KIO 1898/11

Sygn. akt: KIO 1898/11

WYROK

z dnia 16 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2011 r. przez

Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i

Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera

Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79,

50-316 Wrocław

przy udziale wykonawcy Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, Alcobendas,

Madryt, Hiszpania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i dokonanie

czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zastosowania

wobec wykonawcy Indra Sistemas S.A. procedury wynikającej z art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie weryfikacji spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo

zamówień publicznych (pkt 7.2.6. Instrukcji dla wykonawców) oraz procedury

wynikającej z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie

weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy

i doświadczenia (pkt 6.1.2. Instrukcji dla wykonawców);

2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne

Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)

i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum)

z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.,

ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław na rzecz Konsorcjum firm

w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo

Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą

dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa kwotę:

19 825 zł 92 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć

złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i jego kosztów dojazdu na

posiedzenie i rozprawę Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 1898/11

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. we Wrocławiu

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, montaż i uruchomienie systemu

monitoringu wizyjnego, systemu informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu napełnień

realizowanego w ramach projektu pn. „Poprawa jakości i bezpieczeństwa systemu

komunikacji publicznej Wrocławia poprzez działania podejmowane przez MPK Sp. z o.o.”

współfinansowanego przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju

Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa

Dolnośląskiego na lata 2007-2013 w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury

transportowej na Dolnym Śląsku (Transport)”, Działania nr 3.3 „transport miejski

i podmiejski”.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759

ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2011 r.

pod nr 2011/S 113-187573.

W postępowaniu tym wykonawca Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating

Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U.

(Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)

w dniu 2 września 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego

kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności

Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,

o której to czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu informację w dniu 23 sierpnia

2011 r.

O złożonym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców mailem w dniu

7 września 2011 r. W dniu 10 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło faksem zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, skierowane przez

wykonawcę Novamedia Innovision Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Novamedia”).

To samo zgłoszenie przystąpienia na piśmie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 12 września

2011 r. W dniu 9 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło n piśmie zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skierowane przez

3

Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (dalej „Przystępujący” lub „Indra”).

Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania odwoławczego.

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone

w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego

oraz jego uczestnika:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołanie zostało złożone wobec naruszenia przez Zamawiającego następujących

przepisów:

1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz punktem 9.5.5.

SIWZ, poprzez ich niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania wykonawcy Indra,

z uwagi na niezłożenie prawidłowej gwarancji wadialnej, co było wymagane

postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego oraz wynika z bezwzględnie obowiązujących

przepisów ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem

2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez jego

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Indra,

3) art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że gwarancja złożona przez Indra

jest gwarancją bezwarunkową i umożliwia zaspokojenie Zamawiającego we wszystkich

sytuacjach przewidzianych ustawą,

4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp i zw. z art. 46 ust. 4a

oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do wyboru oferty

Indra, która to nie załączyła do oferty wadium zgodnego z wymogami SIWZ, a tym samym

zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy

Pzp,

5) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz punktem 9.5.5.

SIWZ, poprzez ich niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania wykonawcy

Novamedia, z uwagi na niezłożenie prawidłowej gwarancji wadialnej, co było wymagane

postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego oraz wynika z bezwzględnie obowiązujących

przepisów ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem

6) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez jego

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Novamedia,

7) art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że gwarancja złożona przez

Novamedia jest gwarancją bezwarunkową i umożliwia zaspokojenie Zamawiającego we

4

wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą.

Z ostrożności procesowej w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą

ww. zarzutów, które winny - w ocenie Odwołującego - powodować bezwzględne uwzględnienie

odwołania, Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający dodatkowo naruszył poniższe przepisy

ustawy Pzp:

8) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z punktem 8 części III SIWZ - Opis przedmiotu

zamówienia, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Indra, jako nie

odpowiadającej treści SIWZ w związku z niezałączeniem przez wykonawcę do oferty

szkicu harmonogramu prac dla zadań I, II i III, co było wymagane postanowieniami SIWZ

przez Zamawiającego,

9) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 1 pkt 1) lit c) i ust. 3 rozporządzenie Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez jego niezastosowanie

i niewezwanie Indra do uzupełnienia oświadczenia w przedmiocie braku wydania

w stosunku do Indra orzeczenia zakazującego ubiegania się o zamówienie na podstawie

przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą

kary,

10) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Indra do złożenia

wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów w odniesieniu do wykazu

zrealizowanych dostaw i referencji potwierdzających należyte ich wykonanie, względnie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niewezwanie do uzupełnienia wykazu zrealizowanych

dostaw i referencji potwierdzających należyte ich wykonanie, celem wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu;

11) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Indra

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających znajdowanie się w wymaganej przez

Zamawiającego sytuacji ekonomicznej i finansowej,

12) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z punktem 8 części III SIWZ - Opis przedmiotu

zamówienia, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Novamedia

jako nie odpowiadającej treści SIWZ w związku z niezałączeniem przez wykonawcę

do oferty szkicu harmonogramu prac dla zadań I, II i III. co było wymagane

postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego,

13) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Novamedia

do uzupełnienia wykazu zrealizowanych dostaw i referencji potwierdzających należyte ich

wykonanie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

5

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Indra;

2. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz

wykluczenia Indra, a następnie odrzucenia oferty złożonej przez Indra;

3. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz

wykluczenia Novamedia, a następnie odrzucenia oferty złożonej przez Novamedia;

ewentualnie o:

4. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz

odrzucenia oferty Indra jako nie odpowiadającej treści SIWZ;

5. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz

wezwanie Indra do uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub/i ich wyjaśnienia;

6. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz

odrzucenia oferty Novamedia jako nie odpowiadającej treści SIWZ;

7. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz

wezwanie Novamedia do uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

8. nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się

o udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej

konkurencji.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności.

1. Zarzut dotyczący przedłożenia nieprawidłowego dokumentu wadialnego przez

Indra oraz Novamedia.

Zamawiający w SIWZ w punkcie 9.5.5. wskazał, że dokument wadium musi zawierać

zobowiązanie gwaranta do: „zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie

Zamawiającego", zawierające oświadczenie, iż: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,

o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynika to

z przyczyn nieleżących po jego stronie. Dokument wadium w postaci gwarancji złożonej tak

przez Indra, jak i Novamedia załączony do ofert ww. wykonawców nie spełnia – zdaniem

Odwołującego - powyższego wymogu SIWZ, jak również bezwarunkowości, jaki jest wymagany

od dokumentu wadialnego. Gwarancje wadialne załączone do ofert przedmiotowych

wykonawców zawierają zapisy nieodpowiadające ww. treści punktu 9.5.5. SIWZ, które

jednocześnie skutkują warunkowością zobowiązania gwaranta. Odwołujący wskazał na treść

art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, który przewiduje warunkową możliwość zatrzymania wadium

6

wykonawcy. Nastąpić to może w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym

mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie. Odwołujący wskazał, że użycie przez ustawodawcę sformułowania

„chyba, że udowodni" pozostawia kwestie oceny danych okoliczności po stronie

Zamawiającego. To tylko i wyłącznie do uznania Zamawiającego należy, czy uzna on, że nie

złożenie dokumentów lub oświadczeń (...) przez wykonawcę wynika lub nie z przyczyn leżących

po jego stronie. Jeżeli Zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,

a wykonawca nie zgadza się z przedmiotową decyzją może skorzystać z przysługujących mu

środków ochrony prawnej przewidzianych, tak w ustawie Pzp, jak i powszechnie

obowiązujących przepisach prawnych. W związku z powyższym oczywistym i bezspornym jest,

że ocena udowodnienia „że niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (...) wynika z przyczyn

nieleżących po jego (wykonawcy - Odwołujący) stronie" leży w wyłącznej gestii Zamawiającego,

a nie wykonawcy, czy też innych podmiotów trzecich (z wyłączeniem organów sądowych).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z doniosłości uprawnienia

wynikającego z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i konieczności właściwego zabezpieczenia jego

interesów w sytuacji wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz, co znalazło swój wyraz

w treści punktu 9.5.5. SIWZ, w którym Zamawiający prawidłowo i świadomie dokonał

odpowiedniej zmiany treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, polegającej na usunięciu z treści

gwarancji wadialnej sformułowań skutkujących jej warunkowością i pozostawiających ocenę

przesłanek do jej zastosowania (tj. oceny, czy wykonawca udowodnił, czy też nie, że

niezłożenie w wyniku wezwania dokumentów lub oświadczeń (...) nie leży/leżało po stronie

wykonawcy) podmiotowi trzeciemu jakim jest gwarant.

Analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Indra Odwołujący stwierdził, iż

w treści pkt 2 gwarancji znajduje się zobowiązane Gwaranta do zapłaty na pierwsze pisemne

żądanie Beneficjenta, wskazujące, że: „wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a

w/w ustawy tj.: Wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 tejże ustawy, nie

złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże ustawy, lub

pełnomocnictw, chyba je udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."

Natomiast analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Novamedia Odwołujący

stwierdził, iż w treści gwarancji znajduje się zobowiązane Gwaranta do zapłaty na pierwsze

pisemne żądanie Beneficjenta, wskazujące, że: „wystąpiła jedna z następujących sytuacji:

zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, nie złożył

dokumentów łub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba je

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."

Zdaniem Odwołującego ukształtowanie zobowiązania Gwaranta wynikające

z zacytowanych powyżej gwarancji - poprzez użycie sformułowania „chyba, że udowodnił”

7

(w odniesieniu do Indra) oraz „chyba, że udowodni" (w odniesieniu do) - nie kreuje (tworzy)

zobowiązania oderwanego (abstrakcyjnego) od stosunku podstawowego (co jest obligatoryjnie

wymagane od gwarancji wadialnej), gdyż jego przyczynowość może w określonych sytuacjach

umożliwić gwarantowi odmowę zapłaty, jeżeli w ocenie gwaranta roszczenie nie powstaje

w związku z wyszczególnionymi w treści gwarancji przypadkami. Podkreślił, że zamieszczone

brzmienie gwarancji odwołuje się do kwestii dowodowych - całkowicie subiektywnych, które

mogą być oceniane tylko i wyłącznie przez Zamawiającego, a nie przez gwaranta. W ramach

gwarancji abstrakcyjnych - o ile gwarant w każdym przypadku bada kwestie formalne

zgłoszenia żądania wypłaty, o tyle badanie merytorycznych podstaw do jej dokonania jest

wykluczone, o ile podstawy nie zostały opisane wprost w dokumencie gwarancyjnym.

Uzależnienie wypłaty wadium od czynności udowodnienia, czy przyczyny leżą, czy też nie leżą,

po stronie wykonawcy sprawia, że gwarancja staje się gwarancją warunkową. Wypłata wadium

zostaje uzależniona od spełnienia przesłanki udowodnienia, iż żądanie zapłaty wadium jest

uzasadnione ze względu na przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Gwarancja zawierająca

tego typu warunek nie gwarantuje, zdaniem Odwołującego się, w sposób jednoznaczny

dokonania płatności na rzecz beneficjenta kwoty wynikającej z gwarancji w sytuacji, gdy na

pisemne wezwanie Zamawiającego wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie

uzupełni dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw.

Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO i Sądu Najwyższego.

2. Zarzut niezgodności treści ofert Indra i Novamedia z treścią punktu 8 części III

SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał na punktu 8 Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącego element

SIWZ, pt. „HARMONOGRAM PRAC DLA ZADAŃ I, II i III", zgodnie z którym wykonawca wraz

z ofertą był zobowiązany do złożenia szkicu harmonogramu prac dla zadań I II i III. Podkreślił,

że do ofert Indra Novamedia nie załączono przedmiotowego dokumentu, który był wymagany

przez Zamawiającego. Podniósł także, że przedmiotowego dokumentu nie można

zakwalifikować jako dokumentu wskazanego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym nie jest

on jednym z dokumentów lub oświadczeń do którego można zastosować możliwość

uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym

zakresie powołał się na orzecznictwo KIO.

Według niego harmonogram prac dla zadań, w pierwszej kolejności zakwalifikować

należy jako dokument składający się na treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że

oferowane usługi odpowiadają wymaganiom SIWZ. W konsekwencji, brak był i dalej jest – jego

zdaniem - możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp celem uzupełnienia

przedmiotowego dokumentu, co skutkuje obligatoryjnym uznaniem, że oferta ww. wykonawców

jest nieprawidłowa i niekompletna.

8

3. Zarzut nieprzedłużenia prawidłowego oświadczenia o braku wydania w stosunku

do Indra orzeczenia zakazującego ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów

o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

Odwołujący wskazał na punktu 7.2.6 SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał przedłożenia

przez wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert. Zgodnie zaś z punktem 7.4.3. SIWZ, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zamiast dokumentu, o którym

mowa w pkt 7.2.6. Instrukcji Dla Wykonawców, składa dokument wystawiony w kraju, w którym

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzający, odpowiednio, że nie orzeczono wobec

niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Z kolei, stosownie do treści 7.4.5 SIWZ, jeżeli

w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie wydaje się dokumentu, o którym mowa w pkt 7.2.2. - 7.2.6. zastępuje się go

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania. Według Odwołującego Indra nie przedłożyła dokumentu wymaganego

przez wyżej cytowane przepisy SIWZ, jak i treść § 4 ust. 1 pkt 1) lit c) i ust. 3 rozporządzenia

w sprawie dokumentów. Dokument złożony przez Indra został podpisany jedynie w zwykłej

formie pisemnej przez Pana Juan Carlos V. C. i Pana Eduardo Bonet S. Wobec niezłożenia

przedmiotowego oświadczenia przez Indra przed 1) notariuszem, albo

2) właściwym organem sądowym, albo 3) administracyjnym albo 4) organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego bezsprzecznie Odwołujący stwierdził, iż przedmiotowy

dokument nie mógł być uznany przez Zamawiającego jako spełniający warunki SIWZ oraz

ustawy Pzp.

4. Zarzut niewykazania przez Indra spełniania warunków udziału w postępowaniu

w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wskazał na punkt 6.1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający jako warunek udziału

w postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy należycie wykonali dostawy w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub

uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej

wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto. Wartości podane w walutach innych niż PLN

miały być przeliczone na PLN wg. kursów średnich walut podanych przez NBP w dniu ukazania

9

się ogłoszenia o zamówieniu (15.06.2011r.) w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Według

Odwołującego każdy z wykonawców musiał wykazać się uruchomieniem bądź co najmniej

1) jednego systemu informacji pasażerskiej w pojazdach komunikacji publicznej lub 2) systemu

monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej. Istotnym było - jego zdaniem – że

każdy z systemów musiał być zainstalowany i uruchomiony w pojazdach komunikacji

publicznej. Wskazał, że takie rozumienie ww. zapisu SIWZ, wynika z jego treści, co

Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 20 lipca 2011 r. Podkreślił też, że

wartość takiego uruchomionego systemu miała wynieść co najmniej 1.000.000 PLN. Według

Odwołującego wykaz dostaw przedstawiony przez Indra nie dokumentuje, iż przedstawione

w nim realizacje spełniają warunki uczestnictwa przewidziane w postępowaniu. Odniósł się

do poszczególnych wykazanych przez Indra prac:

1) Realizacja UTE Autobuses Jimenez

Podkreślił, że jedynie drugi punkt referencji odnosi się do przedmiotu zamówienia, co do

którego dodatkowo nie podano jego wartości w związku z powyższym nie sposób określić jaka

wartość prac dotyczy przedmiotu zamówienia oraz wymogu określonego w punkcie 6.1.2.

SIWZ. Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji jako

spełniającej warunki udziału w postępowaniu, a jedynie – zdaniem Odwołującego -

zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp lub też względnie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

2) Realizacja Eusko Trenbideak

Podkreślił, iż wartość wdrożenia przedmiotowej realizacji jest niższa niż 1.000.000 zł,

tym samym nie powinna być uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunki udziału

w postępowaniu.

3) Realizacja Lurraldebus

Podkreślił, iż jedynie podpunkt referencji „Wdrożenie pilotowe systemu nadzoru wideo

na pokładzie autobusów” odnosił się do przedmiotu zamówienia, co do którego dodatkowo nie

podano jego wartości, w związku z powyższym nie sposób określić jaka wartość prac dotyczy

przedmiotu zamówienia oraz wymogu określonego w punkcie 6.1.2. SIWZ. Podniósł, że

przedmiotowe wdrożenie miało charakter pilotażowego, co uzasadnia stwierdzenie, że odnosiło

się jedynie do niewielkiej ilości autobusów, a tym samym było nieznacznej wartości, która nie

spełnia wymogu postawionego przez wykonawcę. W związku z powyższym – zdaniem

Odwołującego - Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji

jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub też względnie

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp.

10

4) Realizacja EMT Valencia

Odwołujący zwrócił uwagę, iż pierwszy punkt referencji został błędnie przetłumaczony

przez tłumacza jako „System AVL w 500 autobusach (lokalizacja i monitorowanie)." System

AVL – w ocenie Odwołującego - nie jest tożsamy z systemem monitoringu wizyjnego, co jest

przedmiotem zamówienia i co było wymagane od wykonawców, ale z systemem śledzenia

pojazdu na mapie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, przedmiotowa część realizacji nie

powinna być zaliczona do referencji wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto podkreślił, że

wskazany przez Indra System Informacji Pasażerskiej jest systemem informacji pasażerskiej

funkcjonującym na przystankach, a nie w pojazdach, jak żąda Zamawiający w udzielonej

odpowiedzi nr 4, i co jest też przedmiotem zamówienia, w związku z powyższym Zamawiający

nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji jako spełniającej warunki

udziału w postępowaniu, a był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub też względnie do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

5) Realizacja Transportes Ciutat Comtal

Odwołujący zwrócił uwagę na pierwszy punkt referencji, który – jego zdaniem - został

błędnie przetłumaczony przez tłumacza jako „System AVL w 139 autobusach (lokalizacja

i monitorowanie).” Podkreślił, że system AVL nie jest tożsamy z systemem monitoringu

wizyjnego, co jest przedmiotem zamówienia i co było wymagane od wykonawców, ale

z systemem śledzenia pojazdu na mapie. Tym samym - w ocenie Odwołującego -

przedmiotowa część realizacji nie powinna być zaliczona do referencji wymaganych przez

Zamawiającego.

Ponadto podniósł, że wskazany przez Indra System Informacji Pasażerskiej jest

systemem informacji pasażerskiej funkcjonującym na przystankach, nie w pojazdach, jak żąda

Zamawiający w udzielonej odpowiedzi nr 4. i co jest też przedmiotem zamówienia, a związku

z powyższym Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji

jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu, a był zobowiązany był do wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub też względnie

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

5. Zarzut niewykazania przez Indra spełniania warunków udziału w postępowaniu

w odniesieniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Odwołujący wskazał na punkt 6.1.4. SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby

wykonawcy spełnili wymóg pozostawania w określonej sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zamawiający wymagał potwierdzenia posiadanie przez wykonawcę środków finansowych lub

zdolność kredytową na kwotę 3.000.000,00 zł, co oznacza, że wykonawca miał wykazać, iż

11

bądź posiada 3.000.000 zł lub też posiada aktualną zdolność kredytową na tę kwotę.

Odwołujący podkreślił, że oświadczenie banku Banco Espanol de Credito S.A., stanowiące

załącznik do oferty Indra wskazuje jedynie, iż bank ten posiada linię kredytową na kwotę

15 milionów euro oraz linię poręczeniową (...). Fakt, iż dany wykonawca posiada linię kredytową

w żaden sposób nie wskazuje, czy przedmiotowa linia jest w całości wykorzystana i jaka jest

obecna zdolność kredytowa w ramach tej linii, tj. jakimi środkami dysponuje wykonawca na

dzień składania oświadczenia przez bank. Stwierdzić należy, iż wykonawca nie wykazał

w sposób należyty okoliczności pozostawania w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej

i finansowej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie sposób bowiem

jednoznacznie stwierdzić, czy wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego w opisywanym

w niniejszym punkcie zakresie. Tymczasem Zamawiający bezsprzecznie powinien oczekiwać

od wykonawców przedstawienia dokumentów niepozostawiających żadnych wątpliwości, że

wykonawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego

Zamawiający powinien był zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów

potwierdzających posiadanie środków na kwotę 3.000.000 PLN lub zdolność kredytową na taką

kwotę.

6. Zarzut niewykazania przez Novamedia spełniania warunków udziału w postępowaniu

w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wskazał na punkt 6.1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający jako warunek udziału

w postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy należycie wykonali dostawy w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub

uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej

wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto. Według niego z treści referencji znajdujących się

na stronie 8 oferty Novamedia wynika jedynie, iż wykonawca dostarczył w tramwajach

produkowanych przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na rzecz jego odbiorców,

urządzenia w postaci kamer cyfrowych, rejestratorów, terminali, rutera oraz tablic LCD.

Podkreślił, iż jakkolwiek ww. elementy stanowią również część systemu monitoringu wizyjnego

w pojazdach komunikacji, to (dostawy) działania wykonane przez Novamedia nie mają zarówno

charakteru polegającego na 1) wykonaniu systemu, czy też 2) jego uruchomieniu. Powołał się

na definicję pojęcia: „System", gdzie za Słownikiem Języka Polskiego jest to zespół - wzajemnie

sprzężonych elementów, spełniający określoną funkcję i traktowany jako wyodrębniony

z otoczenia w określonym celu (opisowym, badawczym, do innego zastosowania — np.

systemem jest proces technologiczny). Mając na względzie ww. definicję oraz przedmiot

zamówienia (w szczególności opis przedmiotu zamówienia), wymagający od wykonawcy nie

12

tylko dostarczenia sprzętu, ale również odpowiedniego oprogramowania oraz całościowej

konfiguracji urządzeń w system, Odwołujący stwierdził, iż wykazane przez Novamedia

realizacje nie mają charakteru dostawy systemu. Z przedstawionych przez wykonawcę

referencji – zdaniem Odwołującego - wynika tylko, że zapewnił on podmiotowi wystawiającemu

referencje odpowiednie urządzenia, nie dokonując jednak ani ich montażu, ani skonfigurowania

z odpowiednim oprogramowaniem, czy też innym sprzętem niejako łączącym poszczególne

urządzenia w system. W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości fakt dostarczenia przez

wykonawcę odpowiednich urządzeń mogących posłużyć do stworzenia systemu informacji

pasażerskiej, to jednak z przedstawionych przezeń referencji w żaden sposób nie wynika, aby

uruchomił on ów system. Podkreślił, iż nie można utożsamiać dostawy poszczególnych

urządzeń z uruchomieniem systemu, które - w dużym uproszczeniu - polega na montażu

i skonfigurowaniu poszczególnych elementów systemu z odpowiednim oprogramowaniem, tak

aby zapewnić mu pełną funkcjonalność, co było wymagane przez Zamawiającego. Ponadto

– w jego ocenie - nie wynika również, aby Novamedia dokonywała uruchomienia monitoringu

wizyjnego, czego wykazanie było warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym – w ocenie

Odwołującego - wykonawca nie wykazał należycie spełniania warunków postawionych przez

Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia, w związku z powyższym Zamawiający nie

był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowych realizacji jako spełniających warunki

udziału w postępowaniu, a był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący w toku rozprawy przedłożył dwie gwarancje wadialne wystawione przez La

Caixa (bank, który wystawił gwarancję dla Indra) w czerwcu br, wskazując, że postanowienia

tych gwarancji nie zawierają - analogicznego, jak w gwarancji złożonej w ofercie Indra -

warunkowego postanowienia.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyjaśnił, że co

do zarzutów dotyczących nieprawidłowego wadium ofertach Indra i Novamedia gwaranci

w przełożonych przez wykonawców gwarancjach przepisali literalnie art. 46 ust. 4a ustawy

Pzp, zaś przedłożone gwarancje są gwarancjami bezwarunkowymi, płatnymi na pierwsze

żądanie beneficjenta. Podkreślił, że nie można stawiać wykonawcom zarzutów, jeśli

w przedłożonych gwarancjach przepisano wprost wskazany przepis prawa. Zamawiający

wskazał dodatkowo na jedno z postanowień zawarte w treści gwarancji Indra, gdzie gwarant

wskazał, że dla uniknięcia wątpliwości nie jest on zobowiązany do dokonania jakiejkolwiek

13

weryfikacji okoliczności zawartych w żądaniu zapłaty. Co do przedłożonych w toku rozprawy

przez Odwołującego gwarancji wskazał, że nie wiadomo, jaki stan faktyczny miał miejsc

w tych sprawach, w związku z tym powyższe kwestie nie mają znaczenia dla rozwiązania

niniejszej sprawy.

Co do zarzutu braku w ofertach Indra i Novamedia szkicu harmonogramu

Zamawiający wskazał na pkt 15.2 części pierwszej SIWZ, tj. Instrukcja dla wykonawców,

gdzie wskazuje się, że harmonogram realizacji umowy będzie stanowił załącznik nr 6

do umowy i będzie on przygotowany w uzgodnieniu z Zamawiającym przez wykonawcę,

którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przed zawarciem umowy.

Zamawiający podkreślił, że w pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia nie wskazano, aby szkic

harmonogramu miał być załączony przez wykonawcę do oferty.

Co do zarzutu dotyczącego oświadczenia potwierdzającego wypełnienie warunku

z art. 24 ust. 1 pkt 9, Zamawiający przyznał, że popełnił błąd na etapie oceny oferty Indra, do

której dołączono jedynie oświadczenie własne wykonawcy w tym przedmiocie, a nie

dokument wymagany przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający

przyznał, że dokonał oceny dokumentu przedłożonego przez Indra przy piśmie procesowym

z 16 września 2011 r., tj. oświadczenia złożonego przed notariuszem przez Indra, które jest

jego zdaniem prawidłowe: zostało złożone przed notariuszem, potwierdza spełnianie

warunku najpóźniej na dzień otwarcia ofert, tj. 8 sierpnia 2011 r. i zostało złożone przez

osoby umocowane do reprezentacji Spółki - jak wynika z treści tego dokumentu -

pełnomocnika z grupy 4 i pełnomocnika z grupy 6 uprawnionych do łącznej reprezentacji

firmy. Zamawiający wskazał, że wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentu uzyskałby

zapewne ten sam dokument.

Co do zarzutu dotyczącego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Indra

Zamawiający podkreślił, że przedmiotem warunku były dostawy, a nie - jak twierdzi

Odwołujący - co najmniej jedna dostawa, zaś dla Zamawiającego istotne było, aby wartość

wszystkich wykazywanych dostaw w sumie nie była mniejsza niż 1 mln zł. Przy ocenie

doświadczenia Indra Zamawiający opierał się na oświadczeniu wykonawcy zawartym

w wykazie dostaw i dokumentach potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień

i w tym zakresie nie miał żadnych wątpliwości. Podkreślił, że suma wartości tych zamówień

przekraczała 48 mln zł.

Co do zarzutu spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej przez Indra

wskazał, że rozporządzenie w sprawie dokumentów z 2009 r. nie odwołuje się wprost do

przepisów prawa bankowego i istotna w tym zakresie jest określona zdolność kredytowa

wykonawcy. W opinii bankowej przedłożonej przez Indra wskazuje się na linię kredytową na

ok. 15mln euro, podczas gdy warunek w SIWZ wskazywał na 3 mln zł.. Tym samym według

14

Zamawiającego spełniony warunek został, gdyż linia kredytowa to coś więcej niż zdolność

kredytowa wykonawcy.

Co do zarzutu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Novamedia

Zamawiający wskazał, iż ocena wykazanego przez tego wykonawcę doświadczenia

realizowanego na rzecz PESA S.A. nie budziła wątpliwości Zamawiającego, takich

wątpliwości nie wzbudziła także argumentacja odwołani, zaś Odwołujący nie udowodnił

stawianego mu zarzutu.

III. Stanowisko Przystępującego Indra

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie, w całości poparł

stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Jednocześnie też w piśmie z dnia

16 września 2011 r. złożonym do akt sprawy zaprezentował pisemne stanowisko w sprawie.

Wskazał w nim na następujące okoliczności:

1. Co zarzutu gwarancji wadialnej

Przystępujący wskazał na postanowienia SIWZ dotyczące wymogów co do wadium

wnoszonego w formie gwarancji (bankowej/ubezpieczeniowej). Podkreślił, że treść gwarancji

bankowej przedłożonej przez Przystępującego posiada wszystkie elementy wskazane przez

Zamawiającego. Mianowicie, gwarant - Caja De Ahorros Y Pensiones De Barcelona La

Caixa (Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce wystawił gwarancję bezwarunkową

na wymaganą przez Zamawiającego kwotę. Bank wystawiający gwarancję nie bada, czy

istotnie wystąpiła okoliczność wskazana w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wskazał, że

okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona w przedmiotowej gwarancji, poprzez

wskazanie, że „dla uniknięcia wątpliwości Bank oświadcza, że nie jest zobowiązany

do dokonania jakiejkolwiek weryfikacji okoliczności zawartych w żądaniu zapłaty".

Przystępujący wskazał także na dalsze postanowienia przedmiotowej gwarancji, które

wskazują jaki jest zakres czynności, do których zobowiązany jest Bank, który dokonuje

badania żądania zapłaty, wystawionego przez Zamawiającego, pod względem formalno-

prawnym, co oznacza, że Bank - zgodnie z treścią badanej gwarancji - weryfikuje

następujące okoliczności:

− czy żądanie zapłaty zostało złożone w formie pisemnej, −

czy żądanie zapłaty wskazuje okoliczności będące podstawą zapłaty,

− czy wraz z żądaniem zapłaty został przekazany oryginał rzeczonej gwarancji, −

czy żądanie zapłaty zostało złożone w siedzibie Banku,

− czy żądanie zapłaty zostało przekazane listem poleconym za pośrednictwem banku

Zamawiającego,

15

− czy bank Zamawiającego potwierdził, że podpisy widniejące na żądaniu zapłaty

zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania Beneficjenta,

− czy żądanie zapłaty mieści się w sumie gwarancyjnej, oraz −

czy żądanie zapłaty zostało dostarczone w terminie ważności gwarancji.

Wszystkie te czynności zmierzają do weryfikacji formalno-prawnej żądania zapłaty.

śadna z nich nie upoważnia – zdaniem Przystępującego - Banku do oceny merytorycznej

żądania zapłaty, złożonego przez Zamawiającego.

Na potwierdzenie swojego stanowiska Przystępujący dodatkowo przekazał

Banku, jest gwarancją oświadczenie potwierdzające, że przedmiotowa gwarancja

płatną bezwarunkową, na pierwsze pisemne żądanie (e-mail: Zamawiającego

………@kzp.net.pl, stanowiący załącznik nr 1 do mniejszego pisma), wskazując, że oryginał

tego oświadczenia został przekazany Zamawiającemu w dniu 16 września 2011 r.

Przystępujący wskazał także na rozróżnienie i zdefiniowanie gwarancji

bezwarunkowych i warunkowych. W przypadku gwarancji warunkowych, gwarant wypłaci

sumę wskazaną w gwarancji na żądanie beneficjenta, ale po spełnieniu określonego

w gwarancji warunku. Warunek jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, przy czym można

wyróżnić 2 rodzaje warunków: (i) gdy strony stosunku prawnego nie mają wpływu na jego

ziszczenie (np.: klęska żywiołowa) oraz (ii) gdy od decyzji jednej lub obu stron stosunku

zależy spełnienie warunku (np. potwierdzenie roszczenia beneficjenta wyrokiem sądu,

uznaniem ze strony zobowiązanego). W przypadku zaś gwarancji bezwarunkowych,

realizacja gwarancji przez gwaranta następuje na pierwsze żądanie beneficjenta, bez

spełniania jakichkolwiek warunków. Gwarant nie jest w takim przypadku uprawniony do

badania, czy roszczenie beneficjenta wobec zobowiązanego (np. z tytułu wyrządzonej

szkody) jest faktycznie zasadne. Gwarant zobowiązany jest do wypłacenia beneficjentowi

pieniędzy, a następnie dochodzi ich zwrotu od zleceniodawcy. W przypadku, gdy mamy do

czynienia z roszczeniem spornym lub wręcz z nieuczciwym postępowaniem beneficjenta,

zobowiązany nie może podnosić tego jako argument, broniąc się przed roszczeniem

zwrotnym ze strony gwaranta. Pozostaje mu jedynie droga sądowa odzyskania pieniędzy od

beneficjenta. Powołał się przy tym na orzecznictwo KIO. Podkreślił, że o gwarancji

warunkowej możemy mówić wyłącznie wówczas, gdy w samej treści gwarancji zawarty jest

warunek, uzależniający spełnienie żądania roszczenia Zamawiającego od ziszczenia się

danego przyszłego i niepewnego zdarzenia. W przypadku gwarancji Przystępującego, brak

jest w jej treści jakiegokolwiek sformułowania, sugerującego, że wypłata żądanej sumy

gwarancyjnej uzależniona jest od przyszłego i niepewnego zdarzenia. Przeciwnie, jak

wskazał Przystępujący, wprost Bank zadeklarował, że wypłaci żądaną sumę bezwarunkowo.

Zatem, również i ze względu na definicję terminu „warunek” uznać należało, że gwarancja

bankowa przekazana przez Przystępującego jest gwarancją bezwarunkową.

16

Przystępujący wskazał także, że w treści przedmiotowej gwarancji wprost zostały

powołane przepisy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co oznacza, że te przepisy będą stanowić

podstawę wystąpienia z żądaniem. Odwołujący zarzuca bowiem, że wystąpienie

okoliczności wymienionych w SIWZ nie będzie mogło być podstawą wystąpienia przez

Zamawiającego z roszczeniem zapłaty, gdyż zamiast żądanego w SIWZ sformułowania:

„oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie", Przystępujący

przedłożył gwarancję, która stanowi: „chyba, że udowodnił, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie". Przystępujący wskazał, że same przepisy ustawy Pzp oraz fakt

powołania się na nie są nadrzędne w odniesieniu do zapisów SIWZ, powołując się przy tym

na orzecznictwo KIO.

Przystępujący podkreślił, że trudno byłoby przyjąć za zasadne twierdzenie

Odwołującego, że Zamawiający, w celu ominięcia przepisów ustawy, zażądał w SIWZ

zamieszczenia w treści gwarancji zwrotu: „oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie", zamiast wskazanego w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zwrotu

„chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie". Takie założenie,

zdaniem Przestępującego, jest błędne i nie ma podstaw w stanie rzeczywistym. Zatem, jeżeli

słuszne jest założenie Przystępującego - iż Zamawiający zamierza zatrzymać wadium

wyłącznie w przypadku ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5

ustawy Pzp - to należy uznać jego zdaniem, że powołanie się w treści gwarancji bankowej na

wystąpienie okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp czyni zadość

wymaganiom Zamawiającego.

Przystępujący wskazał także, że gwarancja wadialna służy zabezpieczeniu oferty

wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium

w przypadku, gdy wykonawca uchyla się przed dalszym udziałem w postępowaniu lub przed

podpisaniem umowy. Dlatego ważne jest, aby oferta wykonawcy była zabezpieczona od

czasu jej złożenia przez cały okres postępowania, tylko wtedy bowiem oferta jest skutecznie

zabezpieczona; należy stwierdzić, że gwarancja ta zabezpiecza ofertę złożoną przez

Przystępującego nieprzerwalnie od 8 sierpnia 2011, a zatem czyni zadość odnośnym

przepisom ustawy Pzp. Powołał się przy tym na orzecznictwo KIO.

2. Co do zarzutu dotyczącego harmonogram prac

Przystępujący wskazał na treść ust. 15 SIWZ, gdzie Zamawiający zawarł „Informacje

o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia

umowy w sprawie zamówienia". W ust. 15.2. SIWZ Zamawiający zażądał by „Wykonawca,

którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem Umowy,

zobowiązany będzie do opracowania i uzgodnienia z Zamawiającym harmonogramu

realizacji Umowy, który będzie stanowił załącznik nr 6 do Umowy, Zamawiający przewiduje

17

w trakcie realizacji Umowy zmianę terminów wykonania poszczególnych prac pod

warunkiem, że termin zakończenia realizacji Umowy nie ulegnie przedłużeniu, za wyjątkiem

okoliczności, o których mowa w § 13 Umowy". Podkreślił, że w żadnym innym miejscu SIWZ

Zamawiający nie odnosi się do kwestii harmonogramu realizacji umowy, natomiast,

z powyższego ustępu SIWZ wyraźnie – jego zdaniem - wynika, że harmonogram prac nie był

wymagany na etapie składania ofert, lecz będzie żądany od wykonawcy, którego oferta

została wybrana ofertą najkorzystniejszą, przed zawarciem umowy o realizację tego

zamówienia publicznego.

3. Co do zarzutu dotyczącego zaświadczenia o braku zakazu ubiegania się

o zamówienia

Przystępujący wskazał, że w dniu 16 września 2011 r. przedłożył Zamawiającemu

oświadczenie reprezentantów Indra złożone przed notariuszem, poświadczające, że nie

orzeczono wobec Indra zakazu ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów

o odpowiedzialności podmiotów zborowych za czyny zabronione pod groźbą kary, które to

oświadczenie przedłożył jako załącznik nr 2 do pisma procesowego, przedłożonego Izbie.

Podkreślił też, że przedłożone oświadczenie jest zgodne z prawdą również w okresie sprzed

terminu składania ofert. Przystępujący wskazał też na orzecznictwo KIO, z którego wynika,

że w przypadku, gdy w dniu badania zarzutów przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzuty

zaniechania wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty nie są aktualne z uwagi na podjęcie przez

wykonawcę czynności wyjaśniających lub uzupełniających badaną ofertę, Izba nie

uwzględnia nieaktualnych zarzutów, gdyż nie może wezwać do uzupełnienia lub wyjaśnienia

kwestii, które w danym czasie są już wyjaśnione lub uzupełnione.

4. Co do zarzutu dotyczącego wykazu zrealizowanych dostaw

Przystępujący oświadczył, że spełnia warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia,

przedstawiony w S1WZ. W przedłożonym wykazie wskazał na pięć (5) różnych

zrealizowanych dostaw, których łączna wartość przewyższa przeszło 48-mio krotnie żądane

przez Zamawiającego minimum dotyczące wartości prac, zatem Zamawiający słusznie nie

miał w tym zakresie żadnych wątpliwości. W celu jednak wyjścia naprzeciw żądaniom

Odwołującego, Przystępujący dnia 16 września 2011 r. przedłożył Zamawiającemu

oświadczenie dotyczące zrealizowanych dostaw oraz przedłożył dodatkowe oświadczenia

zlecających, dla których wykazane dostawy były realizowane, co stanowiło także załącznik

nr 3 do pisma procesowego skierowanego do Izby. Według Przystępującego przedmiotowe

dokumenty raz jeszcze poświadczają spełnienie przez Przystępującego przedmiotowego

warunku SIWZ. W tym zakresie Przystępujący także wskazał na poparcie swojego

18

stanowiska na orzecznictwo KIO, potwierdzające brak podstaw do wzywania do uzupełnień,

w przypadku, gdy zaskarżana oferta została doprowadzona do zgodności z SIWZ.

5. Co do zarzutu dotyczącego opinii bankowej

Przystępujący wskazał, że wraz z ofertą złożył oświadczenie z banku Bank Espanol

De Credito S.A., które wskazuje, że Przystępujący „posiada linię kredytową na kwotę

16 milionów euro oraz linię doręczeniową z limitem 100 milionów euro". Okoliczność, iż

Przystępujący przedłożył opinię bankową potwierdzającą posiadanie linii kredytowej na

kwotę przeszło 18-sto krotnie przewyższającą, według Przystępującego słusznie

Zamawiający uznał za skuteczne wykazanie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Podkreślił, że o ile deklaracja posiadania przez dany podmiot

zdolności kredytowej nie jest tożsama z możliwością żądania od banku przyznania kredytu

o danej kwocie (gdyż konieczne jest spełnienie dodatkowych warunków, np.: ustanowienie

zabezpieczenia) o tyle otwarta linia kredytowa posiada walor bezwarunkowej opinii banku

o realnie posiadanej zdolności kredytowej. Skoro zatem, jeżeli wystarczające dla wykazania

zdolności kredytowej jest przedłożenie opinii o tej zdolności, które nie stanowi ani promesy

udzielenia kredytu, czy otwarcia linii kredytowej z określonym limitem, to bardziej potwierdza

posiadanie żądanej zdolności kredytowej przedstawienie opinii potwierdzającej posiadanie

otwartej linii kredytowej o limicie przeszło 18-sto krotnie przewyższającym wskazane przez

Zamawiającego minimum. Dodatkowo Przystępujący w celu potwierdzenia, że dysponuje on

żądaną przez Zamawiającego zdolnością kredytową, przedłożył Zamawiającemu w dniu

16 września 2011 r. oświadczenie Bank Espanol De Credito S.A., potwierdzające wysokość

nie wykorzystanych środków z otwartej linii kredytowej, które stanowiło załącznik nr 4

do przedłożonego Izbie pisma procesowego Przystępującego. Powołał się w tym zakresie

także na orzecznictwo KIO.

W toku rozprawy Przystępujący przedłożył potwierdzenie doręczenia Zamawiającemu

w dniu 16 września 2011 r. korespondencji przy której przekazano Zamawiającemu

uzupełnienie stosowych dokumentów przywołanych powyżej, które zostały także

przedłożone Izbie przy wskazanym piśmie procesowym.

19

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz

stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca Novamedia, zgłaszający

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, nie uzyskał

przymiotu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego, z uwagi na niewypełnienie

wymaganych przesłanek ustawowych opisanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Z jednej

strony wskazany wykonawca w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania wezwania od

Zamawiającego złożył przystąpienie do Prezesa Izby w formie niezgodnej z przywołanym

przepisem. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp przystąpienie składa się do

Prezesa Izby w wymaganym terminie w formie pisemnej. Tymczasem w dniu 10 września

2011 r. przystąpienie zostało złożone do Prezesa Izby wyłącznie w formie faksu, która nie

wypełnia wskazanej normy. Z drugiej strony wykonawca ten w dniu 12 września 2011 r.

złożył przystąpienie do Prezesa Izby w formie pisemnej, jednakże złożenie tego

przystąpienia nastąpiło po upływie 3-dniowego terminu określonego przywołanym przepisem

ustawy Pzp.

Jednocześnie też Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Indra. W tym zakresie Izba stwierdziła

wypełnienie przesłanek ustawowych skutecznego przystąpienia do postępowania

odwoławczego, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym

wykonawca Indra uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba ustaliła też, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu

podnosi on zarzuty dotyczące dwóch wykonawców i ich ofert sklasyfikowanych w rankingu

oceny ofert powyżej oferty Odwołującego, w tym zarzuty dotyczące oferty uznanej przez

Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zaniechanie odrzucenia tych ofert i

wykluczenia wykonawców, którzy złożyli te oferty, biorąc pod uwagę zakres zarzutów

odwołania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia

publicznego, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie szkody. Biorąc

powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wypełniona została w tym zakresie materialnoprawna

20

przesłanka określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp istotna dla możliwości merytorycznego

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania przez Izbę.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała je za zasadne.

Podstawą uwzględniania przez Izbę odwołania było potwierdzenie się zarzutów

Odwołującego dotyczących oferty Indra w zakresie oceny spełniania warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (pkt 7.2.6. Instrukcji dla

wykonawców) oraz warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia (pkt

6.1.2. Instrukcji dla wykonawców). W pierwszym przypadku Izba uznała, że istnieje

bezwzględna konieczność zażądania od wykonawcy Indra uzupełniania w trybie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp wymaganego dokumentu na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku,

bowiem dołączony do oferty w tym zakresie dokument wykonawcy Indra nie spełnia

wymogów rozporządzenia w sprawie dokumentów. W drugim przypadku Izba uznała, że

zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu zastosowania procedury opisanej w art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, tj. wyjaśnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Indra na potwierdzenie

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Stąd też, uwzględniając powyższe, Izba

nakazała Zamawiającemu w tym zakresie unieważnienie czynności wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Indra i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem wskazanych dwóch procedur w odniesieniu do

oferty Indra.

Co do kwestii braku przedłożenia przez Indra dokumentu, z którego wynikałaby

okoliczność, iż wobec wskazanego podmiotu będącego podmiotem zbiorowym sąd nie

orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (tzw. warunek negatywny udziału w

postępowaniu, odnoszący się do podmiotu ubiegającego się o zamówienie, który to warunek

został opisany w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) Izba ustaliła, że do oferty Indra dołączono w

tym zakresie oświadczenie własne spółki potwierdzające tę okoliczność (oświadczenie z dnia

21 lipca 2011 r. złożone przez Panów: Juan Carlom V. C. i Eduardo Bonet S.). Okoliczność

ta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów na potwierdzenie

wskazanej okoliczności wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

przedkłada aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną nie wcześniej niż

6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub terminem składania ofert.

21

W przypadku, gdy wskazany dokument mieliby składać wykonawcy mający siedzibę

lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP – jak w niniejszej sprawie (Indra – siedziba w

Hiszpanii), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie dokumentów, składają oni

dokument wystawiony w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania

potwierdzający, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie. Jeśli

jednak w tym kraju nie wydaje się takiego dokumentu – zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia

w sprawie dokumentów – zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie złożone

przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania. Powyższe wymogi wynikające z przepisów rozporządzenia w sprawie

dokumentów znalazły swoje odzwierciedlenie w postanowieniach SIWZ w niniejszym

postępowaniu (pkt 7.2.6 Instrukcji dla wykonawców stanowiącej Część pierwszą SIWZ).

Niewątpliwym dla Izby było ustalenie, iż do oferty Indra załączone zostało jedynie

oświadczenie własne osób uprawnionych do reprezentacji firmy Indra. Oświadczenie to nie

zostało złożone ani przed notariuszem, ani właściwym organem sadowym,

administracyjnym, czy też organem samorządu zawodowego lub gospodarczego w

Hiszpanii, gdzie firma Indra ma siedzibę. Tym samym takie oświadczenie nie spełnia

wymogów przywołanego przepisu rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 3) i jako

takie nie może potwierdzać spełniania przez wykonawcę Indra warunku udziału w

postępowaniu, opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Powyższe zresztą potwierdził

sam Zamawiając, przyznając w toku rozprawy, że na etapie badania i oceny ofert popełnił

błąd, uznając przedłożone w ofercie Indra oświadczenie za prawidłowe. Niejako również

Przystępujący potwierdził nieprawidłowość dokumentu złożonego przez siebie w ofercie,

przedkładając w toku postępowania odwoławczego - tak Zamawiającemu, jak i Izbie,

dokument oświadczenia złożony przed właściwym podmiotem (oświadczenie złożone przed

notariuszem). Przystępujący jednak, podobnie zresztą, jak i Zamawiający, domagali się w

toku rozprawy uznania za prawidłowe oświadczenia złożonego przed notariuszem,

przedłożonego samodzielnie przez Indra Zamawiającemu. Izba nie mogła jednak dokonać

oceny przedłożonego samodzielnie przez Przystępującego w dniu 16 września 2011 r.

Zamawiającemu oraz Krajowej Izbie Odwoławczej tego dokumentu. Stwierdzić bowiem

należy, że uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu odbywa się - jako wyjątek od zasady, iż ofertę i wszystkie dokumenty,

stanowiące jej załączniki składa się najpóźniej do upływu terminu składnia ofert (przetarg

nieograniczony) – w oparciu o szczególną procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp. Zgodnie z tym przepisem to Zamawiający, dokonując oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakującego oświadczenia lub

dokumentu, czy oświadczenia lub dokumentu, które zawierają błędy. Zgodnie z tym

22

przepisem nie istnieje zatem możliwość samodzielnego uzupełniania dowolnego

oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę. Wskazany przepis przewiduje także, że

Zamawiający dla zastosowania tej szczególnej procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp wyznacza wykonawcy odpowiedni termin. Niedotrzymanie tego terminu powoduje

negatywne skutki dla wykonawcy w postaci konieczności wykluczenia go z udziału w

postępowaniu z racji nie wykazania spełniania danego warunku udziału w postępowaniu (art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga także okoliczność, że uzupełniane

dokumenty i oświadczenia podmiotowe mają potwierdzać spełnienie przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania

– w przetargu nieograniczonym – ofert. Tym samym zatem uzupełnienie przez wykonawcę

określonego dokumentu, czy oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu, nie jest czynnością automatyczną, nie prowadzi bowiem do samoczynnej

naprawy oferty wykonawcy. Uzupełniony dokument, czy oświadczenie podlega jeszcze

badaniu i ocenie przez Zamawiającego, zatem czynność ta powinna odbywać się zasadniczo

– w przypadku trybu przetargu nieograniczonego – w toku badania i oceny ofert, a więc

przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Z tych też względów –

zdaniem Izby – nieuzasadnione jest dokonywanie tak przez Zamawiającego, a tym bardziej

przez Izbę na obecnym etapie postępowania - oceny dokumentu uzupełnionego przez

Przystępującego samodzielnie w toku procedury odwoławczej, po dokonaniu przez

Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Izba nie miałaby bowiem uprawnień do oceny wskazanej

czynności, która nie była objęta zarzutami odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp

(Izba nie może orzekać co do zarzutów nie objętych odwołaniem). Takie działanie Izby nie

znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa (ustawa Pzp), a poza tym wydaje się

nieuzasadnione, biorąc pod uwagę prawa jakie przepisy działu VI ustawy Pzp, które zostały

wydane w oparciu o przepisy dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r.,

zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007

r. Przepisy te przyznają wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego

prawo do skutecznej ochrony swoich praw w postępowaniu

poprzez możliwość skutecznego zaskarżenia czynności Zamawiającego podjętych w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które naruszają interes wykonawcy w

uzyskaniu zamówienia narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie określonej

szkody i które to czynności są sprzeczne z przepisami prawa – ustawy Pzp oraz aktów

wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przepisy te mają za zadanie – zgodnie z

założeniami dyrektyw europejskich - przyjęcie i zastosowanie odpowiednich procedur

umożliwiających uchylenie bezprawnych decyzji zamawiającego podjętych w postępowaniu

23

w sposób przede wszystkim efektywny. Skoro czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w

przedmiotowym postępowaniu została podjęta w uchybieniem przepisów ustawy Pzp (nie

zweryfikowano prawidłowo spełniania jednego z tzw. negatywnych warunków udziału w

postępowaniu) Odwołującemu wykonawcy przysługiwało prawo do zaskarżenia tej

czynności. Ma on też prawo domagania się w tym zakresie podjęcia stosownego

rozstrzygnięcia, wydanego w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Skoro obowiązujące

przepisy ustawy Pzp, ani aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie – jak wskazano

powyżej – nie przewidują możliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów

podmiotowych przez wykonawcę w toku procedury odwoławczej – to Odwołujący

wykonawca ma prawo domagania się od Izby wydania orzeczenia uwzględniającego

odwołanie i nakazującego Zamawiającemu – jak w przedmiotowej sprawie – zastosowanie

procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero po jej zastosowaniu będzie

istniała pewność, czy Przystępujący wykonawca dokona prawidłowego uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9

ustawy Pzp. Powyższe stanowisko Izby potwierdza także orzeczenie Sądu Okręgowego w w

Bielsku-Białej z dnia 18 maja 2010 r., wydane w sprawie o sygn. akt: II Ca 199/10.

Co do zarzutu nie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Indra w do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp co do przedłożonych oświadczeń i dokumentów

w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Izba uznała zasadność tego zarzutu.

W tym zakresie Izba stwierdziła, iż w związku z nakazaną w wyniku potwierdzenia się

wskazanego powyżej zarzutu ponowną czynnością badania i oceny ofert, zasadnym będzie

również wezwanie wykonawcy Indra do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów

przedłożonych wraz z ofertą na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z

uwagi na to, że dokumenty te zawierają istotne nieścisłości mogące mieć znaczenie dla

weryfikacji spełniania tego warunku udziału w postępowaniu przez Indra.

Izba w tym zakresie ustaliła, że opisu warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia

Zamawiający dokonał w pkt 6.1.2 Instrukcji dla wykonawców. Wskazał tam, że wykonawcy

powinni wykazać się, że należycie wykonali odstawy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub uruchomionego systemu monitoringu

wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej wartości nie niższej niż 1 000 000 zł

brutto. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4 do SIWZ w piśmie z dnia 20 lipca 2011 r.

doprecyzował opisany warunek, wskazując, że w tym zakresie wymaga wykazania należycie

zrealizowanych dostaw uruchomieniowego systemu informacji pasażerskiej w pojazdach

komunikacji publicznej o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto lub wykazania należycie

24

zrealizowanych dostaw uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach

komunikacji miejskiej o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł .

Przystępujący w swojej ofercie przedłożył wykaz dostaw opisanych w pięciu

pozycjach (1. System informacji pasażerskiej dla autobusów w „Jimenez Metropolitano”, La

Rioja – 1 886 485 zł; 2. System nadzoru wideo dla autobusów w „Euskotren” Euskandi –

210 313 zł; 3. System informacji pasażerskiej i nadzoru video dla autobusów w

„Lurraldebus”, Gipuzkoa – 30 233 503 zł; 4. System informacji pasażerskiej dla autobusów w

„EMT Valencia” – 12 618 560 zł; 5. System informacji pasażerskiej dla autobusów w „TCC

S.A.”, Pamplona – 3 746 135 zł) o łącznej wartości usług brutto: 48 694 006 zł. Przystępujący

przedłożył dla nich także dokumenty wystawione przez odbiorców wykazywanych prac.

Przystępujący z ostrożności procesowej uzupełniając nowy wykaz prac przy piśmie

procesowym z dnia 16 września 2011 r. złożonym Izbie, a także odrębnie Zamawiającemu,

przywołał tylko dostawy w trzech pozycjach (1. System informacji pasażerskiej dla

autobusów w „Jimenez Metropolitano”, La Rioja – ponad 1 064 000 zł, 2. System wizyjny w

pojazdach komunikacji publicznej (Pilotażowy System Nadzoru Wideo na Pokładzie

Autobusów) w „Lurraldebus”, Gipuzkoa – ponad 1 824 000 zł; 3. System informacji

pasażerskiej dla autobusów („Pokładowy System Informacji”) w Lurraldebus, Gipuzkoa 2 413

000 zł) o łącznej wartości usług brutto ponad 5 301 000 zł.

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba, dokonując oceny dokumentów złożonych

przez Przystępującego wraz z ofertą, stwierdziła, że zawierają one istotne dla oceny

spełniania warunku nieścisłości. Prawie każda z wykazywanych prac swoim zakresem

przedmiotowym – jak wynika z treści dokumentów wystawionych przez odbiorców prac –

obejmuje oprócz prac objętych opisem warunku udziału w postępowaniu także innego

rodzaju prace, np. wdrożenie systemu pomocy w zakresie eksploatacji oraz systemu

ticketingu za pomocą kart zbliżeniowych w miejskim taborze miejskim, uruchomienie sieci

doładowań i dystrybucji kart oraz systemu obsługi użytkownika (poz. 1 wykazu), system

zarządzania płatnościami elektronicznymi, dostawa spersonalizowanych kart, konserwacja

sprzętu komputerowego i oprogramowania (poz. 3 wykazu), integracja z systemami

ticketingu, tworzenie spersonalizowanych sprawozdań i statystyk w celu optymalizacji i

eksploatacji zarządzania taborem (poz. 4 wykazu), integracja z istniejącymi systemami

planowania, integracja z systemami ticketingu, tworzenie spersonalizowanych sprawozdań i

statystyk w celu optymalizacji i eksploatacji zarządzania taborem (poz. 5 wykazu). Tylko

prace wykazane w poz. 2 wykazu swoim zakresem przedmiotowym obejmują wprost w

całości zakres przedmiotowy odpowiadający opisowi warunku w SIWZ. Wartość tych prac

jednak samodzielnie nie potwierdza spełniania warunku z uwagi na wymaganą w warunku

wartość 1 000 000 zł brutto (wartość prac z poz. 2 wykazu: 210 313 zł brutto).

25

Izba podziela – idąc za rozumieniem opisu warunku prezentowanym tak przez

Zamawiającego, jak i Przystępującego w toku rozprawy, że istotne dla spełniania warunku

udziału wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ było zsumowanie

wartości wszystkich dostaw na łączną minimalną wartość 1 000 000 zł. Przedmiotowe

dostawy jednak powinny odpowiadać rodzajem wymaganego w ramach warunku

doświadczenia. Tymczasem – jak wskazano powyżej – brak jest pewności, czy wykazane

przez Przystępującego prace, biorąc pod uwagę ich pełną wartość, odpowiadają

przedmiotowemu opisowi warunku, a więc, czy całą z wykazywanej wartości danych prac

należało wziąć pod uwagę przy ocenie spełniania warunku. Powyższe zresztą potwierdził

niejako sam Przystępujący w przedkładanym Izbie i Zamawiającemu w toku postępowania

odwoławczego nowym wykazie prac, w którym ograniczył zakres wykazywanych prac, ale

także co do ponownie wykazanych tych samych 3 prac – ograniczył ich wartość.

Z tych też względów Zamawiający co najmniej powinien powyższe nieścisłości

zawarte w ofercie Indra pomiędzy oświadczeniem wykonawcy – wykaz prac, a dokumentami

wystawionymi przez odbiorców tych prac wyjaśnić z wykonawcą z trybie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp.

Dokonując oceny pozostałych zarzutów odwołania, Izba uznała, że nie zasługiwały

one na uwzględnienie.

Co do zarzutów dotyczących nieprawidłowych gwarancji wadialnych w ofertach Indra

oraz Novamedia Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.

Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w SIWZ w pkt 9 wprowadził wymagania

wobec wadium. W pkt 9.5.5 SIWZ wprowadził wymóg co do treści gwarancji wadialnych

(bankowych/ubezpieczeniowych), wskazując, że w gwarancji winno znaleźć się

zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty na pierwsze pisemne żądanie zapłaty

Zamawiającego, zawierające oświadczenie m.in., że „Wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po

jego stronie.”

Do oferty Indra dołączono gwarancję bankową nr 9340.03.1186897-11 z dnia 28 lipca

2011 r. wystawioną przez bank La Caixa. W spornym pomiędzy stronami postępowania

odwoławczego oraz jego uczestnikiem zakresie gwarancja zawiera wskazanie co do sytuacji

związanej z możliwością skorzystania z kwoty zabezpieczenia wadialnego w wysokości

300 000 PLN: „wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a w/w ustawy, tj.:

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 tejże ustawy, nie

26

złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże ustawy, lub

pełnomocnictw, chyba, że udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”

(pkt 2 gwarancji).

Do oferty Novamedia dołączono gwarancję ubezpieczeniową nr 953-A-289085 z dnia

5 sierpnia 2011 r., wystawioną przez Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W spornym

pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem zakresie gwarancja

zawiera wskazanie co do sytuacji związanej z możliwością skorzystania z kwoty

zabezpieczenia wadialnego w wysokości 300 000 PLN: „Zobowiązany w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Biorąc pod uwagę przywołane zapisy gwarancji wadialnych wykonawcy Indra oraz

Novamedia Izba nie stwierdziła, aby zawierały one postanowienia świadczące o jakiejkolwiek

warunkowości wypłaty przez gwaranta świadczenia objętego zakresem gwarancji

wadialnych. Zarówno w gwarancji bankowej Indra, jak i gwarancji ubezpieczeniowej

Novamedia obok opisu sytuacji ustawowych, wskazujących na możliwość zatrzymania przez

Zamawiającego wadium w postępowaniu, określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,

wymieniono także sytuację opisaną w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Sytuacja ta - okoliczność

wskazująca na możliwość zaspokojenie się przez Zamawiającego z gwarancji wadialnych ze

swej natury i ustawowego opisu ma w pewnym sensie warunkowy charakter – nie złożenie

określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, chyba że (pod warunkiem, że)

wykonawca udowodni, że nieuzupełnienie tych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących

po jego stronie. Powyższe stwierdzenie jednakże nie wskazuje na warunkowość samej

gwarancji wadialnej. Jeśli bowiem Zamawiający powoła się na taką okoliczność (wykonawca

nie uzupełnił dokumentu i nie udowodnił – Zamawiającemu - że wynika to z przyczyn nie

leżących po jego stronie), dysponując ważną gwarancją wadialną, gwarant powinien mu

wypłacić sumę gwarantowaną tym dokumentem. W tym bowiem zakresie nie chodzi o

warunkowość wypłaty samej gwarancji, tylko o ustawowo sformułowany warunek

zatrzymania wadium w określonych przewidzianych prawem warunkach. Słusznie zatem

twierdził w toku rozprawy Zamawiający, że nie można czynić wykonawcom jakichkolwiek

zarzutów, w sytuacji gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

przedstawiają oni gwarancje wadialne, w których posłużono się literalnymi zapisami przepisu

ustawy Pzp (art. 46 ust. 4a), nawet jeśli w tym zakresie sam Zamawiający nieco

zmodyfikował w SIWZ swoje wymogi. Przepisy ustawy Pzp w zakresie wadium mają bowiem

charakter norm ius cogens zatem nawet ich ewentualna zmiana przez Zamawiającego w

SIWZ nie powoduje, że zmienia się dyspozycja normy prawnej przewidzianej w przepisie

27

prawa w stosunkach pomiędzy podmiotami danego stosunku prawnego (zamawiający –

wykonawcy).

Dodatkowo także należy wskazać, że obydwie gwarancje wadialne w swojej treści

mają wyraźne literalne wskazanie, że są to gwarancje nieodwołalne i bezwarunkowe, co

jednoznacznie potwierdza ich charakter.

Bez znaczenie dla Izby dla oceny przedmiotowych zarzutów odwołania były

przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego w toku rozprawy dowody, tj. kopie

gwarancji wadialnych wystawionych przez ten sam Bank, który wystawił sporną gwarancję

dla Indra w niniejszym postępowaniu. Gwarancje te zostały wystawione w innych sprawach,

w jednym przypadku - dla innego podmiotu i nie mogły podlegać ocenie Izby pod kątem

badania prawidłowości gwarancji złożonej w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie

ocenie podlegała jedynie treść gwarancji przedłożonych przez Indra i Novamedia wraz z

ofertami w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Z tych też względów zarzuty dotyczące wadium w ofertach Indra i Novamedia

należało oddalić.

Co do zarzutu dotyczącego nie przedłożenia w ofertach Indra i Novamedia szkicu

harmonogramu prac dla zadań I, II i III, Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w pkt 8 Opisu Przedmiotu Zamówienia,

który zgodnie z pkt 3.2. Instrukcji dla wykonawców stanowił integralną cześć SIWZ, wskazał,

że: „Wykonawca jest zobowiązany do złożenia szkicu harmonogramu prac dla zadań I, II i

III. Przed podpisaniem umowy harmonogram ten zostanie doprecyzowany i jednocześnie

będzie stanowił załącznik do umowy”.

Jednocześnie też w pkt 15.2 Instrukcji dla wykonawców, zamieszczonym w pkt 15

zatytułowanym: „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze

28

oferty w celu zawarcie umowy w sprawie zamówienia” wskazał, że: „ Wykonawca, którego

oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem Umowy, zobowiązany

będzie do opracowania i uzgodnienia z Zamawiającym harmonogramu realizacji Umowy,

który będzie stanowił załącznik nr 6 do Umowy. Zamawiający przewiduje w trakcie realizacji

Umowy zamianę terminów wykonania poszczególnych prac pod warunkiem, że termin

zakończenia realizacji Umowy nie ulegnie przedłużeniu za wyjątkiem okoliczności, o których

mowa w § 13 Umowy”.

Do ofert Indra i Novamedia nie dołączono ani harmonogramu prac ani też szkicu tego

harmonogramu, co jest okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania

odwoławczego oraz jego uczestnikiem.

Izba, dokonując wykładni przywołanych zapisów SIWZ, stwierdziła, że postanowienia

te wprost nie przewidują obowiązku dla wykonawców dołączania do ofert ani harmonogramu

prac, ani też jego szkicu. Co prawda pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia mógłby

ewentualnie wskazywać na przedłożenie szkicu harmonogramu przez wykonawcę jeszcze

przed podpisaniem umowy, ale nie wskazano tam nawet, że taki szkic ma być złożony

wprost z ofertą, stąd też brak szkicu harmonogramu nie mógłby rodzić dla wykonawcy

negatywnych skutków. Jednakże, w ocenie Izby, w tym zakresie należy przeprowadzić

łączną wykładnię dwóch postanowień SIWZ: pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia oraz 15.2

Instrukcji dla wykonawców, który to punkt SIWZ odnosi się do czynności związanych z

podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna - systemowa wykładania

tych dwóch postanowień SIWZ nie pozostawia wątpliwości – w ocenie Izby - że Zamawiający

oczekiwał sporządzenia harmonogramu prac z wybranym przez siebie w postępowaniu

wykonawcą, a więc po jego wyborze, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Przyjęcie nawet, że do oferty powinien być dołączony szkic harmonogramu bez

jednoczesnego określenia przez Zamawiającego co powinno się w takim dokumencie

znaleźć nie mogłoby świadczyć o tym, że taki szkic harmonogramu mógłby stanowić treść

oferty, tym samym też brak szkicu harmonogramu prac nie mógłby być oceniany w trybie

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, o czym mowa w zarzucanym przez Odwołującego

naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Z tych też względów zarzuty dotyczące braku szkicu harmonogramu prac i

niezgodności treści w ofertach Indra i Novamedia z treścią SIWZ należało oddalić.

Co do zarzutu dotyczącego nie żądania przez Zamawiającego uzupełniania

dokumentu potwierdzającego spełnianie przez Indra warunku zdolności ekonomicznej i

finansowej wykonawcy, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał opisu wskazanego warunku udziału w

postępowaniu w pkt 6.1.4 SIWZ, wskazując tak, iż wymaga potwierdzenia posiadania przez

29

wykonawcę środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 3 000 000 zł.

Przystępujący w swojej ofercie zamieścił oświadczenie banku Banco Espanol De Credito

S.A. z dnia 20 lipca 2011 r. o tym, że Indra posiada linię kredytową na kwotę 15 milionów

euro oraz linię doręczeniową z limitem 100 milionów euro.

Do pisma procesowego z dnia 16 września 2011 r. przekazanego Izbie oraz

Zamawiającemu dołączone zostało dodatkowo – jak wskazał Przystępujący – z ostrożności

procesowej oświadczenie Banco Espanol De Credito S.A. z dnia 20 lipca 2011 r.

potwierdzające dodatkowo, e Indra posiada otwartą linię kredytową do wartości 15 milionów

euro, z której 600 000 euro zostało już wykorzystane, oraz linię na gwarancje bankowe z

limitem 100 000 000 euro, z której 71 miliony euro zostały już wykorzystane.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do

kwestionowania załączonych do oferty Indra dokumentów, które potwierdzają, że

Przystępujący posiada otwartą linię kredytową na kwotę znacznie przekraczającą zakres

wartościowy warunku opisanego przez Zamawiającego (Zamawiający wymagał 3 mln złotych

zaś otwarta linia kredytowa odnosi się do kwoty 15 mln euro). Dysponowanie otwartą linią

kredytową wskazuje na możliwość uzyskania określonej, objętej limitem banku kwoty tytułem

środków kredytowych, co tym bardziej potwierdza zdolność kredytową wskazanego

wykonawcy i tym samym potwierdza spełnienie opisanego w SIWZ warunku udziału w

postępowaniu. Odwołujący tymczasem w żaden wiarygodny sposób nie podważył, tj. nie

przedstawił żadnych dowodów w sprawie, wskazujących na sytuację, w której ewentualnie

Przystępujący byłby pozbawiony możliwości korzystania z przyznanej mu linii kredytowej,

czy to z uwagi na wyczerpanie wyznaczonego mu limitu, czy też z innych względów.

Z tych też względów zarzut dotyczący nie żądania wezwania do uzupełniania

dokumentu potwierdzającego sytuację finansową i ekonomiczną Indra należało oddalić.

Co do zarzutu dotyczącego nie żądania przez Zamawiającego uzupełniania

dokumentu potwierdzającego spełnianie przez Novamedia warunku wiedzy i doświadczenia

wykonawcy, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba potwierdza w tym zakresie ustalenia co do zapisów SIWZ i wyjaśnień treści

SIWZ dokonane przy opisie analogicznego zarzutu podniesionego wobec wykonawcy Indra.

Dodatkowo Izba ustaliła, że wykonawca Novamedia do swojej oferty załączył wykaz prac z

jedną pracą wykonaną na rzecz odbiorcy: Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w

Bydgoszczy. Był to System Rejestracji Obrazu, Emisji Reklam i Informacji Pasażerskiej na

kwotę 3 401 000 zł PLN. Do oferty tego wykonawcy dołączono także dokument odbiorcy tych

prac, wskazujący na prawidłową ich realizację.

Biorąc powyższe pod uwagę oraz opis tego zarzutu odwołania i przywołanej w

odwołaniu argumentacji na potwierdzenie się tego zarzutu, Izba stwierdziła, że brak jest

30

podstaw do kwestionowania zakresu wykonanych i wykazywanych przez Novamedia prac na

rzecz PESA S.A. Wskazane w treści dokumentu referencji prace odnoszą się do zakresu

przedmiotowego objętego opisem warunku w SIWZ i wskazują na wymaganą łączną wartość

tych prac na poziomie minimalnym 1 000 000 zł. Wykaz prac i przedstawione referencje

wskazują na dostawę i realizację dostawy systemów w pojazdach tramwajowych, a więc

komunikacji publicznej, związanych z rejestracją obrazu w tych pojazdach, emisji reklam i

informacji pasażerskiej, które to projekty są realizowane wspólnie przez PESA i Novamedia.

Tym samy zatem - w ocenie Izby - brak jest podstaw do kwestionowania tak zakresu prac,

ich wartości, jak i okoliczności, że wykonaniem tych prac może wykazać się wskazany

wykonawca.

Z tych też względów zarzut dotyczący nie żądania wezwania do uzupełniania

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia przez Novamedia

należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i

ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów

ustawy Pzp mają wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej,

orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9

oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,

obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba

uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – zarówno koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego, jak

również koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie

faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy oraz koszty dojazdu

pełnomocnika Odwołującego na rozprawę w oparciu o fakturę Vat przedłożoną w toku

rozprawy wystawioną przez podmiot sprzedający usługę przewozu, a nie przez Kancelarię

prawną świadczącą usługę reprezentacji wykonawcy.

Przewodniczący: ………………………

31