidziano przygotowanie ciepłej wody w sześciu

podgrzewaczach Vitocell-V 100.

W części VI. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 2. W celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w okolicznościach, o których

mowa w art.24 ust.1 ustawy, Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: 12. Wraz z ofertą w

celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, zamawiający żąda: 1 inne: karty katalogowe i specyfikacje techniczne

charakteryzujące parametry techniczne oferowanych materiałów i urządzeń równoważnych – w

przypadku złożenia oferty równoważnej.

W powyżej zacytowanym fragmencie zobowiązuje się wykonawcę do przedłożenia kart katalogowych i

specyfikacji technicznych charakteryzujących parametry techniczne oferowanych urządzeń

równoważnych.

W części X. Opis sposobu przygotowania oferty.

6. w przypadku złożenia oferty równoważnej Wykonawca w sposób jednoznaczny powinien

zaznaczyć, że złożona oferta jest OERTĄ RÓWNOWAśNĄ oraz wymienić w kosztorysie ofertowym

oferowane (równoważne) materiały (urządzenia), w przeciwnym razie Zamawiający uzna, że

Wykonawca złożył ofertę na materiały (urządzenia) podane przez Zamawiającego w załączonym do

SIWZ w przedmiarze robót.

W celu potwierdzenia, że oferowane równoważne materiały (urządzenia) odpowiadają wymaganiom

określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda dołączenia do oferty równoważnej

dokumentów określonych w części VI ust.12 SIWZ potwierdzających, że zaproponowane materiały

(urządzenia) posiadają parametry nie gorsze od wymienionych w przedmiarze robót.

Przedmiar robót – załącznik nr 5 do SIWZ zawiera następujące uregulowania: L.p. 11d.1.podstawa

KNR - W 2-15 0507-01, opis i wyliczenia :Zasobnik c.w.u. typ Vitocell-V o poj.1000 dm3,szt 6.000.

W Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót do projektu : Budowa budynku stołówki dla

700 żywionych, Część: Kotłownia olejowa dla potrzeb c.o., c.w.u. i wentylacji stanowiący załącznik nr

10 do SIWZ w poz. 2.1. Kotłownia olejowa zawiera zapis „zasobnik c.w.u., typu Vitocell-V 100,

pojemności 1000dm 3- 6 sztuk + przewody zbiorcze dla dwóch baterii po 3 szt. – 2 szt.

W opisie technicznym nr 200708/PW-K.O.02 w pkt 2 Opis techniczny 2.1. opis projektowanych

11

Sygn. akt KIO 1925/11

rozwiązań zawarto zapis” Dla potrzeb c.w.u. zaprojektowano 6 podgrzewaczy c.w.u. Vitocell-V100,

firmy np.: Viessman. Podgrzewacze zgrupowane w dwie baterie po 3 szt.(…)”.Dalej w pkt 3.

Obliczenia 3.1. Obliczenia zużycia cieplej wody użytkowej. Zawiera między innymi : średnie dobowe

zapotrzebowanie na ciepłą wodę, średnie godzinowe zapotrzebowanie na ciepłą wodę, maksymalne

godzinowe zapotrzebowanie na ciepłą wodę, maksymalne godzinowe zapotrzebowanie na moc

cieplną do przygotowania ciepłej wody.

Formularz ofertowy odwołującego przewiduje w załączniku nr 6 do oferty DTR na urządzenia

równoważne oraz kartę katalogową spornego pojemnościowego podgrzewacza wody ReflexSB/SF

Skład orzekający Izby zważył

Rozstrzygnięcie sporu, objętego przedmiotowym odwołaniem, dotyczy zagadnienia, czy zaoferowany

zasobnik typu Reflex jest równoważny z zasobnikiem wynikającym z SIWZ typu Vitocell pod

względem parametrów wskazanych w przedmiarze robót.

Bowiem Zamawiający określając zasady potwierdzenia przez wykonawców spełnienia warunku

równoważności sprowadził je tylko i wyłącznie do parametrów podanych w przedmiarze robót.

Zamawiający nie przywołał pozostałych regulacji SIWZ w tym zakresie, a w szczególności

dokumentacji wykonawczej gdzie są opisane parametry techniczne zasobnika takie jak np.: średnie

dobowe zapotrzebowanie na ciepłą wodę, średnie godzinowe zapotrzebowanie na ciepłą wodę,

maksymalne godzinowe zapotrzebowanie na ciepłą wodę, maksymalne godzinowe zapotrzebowanie

na moc cieplną do przygotowania ciepłej wody i inne opisane w dokumentacji wykonawczej.

W związku z powyższym Izba rozpatrując zarzuty Odwołującego kierowała się postanowieniami SIWZ,

według których sprawdzenie równoważności opiera się tylko i wyłącznie na przedmiarze robót to jest

podanych w nim parametrach technicznych (wyżej cytowane postanowienie w części VI pkt 12 i części

X. pkt.6 SIWZ).

Przy czym w samych przedmiarach robót nie podano parametrów technicznych jakie mają spełniać

podgrzewacze wody. W przedmiarach robót podano jedynie ilość zbiorników i ich pojemność (6

zbiorników każdy po 1000dm3). Natomiast Odwołujący zaoferował 4 zbiorniki po 1500dm3 co łącznie

daje tą samą pojemność zbiorników ( 6 x1000dm3).

W związku z powyższym spór co do równoważności zaoferowanych zbiorników typu Reflex należy

rozważać tylko w zakresie ilości zbiorników oraz czy o równoważności zaoferowanych urządzeń

decyduje łączna pojemność zbiorników czy pojedyncza pojemność zbiorników.

12

Sygn. akt KIO 1925/11

Bezprzedmiotowe pozostają rozważania co do gabarytów podgrzewaczy ( wysokości oraz średnicy),

ponieważ takich parametrów nie zamieszczono w przedmiarach robót.

W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw formalnych i prawnych do odrzucenia oferty z

tychże powodów, skoro w przedmiarach robót nie podał gabarytów podgrzewaczy wody(wysokość,

średnica).

W związku z powyższym zarzut Odwołującego w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie.

Bezprzedmiotowe pozostają również rozważania co do spełnienia, bądź nie spełnienia równoważności

zaoferowanych pomp Wila w stosunku do wynikających z SIWZ pomp typu Grundfos, ponieważ

Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z takiegoż powodu.

Natomiast tego rodzaju zarzut pod adresem oferty Odwołującego zamieścił Przystępujący w piśmie z

dnia 16.09.2011r.

Natomiast skoro Odwołujący takiego zarzutu nie postawił w odwołaniu to Izba zgodnie z art. 192 ust.7

ustawy nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W ocenie Izby celem zamówienia jest zapewnienie jednoczesnego podgrzewania wody w ilości

6 000dm3 (6 zbiorników po 1000dm3 każdy).

W związku z tym oferta 4 zbiorników po 1500dm3 każdy jest oferta równoważną, ponieważ zapewnia

podgrzanie ciepłej wody użytkowej w łącznej ilości 6000dm3.

Bowiem z żadnego opisu SIWZ nie wynika, że oferta będzie równoważna tylko i wyłącznie gdy oferent

przedstawi inne zbiorniki niż VITOCELL, ale z zachowaniem sześciu zbiorników po 1000dm3 każdy.

Przedstawiona na rozprawie interpretacja postanowień SIWZ przez Zamawiającego, że w przypadku

awarii jednego zbiornik, nie podgrzeje się tylko 1 000 dm3 w wypadku zasobnika VITOCELL, a w

przypadku zasobnika REFLEX nie podgrzeje się aż 1500dm3. nie może stanowić o sprzeczności

treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ponieważ taki wymóg nie wynika z żadnego zapisu SIWZ.

Natomiast w ocenie Izby interpretacja przedmiaru robót przez Odwołującego to jest, że chodzi o

łączną pojemność zasobników również jest do przyjęcia, w kontekście treści zapisów zawartych w

przedmiarze robót.

Tym samym w ocenie Izby Odwołujący spełnił wymagania techniczne co do równoważności, opisane

w przedmiarach robót, przedstawiając 4 podgrzewacze wody o pojemności każdy 1500dm3,

zapewniając tym samym zbiorniki do podgrzania wody o pojemności 6000dm3, zgodnie z wymogiem

przedmiaru robót.

Natomiast wywód Zamawiającego o mniejszym komforcie w przypadku awarii jednego z

13

Sygn. akt KIO 1925/11

podgrzewaczy o pojemności 1500dm3 w stosunku do awarii podgrzewacza o pojemności 1000dm3,

Izba traktuje jako wywód na użytek procesu, a nie mający uzasadnienia merytorycznego do

odrzucenia oferty w treści postanowień SIWZ.

W związku z powyższym wobec braku jednoznacznych zapisów SIWZ co do wymogu aby każdy

zaoferowany równoważny zbiornik miał pojemność 1000dm3 pod rygorem zarzutu braku

równoważności, Izba nie znalazła podstaw do interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść

Odwolującego to jest, że równoważne będą tylko zbiorniki o pojemności 1000dm3 i w ilości 6 sztuk.

Reasumując Izba zważyła, iż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego wobec

ustalonych przez Zamawiającego zapisów SIWZ co do równoważności ofert w zakresie podgrzewaczy

wody.

Tym samym Odwołujący wykazał składając ofertę, że oferowane przez niego dostawy podgrzewaczy

wody typu Reflex spełniają wymagania określone w SIWZ przez Zamawiającego, czym wypełnił zapis

art.30 ust.5 ustawy.

Na podstawie art.192 ust.2 ustawy Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie przepisów

ustawy przez Zamawiającego to jest art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 30 ust.5 i art. 7 ust. 1 i 3

ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania i orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5 ust.2 pkt

1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 10.000,00zł. i

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury w kwocie 3.600,00zł.

Przewodniczący:

14

Sygn. akt KIO 1925/11

15