KIO 90/13

Sygn. akt: KIO 33/13

Sygn. akt: KIO 39/13

Sygn. akt: KIO 87/13

Sygn. akt: KIO 90/13

WYROK

z dnia 05.02.2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Andrzej Niwicki

Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 29.01.2013 r., 31.01.2013 r.,

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 07.01.2013 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa SA, ul.

Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 33/13)

B. w dniu 07.01.2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Konsorcjum firm: 1) Comsa Emte Sp. z o.o. (Lider

Konsorcjum); 2) AWBUD SA; 3) MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o. z adresem

na rzecz siedziby lidera: ul. Czeczota 31, 02-607 Warszawa (sygn. akt: KIO 39/13)

C. w dniu 14.01.2013 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa SA, ul.

Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 87/13)

D. w dniu 14.01.2013 r. przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Comsa Emte Sp. z o.o.

(Lider Konsorcjum); 2) AWBUD SA; 3) MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o.

z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Czeczota 31, 02-607 Warszawa (sygn. akt:

KIO 90/13)

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stalowa Wola- Miejski Zakład Komunalny

Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola

przy udziale:

A. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

33/13 po stronie zamawiającego

B. wykonawców Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673

Warszawa; CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

39/13 po stronie zamawiającego

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Konsorcjum firm: 1) Comsa Emte Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) AWBUD SA;

3) MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o. z adresem na rzecz siedziby lidera:

ul. Czeczota 31, 02-607 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 87/13 po stronie odwołującego oraz

wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

87/13 po stronie zamawiającego

D. wykonawcy Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

90/13 po stronie odwołującego oraz wykonawcy CONTROL PROCESS S.A.,

ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 90/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1 A, B, C i D. Uwzględnia odwołania wniesione przez Mostostal Warszawa SA,

ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 33/13 oraz sygn. akt: KIO

87/13); jak i Konsorcjum firm: 1) Comsa Emte Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) AWBUD

SA; 3) MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o. z adresem na rzecz siedziby lidera:

ul. Czeczota 31, 02-607 Warszawa (sygn. akt: KIO 39/13 oraz sygn. akt: KIO 90/13)

i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności wezwania do uzupełnienia

2

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z dnia

28.12.2012 r. wobec obu Odwołujących, nadto nakazuje unieważnienie przez

Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.01.2013 r. oraz

czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu w/w Wykonawców i odrzucenia ich

ofert, jak również nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny

ofert z uwzględnieniem ofert obu Odwołujących,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Stalowa Wola- Miejski Zakład Komunalny Sp.

z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr

(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal

Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa; Konsorcjum firm:

1) Comsa Emte Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) AWBUD SA; 3) MACE

(POLAND) LIMITED Sp. z o.o. z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Czeczota

31, 02-607 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Gminy Stalowa Wola- Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o.,

ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola kwotę 83 600 zł 00 gr (słownie:

osiemdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

w tym:

A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na

rzecz Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania,

B. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) na rzecz Konsorcjum firm: 1) Comsa Emte Sp. z o.o. (Lider

Konsorcjum); 2) AWBUD SA; 3) MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o.

z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Czeczota 31, 02-607 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3

C. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na

rzecz Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania,

D. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na

rzecz Konsorcjum firm: 1) Comsa Emte Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum);

2) AWBUD SA; 3) MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o. z adresem na rzecz

siedziby lidera: ul. Czeczota 31, 02-607 Warszawa stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący:

…………………………………

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

4

Sygn. akt: KIO 33/13

Sygn. akt: KIO 39/13

Sygn. akt: KIO 87/13

Sygn. akt: KIO 90/13

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Budowa zakładu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów

komunalnych w Stalowej Woli" (nr sprawy: PN/23/2012), zostało wszczęte ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S

209-343861 z dnia 30.10.2012 r. przez Gminę Stalowa Wola - Miejski Zakład Komunalny

Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 28.12.2012 r. (faxem) Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia oferty we wskazanym zakresie Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska

11A, 02-673 Warszawa zwany dalej: „Mostostal Warszawa SA” albo „Odwołującym

w sprawie KIO 33/13” albo „Odwołującym w sprawie KIO 87/13” albo „Przystępującym

w sprawie KIO 39/13 po str. Zamawiającego, a w sprawie KIO 90/13 po str. Odwołującego”

oraz Konsorcjum firm: 1) Comsa Emte Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) AWBUD SA;

3) MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o. z adresem na rzecz lidera: ul. Czeczota 31, 02-607

Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Comsa Emte” albo „Odwołującym w sprawie KIO

39/13” albo „Odwołującym w sprawie KIO 90/13” albo „Przystępującym w sprawie KIO 87/13

po str. Odwołującego”.

W dniu 04.01.2013 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków zwana dalej:

„CONTROL PROCESS S.A.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 33/13, KIO 39/13, KIO

87/13, KIO 90/13 po str. Zamawiającego” oraz wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp Mostostal Warszawa SA oraz Konsorcjum Comsa Emte, a w konsekwencji odrzucenia

obu ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp. Nadto, oferta Konsorcjum firm: 1) Warbud SA

(Lider); 2) Vinci Environnement SAS; 3) Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. z adresem na

rzecz lidera: al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zwana dalej: „Konsorcjum Warbud”

została sklasyfikowana jako druga po ofercie uznanej za najkorzystniejszą.

1

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 – Mostostal Warszawa SA:

W dniu 07.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mostostal Warszawa SA

wniósł odwołanie na wezwanie z 28.12.2012 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 07.01.2013 r. (faxem i e-mialem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 i art. 46 ust. 4a Pzp poprzez

bezprawne i bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które

zostały złożone w ofercie, co w konsekwencji może prowadzić do wykluczenia Odwołującego

w zw. z niepotwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, odrzucenia oferty

i nieuzasadnionego zatrzymania złożonego przez Odwołującego wadium w postępowaniu;

2) art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 i § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226,

poz. 1817, zwanego dalej: „Rozporządzeniem", poprzez nieuwzględnienie jako zgodnych

z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa i Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanych dalej: „SIWZ” złożonych w ofercie Odwołującego dokumentów

wydanych przez właściwy organ hiszpański w zakresie dotyczącym niekaralności członka

Zarządu Mostostal Warszawa S.A. – p. M……. A…… H…….. L……… zamieszkałego

w Hiszpanii oraz niekaralności mającego siedzibę w Hiszpanii podmiotu udostępniającego

potencjał (Acciona Infraestructuras S.A.), potwierdzającego brak orzeczenia wobec tej spółki

zakazu ubiegania się o zamówienia, co może prowadzić do niepotwierdzenia przez

Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenia

Wykonawcy i odrzucenia jego oferty;

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na

prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku

z możliwością nieuzasadnionego zatrzymania wadium za rzekome niedokonanie

uzupełnienia dokumentów i rzekome niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu;

4) oraz innych przepisów ujętych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wnosił

o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów;

2) unieważnienie wszelkich dalszych czynności Zamawiającego będących konsekwencją

dokonanego bezprawnie wezwania, o którym mowa w punkcie poprzednim, a mogących

mieć wpływ na ewentualne wykluczenie Wykonawcy i wynik prowadzonego postępowania.

Wskazał, że Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. wezwał Wykonawcę (kopia pisma

Zamawiającego - w załączeniu do odwołania) w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia

2

oświadczeń i dokumentów dotyczących aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego

zwanej dalej: „KRK” w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, potwierdzających niekaralność p.

M…….. A……… H……… L………., będącego członkiem Zarządu Mostostal Warszawa S.A.

oraz do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się

o zamówienia wobec Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Hiszpanii jako podmiotu

udostępniającego potencjał. Na odpowiedź Zamawiający wyznaczył termin do dnia

04.01.2013 r., do godz. 12.00. Dla Odwołującego przedmiotowe wezwanie było całkowicie

nieuzasadnione, bowiem wszystkie wymienione w wezwaniu dokumenty znajdowały się

w złożonej ofercie. Stąd działając w dobrej wierze Odwołujący w dniu 03.01.2013 r. udzielił

Zamawiającemu pisemnej odpowiedzi (kopia pisma Wykonawcy - w załączeniu), w której

wskazał na bezzasadność wezwania do złożenia dokumentów w trybie dyspozycji art. 26 ust.

3 Pzp, bowiem w złożonej przezeń ofercie znajdowały się wszystkie kwestionowane przez

Zamawiającego dokumenty. Odnosząc się do części wezwania dotyczącej rzekomego braku

dokumentu dla p. M…….. A……. H…….. L………., będącego członkiem Zarządu Mostostal

Warszawa S.A., Wykonawca wyjaśnił, że osoba ta ma miejsce zamieszkania w Hiszpanii,

a zatem zgodnie z przepisami § 2 ust. 2 i § 4 Rozporządzenia oraz wymogami pkt E.2 cz. VI

SIWZ, winno się dla niej przedstawić dokument wystawiony przez właściwy hiszpański

organ, którym w tym przypadku jest Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie, co

Odwołujący uczynił składając w ofercie właściwe zaświadczenie tego organu w j.

hiszpańskim z dnia 10.12.2012 r. wraz z jego tłumaczeniem na j. polski (str. 73 - 76 oferty).

Z zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych jednoznacznie wynika, że na dzień jego

wystawienia w Bazie danych Centralnego Rejestru Skazanych nie figurują jakiekolwiek dane

o karalności p. M……. A……. H……… L………. oraz że zaświadczenie to wystawione jest

wyłącznie dla celów uczestnictwa w przetargach publicznych w Polsce. Tym samym

dokument ten bezspornie winien zostać uznany przez Zamawiającego jako spełniający

wymóg SIWZ i odpowiadający wymaganiom bezwzględnie obowiązujących przepisów

Rozporządzenia. Analogicznie Odwołujący wyjaśnił rzekomy brak w ofercie dokumentu

potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zmówienie w odniesieniu do

podmiotu udostępniającego Wykonawcy potencjał w trybie art. 26 ust. 2b Pzp (Acciona

Infraestructuras S.A.). Odwołujący w piśmie z 03.01.2013 r. wyjaśnił, że potwierdzenie

spełnienia powyższego wymogu wynika z wydanego w dniu 15.11.2012 r. zaświadczenia

o niekaralności Acciona Infraestructuras S.A. wydanego przez Centralny Rejestr Skazanych

w Madrycie, którego kopia wraz z tłumaczeniem na język polski znajduje się na str. 129 - 132

oferty. Powyższy Rejestr jest odpowiednikiem polskiego KRK, a zaświadczenie zgodnie

z brzmieniem § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, wydane na okoliczność uczestnictwa

w przetargach publicznych w Polsce - potwierdza odpowiednio nieorzeczenie wobec Acciona

Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się o zamówienie. Zdaniem Odwołującego, powyższe

3

zaświadczenia hiszpańskiego organu wraz z ich tłumaczeniami, które zostały złożone

w ofercie, winny zostać przez Zamawiającego uznane za w pełni wystarczające, a tym

samym - potwierdzające spełnienie wymagań art. 22 ust. 1 oraz § 2 ust. 2 i § 4

Rozporządzenia. Niezależnie jednak od zawartych w piśmie z 03.01.2012 r. wyjaśnień,

Odwołujący z uwagi na charakter wezwania - pomimo jego bezzasadności, uzupełnił

wymagane dokumenty (vide: załączniki do pisma Wykonawcy), choć w świetle

obowiązującego orzecznictwa w przypadku takiego wezwania - nie musiało ono

determinować dokonania uzupełnienia. Przywołał w tym zakresie wyrok z dnia 21.11.2008 r.

o sygn. akt: KIO/UZP 1269/08, KIO/UZP 1271/08. Nie ulega zatem również wątpliwości, że

Odwołujący poprzez swoje czynne działanie, polegające na udzieleniu pisemnych wyjaśnień

i uzupełnienia dokumentów w dniu 03.01.2013 r. bezspornie dokonał czynności faktycznej

uniemożliwiającej ziszczenie się przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust.

4a Pzp. Inna interpretacja powołanego przepisu Pzp groziłaby ewidentnym naruszeniem nie

tylko wcześniej powołanych przepisów Pzp i Rozporządzenia, lecz również samego art. 5 Kc

w zw. z art. 14, art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a Pzp. W myśl powołanego przepisu Kc

niedopuszczalne jest bowiem czynienie ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia

społecznego, co w tym przypadku oznaczałoby bezprawne wykorzystywanie przez

Zamawiającego trybu art. 26 ust. 3 Pzp jako instrumentu służącego eliminowaniu podmiotów

w dobrej wierze ubiegających się o zamówienie i bezpodstawnym narażaniu ich na

ewidentną stratę finansową poprzez bezprawne zatrzymanie wadium. Takie działanie

Zamawiającego rażąco narusza zresztą także naczelne zasady udzielania zamówień

publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odwołujący został wezwany do

uzupełnienia dokumentów w ofercie - pomimo że w ofercie znajdowały się wszelkie

dokumenty wymagane przez Zamawiającego. W szczególności dotyczy to kwestionowanych

dokumentów o niekaralność p. M……. A…….. H.….. L…….. (członka Zarządu

Odwołującego) oraz zaświadczenia o nieorzeczeniu zakazu ubiegania się o zamówienia

wobec Acciona Infraestructuras S.A. Wezwanie to - jako absolutnie zbędne w tej sytuacji -

nie było wezwaniem prawidłowym w rozumieniu ar. 26 ust. 3 Pzp. Przywołał opinię UZP,

zamieszczoną na oficjalnych stronach portalu internetowego UZP (opinie prawne).

Prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp obciąża Zamawiającego. Zbędność wezwania, czy brak precyzji po jego stronie nie

może powodować negatywnych skutków prawnych dla zbędnie czy nieprecyzyjnie

wezwanego Wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania

wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp (za wyrokiem KIO z dnia z dnia 16.01.2009 r., sygn.

akt: KIO/UZP 1530/08. Zwrócił uwagę, że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości

4

w zakresie złożonych dokumentów mógł skorzystać z trybu wyjaśnień zarówno na podstawie

art. 26 ust. 4 Pzp (wobec Wykonawcy), jak również na podstawie § 4 ust. 4 Rozporządzenia,

zwracając się do właściwych organów odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie

niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, czego w tym przypadku nie

uczynił. Z uwagi na powyższe, Zamawiający winien uznać złożone w ofercie dokumenty za

całkowicie wystarczające i wypełniające wymóg dokumentacyjny SIWZ oraz art. 25 ust. 1

Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 2 i § 2 ust. 2 Rozporządzenia. Brak jest tym samym podstaw do

wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i w konsekwencji odrzucenia

złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, a tym bardziej zatrzymania

wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Odwołujący wskazał, że podniesione w odwołaniu

naruszenia Pzp i innych przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego mają wpływ na

wynik przedmiotowego postępowania. Na skutek dokonania przez Zamawiającego czynności

bezprawnego wezwania do uzupełnienia, pomimo udzielenia przez Odwołującego w dniu

03.01.2012 r. odpowiedzi, zawierającej stosowne wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów,

Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń oferty w dniu

04.01.2012 r., informując jednocześnie o zastosowaniu rygoru zatrzymania wadium

w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 08.01.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759

z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” uczestników postępowania przetargowego do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 10.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

CONTROL PROCESS S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 25.01.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.

Stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż

niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3

Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członka Zarządu Mostostal

Warszawa S.A. – p. M……. A…….. H…….. L………. zamieszkałego w Hiszpanii. W Rozdz.

VII SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia w zakresie wykazu oświadczeń lub

5

dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Jednym z wymaganych dokumentów była aktualna

informacja z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawiona

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W punkcie tym

znajdowała się również poczyniona przez Zamawiającego uwaga, iż w przypadku

Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium RP, osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt

4-8 Pzp mające miejsce zamieszkania poza terytorium RP, mają złożyć zaświadczenie

właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące ich

niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej

niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku zaś, gdy w miejscu

zamieszkania tych osób nie wydaje się zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem

zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca

zamieszkania tych osób. Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej łączy się wiele istotnych

następstw prawnych. Zasady, według których ustala się miejsce zamieszkania osoby

fizycznej zawarte są w kc art. 25 do 28. Zgodnie z ujętymi tam regulacjami, miejscem

zamieszkania jest miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego

pobytu. Do ustanowienia miejsca pobytu niezbędne jest zaistnienie kumulatywnie dwóch

przesłanek: zewnętrznej, tj. faktycznego przebywania w danym miejscu i wewnętrznej, czyli

woli stałego pobytu. Również do utraty dotychczasowego miejsca zamieszkania konieczne

jest spełnienie tych dwóch przesłanek, czyli zerwanie faktycznej łączności z daną

miejscowością z odpowiednim zamiarem. Nieobecność fizyczna, nawet długotrwała, nie

świadczy o zmianie miejsca zamieszkania, jeżeli nie towarzyszy jej odpowiedni zamiar.

Osoba fizyczna, zgodnie z brzmieniem art. 28 kc, może mieć tylko jedno miejsce

zamieszkania. W zakres miejsca zamieszkania nie wchodzi w znaczeniu kodeksowym

konkretny adres. Od miejsca zamieszkania odróżnić należy tzw. pojęcie zameldowania. O

zamieszkaniu decydują przesłanki faktyczne, zaś o zameldowaniu - dokonanie określonych

czynności o charakterze administracyjnoprawnym. Samo zameldowanie nie przesądza w

takim razie o miejscu zamieszkania. Można jednakże uprawdopodobnić, iż w miejscowości,

w której dana osoba fizyczna jest zameldowana, ma ona także miejsce zamieszkania.

Zamawiający sprawdzając złożoną ofertę stosując zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania oceniał ofertę Mostostal Warszawa SA jako podmiotu krajowego. Z żadnych

dokumentów nie wynika, że p. M……… A…….. H……… L………. zamieszkuje w Hiszpanii.

Zamawiający nie może sprawdzając poprawność złożonych dokumentów sugerować się

obco brzmiącym nazwiskiem. Zamawiający nie miał wątpliwości, że urzędujący członek

zarządu podmiotu krajowego zamieszkuje na terytorium RP, z zamiarem

stałego pobytu. Odbywanie okresowych podróży biznesowych, nawet długotrwałych lub

6

posiadanie lokali w różnych krajach nie może świadczyć o wyrażeniu woli zmiany miejsca

zamieszkania. W ocenie Zamawiającego zatem p. M…….. A……. H……… L…….. winien

złożyć aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8.

Zamawiający słusznie wezwał Oferenta o uzupełnienie brakującego dokumentu w trybie art.

26 ust. 3 Pzp. Na marginesie zaznaczył, że hiszpańskie zaświadczenie nie spełnia

ustawowych warunków w zakresie udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt

8 Pzp z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w stosunku do katalogu przestępstw

opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8. Bezsporne jest, iż w Królestwie Hiszpanii Ministerstwo

Sprawiedliwości w Madrycie wydaje się dokument pod nazwą "zaświadczenie niekaralności",

natomiast kwestią wymagającą ustalenia jest zakres przestępstw nim objęty jako decydujący

w kontekście możliwości uznania tychże zaświadczeń za spełniające wymagania przepisów

prawa polskiego. Zgodnie z treścią obowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009

w Centralnym Rejestrze Skazanych rejestrowane są w szczególności dane osoby skazanej,

dane organu sądowego, który wydał orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego

orzeczenia, rodzaj popełnionego czynu oraz orzeczoną karę. Uprawnionym do uzyskania

zaświadczenia negatywnego z Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane

dotyczą, a także organy sądowe i prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iż zaświadczenie

wydawane na wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia

przez niego czynów zagrożonych tzw. karą lekką (art. 17 ust. 6 Dekretu). Obowiązujący

w Królestwie Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony Ustawą Organiczną 10/1995

z dnia 23 listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie i lekkie (art.

33 CP). Podstawą natomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest zakwalifikowanie

danego czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej ciężkiego

(występek) bądź wykroczenia. Kary lekkie obejmują m.in. grzywnę od 10 dni do 2 miesięcy

(przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), stałą lokalizację od 1 dnia do 3 miesięcy, czy

pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od 3 miesięcy do

1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego, zgodnie

z prawem polskim uznawane są za przestępstwa. Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń,

wykroczenie stanowi czyn zagrożony karą aresztu w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia

wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chyba że ustawa

stanowi inaczej), a wykroczeniem skarbowym jest czyn zagrożony karą grzywny określoną

kwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie należności

publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu zabronionego nie przekracza pięciokrotnej

wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie jego popełnienia, a także inny czyn

zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc czyn polegający na wyłudzeniu

pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej 50.000 euro zagrożony jest karą

grzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628 w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie

7

z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn zagrożony karą lekką nie jest uwidaczniany

w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek

osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast z polskim Kks powyższy czyn traktowany jest

jako przestępstwo skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako

wykroczenie, w prawie polskim może być uznawany za przestępstwo, co skutkuje

prawdopodobieństwem nieobjęcia zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego

Centralnego Rejestru Skazanych wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu

prawa polskiego, w szczególności w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24

ust. 1 pkt 8 Pzp. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru

Skazanych na wniosek osoby zainteresowanej nie obejmują informacji dotyczących

popełnienia czynów zagrożonych karą lekką, mimo że widnieją w tym rejestrze. Istotną

kwestią stanowiącą o braku tożsamości pomiędzy treścią przedmiotowych zaświadczeń jest

termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, iż zatarcie skazania następuje

z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar nieprzekraczających

12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi nieumyślnie, 3 lat

w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar ciężkich. Za początek

biegu terminu zatarcia skazania uznaje się dzień następujący po dniu wygaśnięcia kary,

a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po dniu wygaśnięcia

kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kk przewiduje znacznie

dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę pozbawienia wolności lub karę 25

lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności, 5 lat w razie

skazania na karę grzywny albo karę ograniczenia wolności i 5 lat na wniosek skazanego,

jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku prawnego, a wymierzona kara

pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat. Zatarcie skazania za czyn ujawniony

w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie z art. 19 Dekretu 95/2009, iż dane

dotyczące czynu, za którego odpowiedzialność karna wygasła, nie będą już ujawniane

w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, dostęp do tych informacji

mają jedynie hiszpańskie sądy i trybunały. Zatem zakres informacji umieszczanych

w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada zakresowi informacji uzyskiwanemu

z polskiego KRK i zakresowi wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, wobec czego

przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznać za

spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wątpliwości budzi także sam

okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych, gdyż obowiązujące

przepisy Dekretu 95/2009 nie regulują kwestii ważności tego zaświadczenia, wobec czego

każde z zaświadczeń zawiera zapis stanowiący, iż zaświadczenie niniejsze odzwierciedla

stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzień jego wystawienia.

W przypadku braku urzędowego zaświadczenia albo gdy zgodnie z art. 45 ust. 3

8

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi, dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami RP nie obejmują zakresu art.

24 ust. 1 pkt 4 – 8 Pzp, mogą być zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę

przed notariuszem lub właściwym organem. W związku z powyższym, skoro zakres

hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest tożsamy z informacją z KRK RP

w zakresie przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, konieczne

jest złożenie przez Wykonawców stosownych oświadczeń członków zarządu.

Nadto, twierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego,

iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust

3 Pzp do uzupełnienia wadliwego dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia wobec

spółki Acciona Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się o zamówienie. Bezspornym

faktem jest , że przedmiotowy dokument wystawiony przez Centralny Rejestr Skazanych

w Madrycie nie zawierał informacji o braku orzeczenia dotyczącego zakazu ubiegania się

o zamówienie wobec spółki Acciona Infraestructuras S.A. Zamawiający zgodnie z art. 4 § 4

Rozporządzenia, w celu uzyskania pewności co do poprawności przedstawionych

dokumentów zwrócił się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca

ma siedzibę z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego

dokumentu, tj. Ambasady Hiszpanii w Warszawie. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał

informację z dwóch źródeł, o treści: 1. Fragment maila podpisany przez Panią K…….

………. - ANALISTA DE MERCADO EMBAJADA DE ESPAŃA EN VARSOVIA

OFICINA ECONÓMICA Y COMERCIAL: „Jednocześnie potwierdzam, że Instytucją

prowadzącą rejestr przedsiębiorstw, które nie wywiązały się ze zobowiązań wziętych na

siebie z tytułu realizacji Zamówienia Publicznego jest Junta Consultiva de Contratacion

Administrativa podległa Ministerstwu Gospodarki i Finansów (Ministerio de Economiay

Hacienda). Nie wydaje ona jednak żadnych zaświadczeń jako że w Hiszpanii to

Administracja zajmuje się sprawdzeniem czy dane przedsiębiorstwo nie podlega

wykluczeniu w ubieganiu się o Zamówienia Publiczne. Ponieważ jest to informacja jawna

jest ona publikowana w B.O.E. czyli w Dzienniku Urzędowym Państwa a także na stronach

Internetowych Ministerstwa pod adresem". Jednocześnie została przesłana Zamawiającemu

przez Ambasadę Hiszpańską w Warszawie opinia prawna wystawiona przez Kancelarię

Prawną Garrigues Polaka i Pablo Olabarri Gortazar sp. k. (adres ul. Emilii Plater, 53 Tel 48

22 540 6100 - Fax 48 22 540 61 01 Warsaw Financial Center -00-113 Polonia 48 22 463

6100 - 48 22 463 61 01) pn.: DOKUMENTY WYMAGANE OD WYKONAWCY

HISZPAŃSKIEGO W PROCEDURZE ZAMÓWIEŃ PUBLICZYNCH W POLSCE.

W przywołanym dokumencie określony jest sposób wykazania się o braku orzeczenia

dotyczącego zakazu ubiegania się o zamówienie pkt 2.1.5: „2.1.5 Oświadczenie o braku

9

zakazu ubiegania się o zamówienie. W Hiszpanii rejestr przedsiębiorców, którzy nie

wywiązali się ze zobowiązań z tytułu realizacji zamówień publicznych, jest prowadzony

przez hiszpański organ zwany Junta Consultiva de Contratacion Administrativa podlegający

Ministerstwu Gospodarki i Finansów, aczkolwiek nie wystawia stosownych zaświadczeń.

W tej sytuacji Wykonawca powinien przedstawić oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym lub organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego (do wyboru Wykonawcy) o braku zakazu ubiegania się o zamówienie.

Forma dokumentu: oświadczenie przed notariuszem w Hiszpanii, właściwym organem

sądowym, administracyjnym lub organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,

z apostillą (oryginał lub kopia poświadczona przez Wykonawcę), tłumaczenie zwykłe na

język polski, poświadczone przez Wykonawcę.

Data wystawienia: nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku."

Porównując treść opinii i ofertę Odwołującego jednoznacznie wynika, że dokument podmiotu

udostępniającego potencjał (Acciona Infraestructuras SA.), potwierdzającego brak

orzeczenia wobec tej spółki zakazu ubiegania się o zamówienia jest wadliwy. W takiej

sytuacji jedynym słusznym działaniem Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia oferty

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp; co też Zamawiający uczynił. Nietrafnie wywodził

Odwołujący się, że Zamawiający naruszył art. 26 ust 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie.

Odwołujący przywołuje sam przepis jako informacje o uprawnieniu Zamawiającego do

żądania wyjaśnień, nie precyzując jednocześnie aspektu, który winien zostać wyjaśniony.

W podobny sposób postępuje zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania nie dając temu zarzutowi uzasadnienia faktycznego.

W doktrynie uznaje się, iż zasada równego traktowania Wykonawców oznacza jednakowe

traktowanie Wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów

i środków dyskryminujących Wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie

polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich Wykonawców znajdujących się w tej samej

lub podobnej sytuacji. Zamawiający w żaden sposób nie naruszył w niniejszym

postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Oferenci, którzy złożyli

oferty w niniejszym postępowaniu zostali wezwani do uzupełnienia ofert w jednakowym

czasie i został im udzielony jednakowy termin na uzupełnienie dokumentów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 - Konsorcjum Comsa Emte:

W dniu 07.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

10

Konsorcjum Comsa Emte wniosło odwołanie na wezwanie z 28.12.2012 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 07.01.2013 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący nie złożył wymaganych przez

Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Z ostrożności procesowej, w razie nieuznania słuszności zarzutu wskazanego w pkt 1)

powyżej, zarzucił naruszenie:

2) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy Zamawiający powziął

wątpliwości co do treści załączonego przez Odwołującego dokumentu złożonego

w postępowaniu. W przypadku nieuznania słuszności zarzutów wskazanych w pkt 1) oraz 2)

powyżej, zarzucił naruszenie:

3) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia poprzez wskazanie w treści

wezwania doręczonego Odwołującemu w dniu 28.12.2012 r., iż dokumenty mogą być

uzupełnione jedynie w formie pisemnej podczas gdy § 6 ust. 1 Rozporządzenia traktuje

jako formę równorzędną formę kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę,

4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez: a) wyznaczenie Odwołującemu, pod rygorem wykluczenia

z postępowania, zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, a faktycznie

uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ze

względu na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na ich uzupełnienie; b) odmowę

przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów o czas niezbędny do ich uzupełnienia.

Wnosił o:

1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

doręczonego Odwołującemu w dniu 28.12.2012 r. Z ostrożności procesowej w razie

nieuznania słuszności zarzutów wskazanych w pkt 1) oraz 2) powyżej wnosił alternatywnie

o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

(objętych treścią wezwania z dnia 28.12.2012 r.) we właściwej formie oraz w odpowiednim

terminie. W SIWZ w cz. VII (informacja o sposobie porozumiewania się Zamawiającego

z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób

uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami) wskazano, iż Zamawiający

dopuszcza także porozumiewanie się z wykonawcami za pomocą faksu oraz drogą

elektroniczną. W cz. VI SIWZ dotyczącej wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

Zamawiający wskazał, iż w zakresie warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia należy

złożyć odpowiednio wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do

11

wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wielkości, daty i miejsca wykonania oraz

załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, według wzoru stanowiącego zał. nr 8 „Wykaz

robót budowlanych" do SIWZ. Wśród załączonych do oferty Odwołującego dokumentów

znalazły się, między innymi, referencje wystawione przez F……… J…….. G………

dotyczące budowy ECOPARC DE BARCELONA S.A., w Barcelonie (str. 77-79 w wersji

hiszpańskiej, str. 80-81 w wersji polskiej). W przedmiotowej referencji znalazła się

informacja, iż podmiot na potencjale którego polegał Odwołujący tj. COMSA EMTE

MEDIOAMBIENTE, SLU (oświadczenie o udostępnieniu potencjału - str. 87 oferty) („Comsa

Medioambiente") wziął udział w budowie Ekoparku w Barcelonie. Ponadto znalazła się

również informacja, iż ostateczne uruchomienie przedmiotu umowy nastąpiło w dniu

15.07.2011 r., kiedy to zostały zakończone prace mające na celu osiągnięcie wydajności

przewidzianej w umowie i zrealizowane wszystkie usługi wykonane przez Comsa

Medioambiente dla UTE ECOPARC (konsorcjanta Comsa Medioambiente przy realizacji

wskazanego projektu). W dalszej części treści referencji znalazł się szczegółowy opis

funkcjonowania przedmiotu zrealizowanego projektu. Wskazany dokument został wydany

w dniu 10.10.2012 r. W dniu 28.12.2012 r. Zamawiający doręczył faksem Odwołującemu

wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu. W treści niniejszego pisma Zamawiający wskazał, iż Odwołujący na

potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w ofercie

przedstawił wprawdzie referencje wystawione przez F…….. J……. Q……… dotyczące

budowy ECOPARC DE BARCELONA, S.A. w Barcelonie jednak, zdaniem Zamawiającego,

przedmiotowe referencje nie zawierały informacji o tym, że roboty zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na tej podstawie Zamawiający

wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. Jednocześnie Zamawiający

poinformował Odwołującego, iż wymagany dokument należy uzupełnić w formie pisemnej do

dnia 04.01.2013 r. do godz. 12:00, pod rygorem wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Jeszcze tego samego dnia, w którym Odwołujący otrzymał wezwanie do uzupełnienia

dokumentów, tj. w dniu 28.12.2012 r., poprzez swojego przedstawiciela - p. V…….. S……

L…….., zwrócił się on do Zamawiającego najpierw telefonicznie, a następnie drogą

elektroniczną z prośbą o przesunięcie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów

z uwagi na nieobecność osoby uprawnionej do reprezentowania Odwołującego

w postępowaniu. W odpowiedzi na prośbę Odwołującego, Zamawiający nie wyraził zgody na

przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów. W dniu 04.01.2013 r. Odwołujący

doręczył żądane dokumenty Zamawiającemu jednak jedynie w drodze faksu. Tego samego

12

dnia Zamawiający doręczył faksem Odwołującemu zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z treści przesłanego dokumentu wynikało, iż

Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2012 r. Odwołujący uzupełniając

żądane dokumenty nie zachował wymaganej formy pisemnej i uzupełnił je wyłącznie za

pośrednictwem faksu. W zarysowanym powyżej stanie faktycznym, należy w pierwszej

kolejności (zgodnie z kolejnością zarzutów przywoływanych w petitum niniejszego

odwołania) dokonać analizy dopuszczalności wezwania przez Zamawiającego, które miało

miejsce w dniu 28.12.2012 r. Przedmiotowe wezwanie zostało podjęte przez Zamawiającego

na, podstawie art. 26 ust. 3 Pzp a zatem analiza dopuszczalności takiego wezwania wymaga

odniesienia się do przesłanek warunkujących zastosowanie wskazanego przepisu Pzp.

W świetle zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy uznać, iż Odwołujący przedłożył

wszelkie niezbędne dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp). Spór między Zamawiającym a Odwołującym

dotyczy wyłącznie tego czy z treści załączonej przez Odwołującego referencji dla

konkretnego projektu (ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie) wynikało, iż roboty

budowlane przy jego realizacji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone. Odpowiedź twierdząca na tak postawione pytanie wykluczałaby

możliwość posłużenia się art. 26 ust. 3 Pzp. Dokument, który został przedłożony

w postępowaniu w sposób wyraźny wskazywał, że przedmiot umowy (na wykonanie której

przedłożone zostały referencje) został uruchomiony w dniu 15.07.2011 r. a także, iż zostały

zakończone prace mające na celu osiągnięcie wydajności przewidzianej w umowie

i zrealizowane wszystkie niezbędne usługi w tym celu. Z powyższego, w sposób logiczny

wynika, iż pomimo nieużycia wprost wyrażenia, którego domagał się Zamawiający,

dokument ten potwierdzał wskazane okoliczności a zatem stanowił potwierdzenie, iż roboty

budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, iż przedmiotowy dokument został

wystawiony w dniu 10.10.2012 r., przy czym projekt został uruchomiony w dniu 15.07.2011 r.

Z powyższego należy bowiem domniemywać, iż skoro w dacie wystawienia referencji

a zatem blisko rok od oddania do eksploatacji przedmiotu zamówienia nie zostały wykazane

jakiekolwiek usterki uniemożliwiające wydanie referencji to należy zakładać, iż roboty

budowlane zostały wykonane prawidłowo. W celu wykazania słuszności twierdzeń

Odwołującego wskazał, iż Odwołujący składając referencje dotyczące projektu ECOPARC

DE BARCELONA S.A. w Barcelonie spełnił wymóg potwierdzenia należytego wykonania

robót zgodnie z SIWZ a także § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. W tym kontekście, zarówno

zapis w SIWZ jak i przywołany przepis Rozporządzenia wskazują, że potwierdzeniem

wykonania robót jest (jakikolwiek) dokument potwierdzający, że roboty zostały wykonane

13

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Oczywistym jest, że

w sytuacji kiedy we wskazanym dokumencie referencji zostałoby użyte wprost sformułowanie

z Rozporządzenia, Zamawiający nie miałby żadnych wątpliwości co do prawidłowości

przedstawionego dokumentu. Należy jednak jednoznacznie wskazać, że użycie innych

sformułowań (np. takich, którymi posłużono się w przedmiotowych referencjach) na

potwierdzenie wykonania robót nie dyskwalifikuje dokumentu co do skuteczności celu jego

wystawienia. Taki wniosek wypływa expressis verbis z ugruntowanego orzecznictwa m.in.

z wyroku KIO z dnia 30.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1992/11, KIO 2004/11. Należy przyjąć, iż

w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki niezbędne do

zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, które pozwalałyby na wezwanie Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów, a dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą

w sposób wystarczający potwierdzają spełnienie warunków udziału Odwołującego

w postępowaniu.

W razie nieuznania słuszności zarzutu wskazanego naruszenia przez Zamawiającego

odnośnie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący nie złożył wymaganych

przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału

w postępowaniu, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4

Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy powziął on wątpliwości co do treści

załączonego przez Odwołującego dokumentu złożonego w postępowaniu. W celu wykazania

słuszności zarzutu należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że faktem niebudzącym

wątpliwości jest okoliczność, iż dokument referencji dla projektu ECOPARC DE

BARCELONA S.A. w Barcelonie został przez Odwołującego przedłożony wraz z ofertą.

Skoro przedmiotowy dokument został złożony a Zamawiający powziął określone co do jego

treści wątpliwości (w zakresie tego czy przedstawione referencje potwierdzają, iż roboty

budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone) to zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wystąpić do Odwołującego

o uzyskanie stosownych wyjaśnień. śądanie wyjaśnień we wskazanym trybie może dotyczyć

także dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu a zatem

znajduje zastosowanie do dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA

S.A. w Barcelonie. Istotnym z punktu widzenia dalszych czynności podejmowanych przez

strony w Postępowaniu jest to, że wskazany tryb pozwalał Odwołującemu na posłużenie się

w komunikacji z Zamawiającym drogą faksową (co przewidywała wprost SIWZ w cz. VII).

Tezę o konieczności zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp (zamiast art. 26 ust. 3 Pzp)

w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym potwierdza także orzecznictwo KIO,

w szczególności wyrok z dnia 07.02.2012 r., sygn. akt: KIO 197/12, wyrok z dnia

04.04.2012 r., sygn. akt: KIO 570/12, czy też wyrok z dnia 16.03.2012 r., sygn. akt: KIO

438/12. Z ostrożności procesowej, Przystępujący przedstawia poniżej, swoją argumentację

14

na wypadek nieuznania słuszności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4

Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy powziął on wątpliwości co do treści

załączonego przez Odwołującego dokumentu złożonego w postępowaniu. Przyjmując zatem

założenie o prawidłowości skorzystania przez Zamawiającego w niniejszej sprawie

z możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu referencji dla projektu

ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie należy zwrócić uwagę na dwie zasadnicze

kwestie, które w sposób oczywisty wskazują na naruszenie art. 26 ust. 3, a także

odpowiednich przepisów Rozporządzenia. Po pierwsze, uznaje, że Zamawiający nie był

uprawniony aby w sposób bezprawny ograniczać zakres form w jakich Odwołujący mógł

uzupełnić żądany dokument. Zgodnie z treścią § 6 ust. 1 Rozporządzenia in principio,

dokumenty [w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego] są składane

w oryginale lub kopii poświadczonej za, zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

Ustawodawca dopuszcza zatem możliwość równorzędnego stosowania tych dwóch form.

Tymczasem, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 28.12.2012 r. Zamawiający

bezprawnie ograniczył możliwość posłużenia się przez Odwołującego formą kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem i wskazał wprost, że „braki w ofercie należy

uzupełnić w formie pisemnej". Należy wyjaśnić, iż zakres pojęciowy określenia „forma

pisemna" niekoniecznie musi obejmować formę kopii poświadczonej za zgodność

z oryginałem. Do takiego wniosku prowadzi analiza orzecznictwa KIO powstałego na gruncie

analizy pojęcia: „formy pisemnej" z art. 26 ust. 2b Pzp, który posługuje się pojęciem

„pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego". Przywołuje wyrok KIO z dnia 08.03.2011 r.,

sygn. akt: KIO 447/11; KIO 449/11, KIO 452/11; wyrok KIO z dnia 05.05.2011 r., sygn. akt:

KIO 822/11 oraz wyrok KIO z dnia 14.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1387/11. Podniósł, iż

w wezwaniu Odwołującego z dnia 28.12.2012 r. Zamawiający wskazał zbyt krótki okres na

uzupełnienie żądanych dokumentów czym, zdaniem Odwołującego, naruszył przepis art. 26

ust. 3 Pzp. Termin ten upływał w dniu 04.01.2013 r. a zatem Odwołujący miał jedynie 5 dni

roboczych na uzyskanie żądanego dokumentu. W związku z przekazaniem rzeczonego

wezwania w tzw. „okresie świąteczno-noworocznym" oraz z uwagi na nieobecność osoby

uprawnionej do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu w tym okresie, Odwołujący

zwrócił się z prośbą o przesunięcie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów.

W odpowiedzi na prośbę Odwołującego, Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie

terminu na uzupełnienie dokumentów. Na poparcie wskazanej tezy stwierdził, iż art. 26 ust. 3

Pzp nie zawiera wprawdzie konkretnego terminu, w ciągu którego wykonawcy zobowiązani

są odpowiedzieć na wystosowane do nich wezwanie. W związku z powyższym, kompetencje

do określenia takiego terminu posiada Zamawiający. Nie można jednak uznać, że posiada

on w tej kwestii pełną swobodę. Przede wszystkim, termin ten powinien być rozsądny - czyli

taki, iż w toku normalnych czynności dany wykonawca mógłby podjąć stosowne działania, tj.

15

pozyskać lub skompletować dokumenty będące przedmiotem uzupełnienia, a następnie

przekazać je we właściwej formie i czasie do zamawiającego. Przywołuje wyrok KIO z dnia

29.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2700/10 oraz wyrok KIO z 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO

2765/11. Nadto, wskazał, że uzupełnienie żądanego dokumentu zgodnie z treścią wezwania

z dnia 28.12.2012 r. wymagało partycypacji osób trzecich - tj. podmiotu, który wystawił

referencję dla Comsa Medioambiente a zapewnienie takiego udziału w świetle okoliczności

przedstawionych powyżej (zbyt krótki czas, okres „świąteczno-noworoczny") przez

Odwołującego było okolicznością od niego niezależną. W świetle przedstawionych powyżej

uwag nie sposób uznać zasadności twierdzeń Zamawiającego jakoby wyznaczenie terminu

na uzupełnienie wymaganych dokumentów realnie umożliwiało Odwołującemu dokonanie

żądanej czynności zgodnie z treścią wezwania. Negatywne ustosunkowanie się przez

Zamawiającego do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie wymaganych

dokumentów stanowiło także naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Należy jednak zaznaczyć

wyraźnie, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny biorący udział w postępowaniu,

działając z należytą starannością jeszcze tego samego dnia kiedy otrzymał przedmiotowe

wezwanie zwrócił się o przedłużenie terminu na złożenie wymaganych dokumentów, gdyż

wiedział, iż wyjście naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego może być trudne

i w konsekwencji doprowadzi do pozbawienia go udziału w postępowaniu. Powyżej opisana

czynność Odwołującego została zatem podjęta-w zaufaniu do Zamawiającego jako

gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwentnie

Odwołujący nie powinien ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji.

Zamawiający w dniu 08.01.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 10.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

CONTROL PROCESS S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 10.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mostostal Warszawa SA

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 25.01.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

16

o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.

Zamawiający pismem z dnia 28.12.2012 r. wezwał Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum spółek w składzie Comsa Emte Sp z o.o. z siedzibą

w Warszawie, AWBUD SA z siedzibą w Ogrodzieńcu, MACE (POLAND) LIMITED Sp. z o.o.

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia wadliwych referencji

wystawionych przez F……. J………. Q………… dotyczących budowy ECOPARC DE

BARCELONA S.A. w Barcelonie o brakującą informację, że roboty będące przedmiotem

referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Jednocześnie w tym dniu wezwał jeszcze dwóch innych Oferentów o dokonanie czynności

uzupełnienia oferty. Dla wszystkich Oferentów Zamawiający wyznaczył taki sam termin na

uzupełnienie oferty. Zamawiający, stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut

Odwołującego, iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego

w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwych referencji wystawionych przez F………

J…….. Q……….. dotyczących budowy ECOPARC DE BARCELONA S.A. w

Barcelonie. Bezspornym faktem jest, że przedmiotowy dokument nie zawierał informacji, że

roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie zawierał również jakichkolwiek innych informacji

mogących świadczyć o należytym wykonaniu zamówienia, chociażby „przyjęto bez

zastrzeżeń", „bez uwag", „współpraca układała się doskonale", „nie ma zastrzeżeń do jakości

i terminowości świadczenia" itp. Jedynym celem referencji jest potwierdzenie należytego

wykonania umowy. Ogólnie rzecz biorąc, referencje - to opinia wystawiana komuś,

stwierdzająca wywiązywanie się z obowiązków, zwykle pozytywna i polecająca daną osobę

lub wykonawcę. Nie prawidłowym byłoby przyjęcie dokumentu nie zawierających takich

informacji. To ustawodawca stanowiąc o dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie,

wskazał na potrzebę złożenia oświadczenia wiedzy przez zamawiającego o stanie

wykonanej roboty budowlanej. Nieracjonalną wydaje się sugestia Odwołującego sugerująca,

że Zamawiający winien domniemywać wnioskując z daty wystawienia referencji, że roboty

będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone. W praktyce Zamawiający przypuszczał, że zaszła odwrotna

sytuacja. Wystawiający referencje nie rekomendował Wykonawcy gdyż miał zastrzeżenia do

wykonanych robót. Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji, iż Wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu w oparciu o swoje domniemania i przypuszczenia

potwierdza to wyrok KIO z dnia 13.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1616/10.

Nietrafnie wywodził Odwołujący, że Zamawiający naruszył art. 26 ust 4 Pzp poprzez

jego niezastosowanie. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 Pzp może być

kierowane jedynie do Wykonawcy. Jednoznacznym jest, że w dokumencie referencji brakuje

informacji że roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami

17

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający, nie ma żadnej wątpliwości, że

takiej informacji w referencjach nie ma. W wyniku hipotetycznego wyjaśnienia Wykonawca

nie może sam sobie wystawić referencji. Oświadczenie Wykonawcy, że prawidłowo wykonał

roboty budowlane jest nieskuteczne jako wykazanie się wiedzą i doświadczeniem. Wystawcą

referencji jest podmiot trzeci niebiorący udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie może w trybie art. 26 ust 4 Pzp zwrócić się o wyjaśnienie do wystawcy

referencji, jest to niedopuszczalne na gruncie Pzp. Jedyną poprawną drogą jest wezwanie

Wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwego dokumentu i tak też

Zamawiający uczynił.

Nieprawdą jest, że Zamawiający bezprawnie ograniczył możliwość posłużenia się

przez Odwołującego formą kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. Art. 27 Pzp

decyzję o wyborze formy porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami pozostawia

Zamawiającemu. Zamawiający w pkt VII SIWZ precyzyjnie określił sposób porozumiewania

się Zamawiającego z Wykonawcami. Zamawiający jednoznacznie określił formę pisemną dla

oferty i dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty składane na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Ponieważ forma dokumentu jest bardzo istotna

w postępowaniu Zamawiający wzywając Wykonawców do uzupełnienia oferty w trybie art. 26

ust. 3 Pzp w piśmie wzywającym do uzupełnienia jeszcze raz przypomniał Wykonawcom

o obowiązku zachowania pisemności postępowania (uwaga zamieszczona tłustym drukiem

i jednocześnie podkreślonym tekstem). Wezwanie w jednakowej formie zostało skierowane

do 3 oferentów. Dwóch oferentów uzupełniło oferty w poprawnej formie, tylko Odwołujący

uzupełnił ofertę faksem. Uzupełnienie oferty faksem stanowi naruszenie § 6 ust. 1

Rozporządzenia. Rozporządzenie nie przewiduje formy uzupełnienia dokumentów faksem.

Wykonawca w formie pisemnej dostarczył dokument do Zamawiającego dopiero w dniu

21.01.2013 r., mimo iż powinien być w jego posiadaniu na dzień składania ofert i jest on

datowany na dzień 10.10.2012 r. Wskazał na wyrok KIO z dnia 08.10.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1015/08.

Naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada równego traktowania

i uczciwej konkurencji. W myśl tej zasady Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. przesłał

wezwanie do 3 Oferentów, których oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp winny podlegać

uzupełnieniu. Zamawiający ustalił jednakowe dla wszystkich zasady uzupełniania

dokumentów, tj. jednakowy termin i jednakowa zasadę pisemności. Termin wyznaczony

został na 04.01.2013 r. Faktem jest, że Odwołujący prosił Zamawiającego, o przesunięcie

terminu na złożenie uzupełnień na dzień 10.01.2013 r. Zamawiający zgodnie ze swoim

uprawnieniem mając na uwadze zasadę równego traktowania oferentów i pilność

postępowania odmówił przesunięcia terminu na złożenie uzupełnienia oferty. Wykonawca

jako profesjonalista działający w obrocie prawnym winien przewidzieć taką sytuacje

18

i w przypadku wyjazdu zostawić właściwe pełnomocnictwa innej osobie. Zamawiający nie

może dowolnie przesuwać terminu składania ofert, a w konsekwencji terminu rozstrzygnięcia

w danym postępowaniu i rozpoczęcia rzeczowej realizacji inwestycji ze względu na plany

urlopowe jednego z oferentów. Ma to również wpływ na pozostałych Wykonawców, którzy

będąc w obrocie gospodarczym są zainteresowani jak najszybszym uzyskaniem informacji

o uzyskaniu lub nieuzyskaniu zamówienia publicznego. Taka informacja wiąże się przecież

bezpośrednio z planami biznesowymi pozostałych firm biorących udział w postępowaniu.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 14.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1048/08 oraz na wyrok

KIO z dnia 28.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1116/08.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 - Mostostal Warszawa SA:

W dniu 14.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mostostal Warszawa SA

wniósł odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 04.01.2013 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 14.01.2013 r. (e-mailem). Wskazał, że wnosił odwołanie wobec

czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Control Process S.A. i zaniechaniu odrzucenia złożonej oferty jako niezgodnej

z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zaniechaniu wykluczenia

wybranego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp

i w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 5 Pzp, ewentualnie: zaniechaniu wezwania Control Process S.A. do złożenia wyjaśnień

w zakresie przedstawionego w wykazach doświadczenia Wykonawcy oraz osób poprzez

niezastosowanie trybu art. 26 ust. 4 Pzp; 2) bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego

z postępowania i odrzuceniu złożonej przezeń oferty z powodu rzekomego nieuzupełnienia

dokumentów na bezprawne wezwanie Zamawiającego, co w konsekwencji grozi

zatrzymaniem wadium. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Control Process S.A. jako

niezgodnej z treścią SIWZ;

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i ust. 4 oraz art. 22 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez

dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w ofercie wybranego Wykonawcy w zakresie potencjału wiedzy

i doświadczenia oraz kadrowego, w wyniku której zaniechał on wykluczenia tego Wykonawcy

z postępowania i odrzucenia złożonej przezeń oferty;

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4 a, a także art. 89 ust.

1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie

złożonej przezeń oferty z powodu rzekomego nieuzupełnienia dokumentów na bezprawne

wezwanie Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do niepotwierdzenia spełniania

19

warunków udziału w postępowaniu i nieuzasadnionego zatrzymania wadium

w postępowaniu;

4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z nieuzasadnionym wyborem

oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz bezprawnym wykluczeniem

za rzekome dokumentów i rzekome Odwołującego niedokonanie uzupełnienia

niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z zastosowaniem rygoru

zatrzymania wadium w postępowaniu;

5. oraz innych przepisów ujętych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wnosił

o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

• unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Control

Process S.A.;

• unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia

złożonej przezeń oferty;

• powtórne badanie i ocenę ofert w postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez

Control Process S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ

lub w przypadku nieuznania żądania w zakresie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią

SIWZ - wykluczenie Wykonawcy z zastrzeżeniem ewentualnego uprzedniego wezwania tego

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie wykazanego

w Wykazie robót doświadczenia, a w przypadku niepotwierdzenia przez tego Wykonawcę

spełnienia warunków udziału w postępowaniu na skutek podania informacji nieprawdziwych -

wykluczenie Control Process S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1

Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przezeń oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5

Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Control

Process S.A. oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń

oferty, wskazał, co następuje. Zgodnie z postanowieniami pkt III.2.3 Ogłoszenia

o zamówieniu Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie wiedzy

i doświadczenia wymagał przedstawienia sporządzonego według wzoru określonego

w załączniku nr 8 do SIWZ - IDW Wykazu robót budowlanych, do którego należało dołączyć

dokumenty referencyjne potwierdzające wykonanie wykazanych robót zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej oraz w terminie. W myśl postanowień powołanego punktu, Zamawiający

uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże się, iż: „wykonał zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, przedmiotem której było: Wykonanie zakładu

20

zagospodarowania odpadów komunalnych, o wartości zamówienia brutto minimum 50 000

000 PLN oraz zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia, czyli polegającym na realizacji

w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakładu mechaniczno - biologicznego przetwarzania

zmieszanych odpadów komunalnych, w skład którego wchodziły co najmniej następujące

instalacje:

- stacjonarna zautomatyzowana linia sortowania zmieszanych odpadów komunalnych

oraz zbieranych selektywnie o przepustowości min. 50 000 Mg/rok zlokalizowana w hali,

zapewniająca wydzielenie frakcji organicznej kierowanej następnie do przetwarzania

w instalacji do przetwarzania biologicznego, wyposażonej w co najmniej następujące

urządzenia: stację nadawczą, przenośniki, sito bębnowe, separator metali żelaznych,

separator metali nieżelaznych, kabinę sortowniczą, stację automatycznego załadunku

balastu, prasę belującą, separatory optopneumatyczne służące do wydzielenia ze

zmieszanych odpadów komunalnych następujących frakcji przeznaczonych do recyklingu: -

papieru i tektury, - frakcji kalorycznej, tj. mieszaniny tworzyw sztucznych (...).

- instalacja stabilizacji beztlenowej frakcji wydzielonej ze zmieszanych odpadów

komunalnych (fermentacja sucha metanowa, o zawartości suchej masy powyżej 25%,

w układzie poziomym, z ciągłym automatycznych załadunkiem i wyładunkiem), o wydajności

min. 15 000 Mg/rok. Dostawa i montaż w/w kompletnej instalacji do mechaniczno -

biologicznego przetwarzania, instalacji sterowania wizualizacji, przeprowadzenie prób

i rozruchów muszą być potwierdzone Protokołem odbioru bądź świadectwem przejęcia,

ewentualnie innymi protokołami/dokumentami.”. Jednocześnie Zamawiający alternatywnie

określił, że: „uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże przynajmniej dwie

odrębne roboty budowlane spośród trzech wymienionych poniżej:

a) jedną sortownię z odpadów zmieszanych o ww. parametrach,

2. jedną instalację suchej poziomej fermentacji frakcji organicznej o ww. parametrach,

3. jedną instalację przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej) o wydajności min. 15

000 Mg/rok.’’ W Wykazie robót budowlanych znajdującego się w ofercie wybranego

Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia wyżej zacytowanego warunku wiedzy

i doświadczenia podano trzy zadania, które - jak należy przypuszczać - mają potwierdzić

spełnienie alternatywnej części warunku (czyli przynajmniej dwie odrębne roboty budowlane

spośród trzech wymienionych), a które realizowane były przez podmioty, które na rzecz

Control Process S.A. udostępniły swój potencjał w tym zakresie. Zadanie wykazane w poz. 1

Wykazu wypełniać ma wymóg w zakresie instalacji suchej poziomej fermentacji frakcji

organicznej o wymaganych przez Zamawiającego parametrach, a zadania ujęte w poz. 2 i 3

Wykazu odnoszą się do instalacji przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej)

o wydajności min. 15 000 Mg/rok. Odwołujący wskazał, że zarówno w przypadku inwestycji

ujętej w poz. 2 jak i 3 Wykazu nie doszło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału

21

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W odniesieniu do poz. 2 Wykazu. Odwołujący wskazał, że dołączony do Wykazu

dokument referencyjny nie spełnia wymogu stawianego takiemu dokumentowi przez § 1 ust.

1 pkt 2 Rozporządzenia, zgodnie z którym powinien on bezspornie potwierdzać wykonanie

zadania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący

wskazuje, iż zwrócił na to uwagę również Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów z dnia 28.12.2012 r., stwierdzając, że wystawione dla Strabag Umweltanlagen

GmbH zwanej dalej: „Strabag”, jako podmiotu udostępniającego potencjał referencje „nie

zawierają informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone”. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie w tym zakresie

przedstawił jedynie oświadczenie wykonawcy o wykonaniu prac z należytą starannością

wydane przez przedstawiciela firmy Strabag, a nie Zamawiającego (MEAB - Markische

Entsorgungsanlagen - Betriebsgesellschaft GmbH), co zdaniem Odwołującego

zdecydowanie nie wypełnia ani wyrażonego w wezwaniu żądania, ani tym bardziej wymogu

§ 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. Nie ulega wątpliwości, że zważywszy na relację, jaka

powstała między Strabagiem a Control Process na skutek udostępnienia Wykonawcy

potencjału w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp - „oświadczenie należytego wykonania zadania

inwestycyjnego” wystawione przez przedstawiciela Strabag nie stanowi dokumentu

pochodzącego od osoby trzeciej, lecz od podmiotu bezpośrednio zainteresowanego

pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, przez co nie może być uznane za miarodajny,

obiektywny dokument referencyjny. Zwracamy tu uwagę, że w przypadku robót budowlanych

powinno się przestrzegać zasady, zgodnie z którą potwierdzenie należytego wykonania prac

musi pochodzić bezpośrednio od podmiotu, który owe prace zlecał. Jeżeli zatem dana firma

uczestniczyła w konkretnym przedsięwzięciu jako podwykonawca, to referencje powinien

wystawić generalny wykonawca (lub jego podwykonawca, który powierzył wykonanie robót

w ramach dalszego podwykonawstwa), co w tym przypadku zdecydowanie nie miało

miejsca. Strabag, wykonując prace na rzecz MEAB, nie będąc tym samym ani

zamawiającym, ani użytkownikiem czy operatorem, nie może sam sobie wystawić referencji.

Skoro zatem Wykonawca dokonał już uzupełnienia w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3

Pzp, ponowne wezwanie w tym trybie w świetle obowiązujących przepisów nie będzie

dopuszczalne. Pomimo że referencja jako oświadczenie wiedzy, które ma charakter

abstrakcyjny, powinna co do zasady potwierdzać wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej oraz jego prawidłowe ukończenie i być wystawiona przez

właściwy podmiot, bezsporne jest, iż winna też przynajmniej uprawdopodobnić fakty

wynikające z Wykazu robót. Mając to na uwadze, Odwołujący dodatkowo podnosi, że

dołączony do Wykazu w zakresie pozycji 2 dokument referencyjny nie zawiera informacji

potwierdzającej, że kontrakt został wykonany w formule „zaprojektuj i wybuduj”,

22

w szczególności brak tu jakichkolwiek informacji o projektowaniu. Należy zwrócić uwagę, że

w wyjaśnieniach treści SIWZ nr 2 z dnia 15.11.2012 r. (pytanie nr 9) Zamawiający podkreślił,

że „roboty budowlane wymienione w punktach 1,2,3 również muszą spełniać kryterium

wykonania w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz wartość min. 50 000 000 PLN brutto”.

Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże wykonanie co najmniej

dwóch spośród trzech ww. robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” o łącznej wartości min.

50.000.000 PLN brutto. Tymczasem dołączony do Wykazu robót dokument referencyjny nie

potwierdza wykonania wykazanego zadania w wymaganej formule, a nawet tego faktu nie

uprawdopodabnia. Przywołał wyrok KIO z 02.09.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 854/08. Poza

tym, mając na względzie informacje na temat wykazanej w poz. 2 inwestycji dostępne na

stronach internetowych zarówno Zamawiającego - MEAB Markische Entsorgungsanlagen -

Betriesgesellschaft GmbH, jak i spółki należącej do grupy Strabag - HEILIT Umwelttechnik

GmbH, faktycznie wykonującej ten projekt, wątpliwości budzi podana przez Wykonawcę

w Wykazie data zakończenia prac i odbioru instalacji. Zwracamy tu bowiem uwagę, że

zgodnie z informacjami ze strony internetowej data uruchomienia Zakładu MBA Schoneiche

to w rzeczywistości 2005/2006 rok, a nie - jak podano w Wykazie - styczeń 2009 r. Brak

w dokumencie referencyjnym informacji o formule wykonania zadania oraz rozbieżności

w datach jego zakończenia, potwierdzone na stronach internetowych wskazanych

podmiotów, bezspornie mają wpływ na potwierdzenie realizacji wykazanego zadania zgodnie

z wymaganym przez Zamawiającego zakresem oraz że zostały wykonane w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Powyższe bezspornie powinno budzić

więc zasadnicze wątpliwości wymagające wyjaśnienia ze strony Zamawiającego w trybie art.

26 ust. 4 Pzp, a w przypadku potwierdzenia się niespełnienia warunku w tym zakresie,

względnie podania nieprawdziwej informacji mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik

postępowania, winny skutkować wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

i 4 Pzp i w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, bez

możliwości zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów.

Odnosząc się do zadania wykazanego w poz. 3 Wykazu, Odwołujący podnosił, iż

dołączony do Wykazu robót dokument referencyjny obarczony jest wadą, w szczególności

został on wystawiony przez Generalnego Wykonawcę, a nie - odbiorcę zrealizowanego

zadania, którym był Zamawiający, co analogicznie do przypadku dotyczącego referencji

Strabag, uniemożliwia miarodajne potwierdzenie należytego wykonania tego zadania przez

podmiot trzeci. Reasumując, w odniesieniu do przedstawionego przez Control Process

Wykazu robót i referencji, zdaniem Odwołującego, nie doszło do potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu zarówno w poz. 2, jak i 3 Wykazu, co powinno

determinować wykluczenie tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucenie

jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.

23

Odwołujący podnosił, ponadto, zarzuty dotyczące wykazanego przez Control Process

w ofercie potencjału kadrowego w zakresie dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy oraz

Technologa fermentacji metanowej. Zgodnie z postanowieniami pkt III.2.3 ppkt 1) Ogłoszenia

o zamówieniu Przedstawiciel Wykonawcy powinien posiadać wykształcenie wyższe

techniczne oraz posiadać łącznie co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy

realizacji inwestycji budowlanych, w tym doświadczenie w kierowaniu przynajmniej jednym

zamówieniem na roboty budowlane wraz z projektowaniem, w skład którego wchodziła

realizacja kompletnego projektu budowlanego, uzyskanie stosownych decyzji i pozwoleń,

budowa obiektów kubaturowych wraz z dostawą maszyn i urządzeń oraz rozruch

technologiczny instalacji o wartości brutto co najmniej 50 000 000,00 PLN. Na potwierdzenie

spełnienia warunku w tym zakresie w ramach doświadczenia P. J……… Z………….

w Wykazie podano m. in. następujące realizacje: 1/ Budowa drukarni Heat Setowej RR

Donelly i 2/ Przebudowa układu komunikacyjnego drogowo tramwajowego wraz z budową

tunelu pod Dworcem w Krakowie oraz przebudową Ronda Mogilskiego i Ronda

Grzegórzeckiego w ramach budowy Krakowskiego Szybkiego Tramwaju. Odwołujący

wskazuje, że zgodnie z jego wiedzą - w przypadku pierwszej z wymienionych inwestycji

wynika, że Generalny Wykonawca, czyli firma Chemobudowa Kraków S.A. wykonała budynki

kubaturowe, instalacje: wentylacji i klimatyzacji, elektryczne, teletechniczne i komputerowe,

wod-kan, tryskaczowe, wody p.poż, gazową, stację redukcyjną gazu, kolektor ściekowy,

biologiczną oczyszczalnię ścieków, drogi i place składowe. Zadanie nie obejmowało tu

wykonywania projektu budowlanego, uzyskania pozwoleń i decyzji oraz dostaw maszyn

i urządzeń i wykonywania rozruchu technologicznego, a ponadto - kwota kontraktu była 31

089 338 PLN netto. Nie wypełnia zatem określonego w warunku wymogu Zamawiającego

zarówno w zakresie zakresu zdobytego doświadczenia, jak i wartości zadania. Istotne

wątpliwości budzić powinny również wskazane w Wykazie informacje dotyczące

doświadczenia tej osoby na drugiej z wymienionych inwestycji. Zgodnie z posiadanymi przez

Odwołującego informacjami inwestycja ta była realizowana przez dwie różne firmy w latach

2003 - 2005. Pierwotnie - przez turecką firmę Guris, gdzie p. J……… Z……….. był

kierownikiem budowy, a następnie po rozwiązaniu Umowy z tym Wykonawcą (umowę

rozwiązano z powodu nienależytego wykonania robót i jej nie dokończono) przez

Konsorcjum Budimex - Dromex S.A. oraz PeBeKa S.A. Umowa z Konsorcjum została

podpisana 3 lipca 2006 r., a rozpoczęcie robót nastąpiło 02.08.2006 r., co tym samym nie

potwierdza doświadczenia wykazanej osoby w okresie ujętym w Wykazie. Zwracamy przy

tym uwagę na fakt, że podana w Wykazie inwestycja to wbrew zawartym w Wykazie

informacjom robota w ramach infrastruktury komunikacyjnej miasta, a nie robota kubaturowa

wraz z dostawą urządzeń i rozruchem technologicznym, co również nie jest zgodne

z wymaganym przez Zamawiającego dla tej osoby doświadczeniem. Mając powyższe na

24

uwadze, w świetle zawartych w Wykazie opisów doświadczenia wymienionej osoby,

z których wynika rzekomo zdobycie przez wskazaną osobę doświadczenia w pełnym,

żądanym przez Zamawiającego zakresie, Odwołujący wskazuje, że podana w Wykazie przez

Wykonawcę informacja nie jest zgodna z prawdą, a tym samym Zamawiający po

ewentualnym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp

winien dokonać wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp

i w konsekwencji odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W odniesieniu do drugiej z wykazanych osób Odwołujący podnosił, że zgodnie

z wymogami Zamawiającego dla eksperta nr 6 Technologa fermentacji metanowej należało

przedstawić protokół wydany przez Operatora lub Zamawiającego potwierdzający, że

„proces, w którym brał udział, zakończył się powodzeniem rozumianym jako osiągnięcie

założonych przez Zamawiającego/Inwestora wskaźników produkcji biogazu w komorze”.

Tymczasem Control Process w odniesieniu do wskazanej osoby przedstawił jedynie

oświadczenie firmy Strabag, która zatrudnia danego eksperta, że osoba ta osiągnęła

założone wyniki pracując na podanych instalacjach, co bezspornie nie odpowiada wymogowi

Zamawiającego i nie potwierdza spełnienia warunku w tym zakresie, a tym samym - również

uzasadnia konieczność wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w tym

zakresie. Niezależnie od zarzutów dotyczących wykluczenia, Odwołujący wskazuje również,

że w ofercie wybranego Wykonawcy brak jest wypełnionego zał. nr 9 do IDW - SIWZ, co

powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na jej

niezgodność z treścią SIWZ.

W zakresie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia

złożonej przezeń oferty w wyniku rzekomego nieuzupełnienia dokumentów na skutek

bezprawnego i bezzasadnego wezwania do ich uzupełnienia, Odwołujący wskazał, że

Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów dotyczących aktualnej informacji z KRK w zakresie

art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp, potwierdzających niekaralność p. M……… A……… H……..

L……….., będącego członkiem Zarządu Mostostal Warszawa S.A. oraz do uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia wobec

Acciona Inraestructuras S.A. z siedzibą w Hiszpanii jako podmiotu udostępniającego

potencjał. Na odpowiedź Zamawiający wyznaczył termin do dnia 04.01.2013 r. do godz.

12.00. Odwołujący w dniu 03.01.2013 r. udzielił Zamawiającemu pisemnej odpowiedzi, w

której wskazał na bezprawność i całkowitą bezzasadność wezwania, tym bardziej że w

złożonej przezeń ofercie znajdowały się sporne dokumenty. Odnosząc się do części

wezwania dotyczącej rzekomego braku dokumentu dla p. M…….. A…….. H…….. L……….,

będącego członkiem Zarządu Mostostal Warszawa S.A., Wykonawca wyjaśnił, że osoba ta

25

ma miejsce zamieszkania w Hiszpanii, a zatem zgodnie z przepisami § 2 ust. 2 i § 4

Rozporządzenia oraz wymogami pkt E.2 cz. VI SIWZ, winno się dla niej przedstawić

dokument wystawiony przez właściwy hiszpański organ, którym w tym przypadku jest

Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie, co Odwołujący uczynił składając w ofercie

właściwe zaświadczenie tego organu w j. hiszpańskim z dnia 10.12.2012 r. wraz z jego

tłumaczeniem na j. polski (str. 73 - 76 oferty). Z zaświadczenia z Centralnego Rejestru

Skazanych jednoznacznie wynika, że na dzień jego wystawienia w Bazie Danych

Centralnego Rejestru Skazanych nie figurują jakiekolwiek dane o karalności p. M..........

A........ H......... L........... oraz że zaświadczenie to wystawione jest wyłącznie dla celów

uczestnictwa w przetargach publicznych w Polsce. Na marginesie wskazujemy, że dokument

wystawiany przez organ zagraniczny nie musi wprost odzwierciedlać brzmienia przepisu

polskiej Pzp. Nie ulega jednak wątpliwości, że skoro potwierdza on niekaralność w pełnym

zakresie bezspornie winien zostać uznany przez Zamawiającego jako spełniający wymóg

SIWZ. Analogicznie Odwołujący wyjaśnił rzekomy brak w ofercie dokumentu

potwierdzającego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zmówienie w

odniesieniu do podmiotu udostępniającego Wykonawcy potencjał w trybie art. 26 ust. 2 lit. b

Pzp (Acciona Infraestructuras S.A.). Odwołujący w piśmie z 03.01.2013 r. wyjaśnił, bowiem,

że potwierdzenie spełnienia powyższego wymogu wynika z wydanego w dniu

15.11.2012 r. zaświadczenia o niekaralności Acciona Infraestructuras S.A. wydanego przez

Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie, którego kopia wraz z tłumaczeniem na j. polski

znajduje się na str. 129 - 132 oferty. Powyższy Rejestr jest odpowiednikiem polskiego KRK,

a zaświadczenie zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia potwierdza

odpowiednio nieorzeczenie wobec Acciona Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się

o zamówienie. Powyższe zaświadczenia hiszpańskiego organu wraz z ich tłumaczeniami,

które zostały złożone w ofercie, winny zostać przez Zamawiającego uznane za w pełni

wystarczające, a tym samym - potwierdzające spełnienie wymagań art. 22 ust. 1 oraz § 2

ust. 2 i § 4 Rozporządzenia. Niezależnie jednak od zawartych w piśmie z 03.01.2012 r.

wyjaśnień, Odwołujący z uwagi na charakter wezwania - pomimo jego bezzasadności,

uzupełnił wymagane dokumenty (vide: załączniki do pisma Wykonawcy), choć w świetle

obowiązującego orzecznictwa w przypadku takiego wezwania - nie musiało ono

determinować dokonania uzupełnienia. Przywołuje wyrok z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1269/08, KIO/UZP 1271/08. Nie ulega zatem również wątpliwości, że Odwołujący

poprzez swoje czynne działanie, polegające na udzieleniu pisemnych wyjaśnień

i uzupełnienia dokumentów w dniu 03.01.2013 r. bezspornie dokonał czynności faktycznej

uniemożliwiającej ziszczenie się przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust.

4 a Pzp. Inna interpretacja powołanego przepisu Pzp groziłaby ewidentnym naruszeniem nie

tylko wcześniej powołanych przepisów Pzp i Rozporządzenia, lecz również samego art. 5 Kc

26

w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4 a Pzp. W myśl powołanego przepisu Kc niedopuszczalne

jest bowiem czynienie ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego, co w tym

przypadku oznaczałoby bezprawne wykorzystywanie przez Zamawiającego trybu art. 26 ust.

3 Pzp jako instrumentu służącego eliminowaniu podmiotów uczciwie ubiegających się

o zamówienie i bezpodstawnym narażaniu ich na ewidentną stratę finansową poprzez

bezprawne zatrzymanie wadium. Takie działanie Zamawiającego rażąco narusza zresztą

także naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1

Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości w tym

zakresie mógł skorzystać z trybu wyjaśnień zarówno na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (wobec

Wykonawcy), jak również na podstawie § 4 ust. 4 Rozporządzenia, zwracając się do

właściwych organów odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych

informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, czego w tym przypadku nie uczynił.

Podkreślił, że za całkowicie błędne należałoby w tej sytuacji uznać przedstawianie

oświadczeń składanych przed notariuszem, które zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia mogą

być składane jedynie w zastępstwie dokumentu wydawanego przez właściwy w danym

państwie organ, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1

powołanego Rozporządzenia. Nie ulega więc wątpliwości, co zostało potwierdzone licznym

orzecznictwem KIO, że zaspokojenie żądania Zamawiającego w zakresie informacji ujętych

w przedstawionych przez Odwołującego dokumentach wydanych przez Centralny Rejestr

Skazanych w Madrycie zarówno w odniesieniu od osoby fizycznej mającej miejsce

zamieszkania w Hiszpanii jak i Acciona Infraestructuras S.A. jako podmiotu zbiorowego,

nastąpiło już w ofercie złożonej w postępowaniu, a wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było

ze strony Zamawiającego działaniem całkowicie bezzasadnym. Dokumenty te jako

wydawane przez właściwy organ odpowiednio potwierdzają bowiem zarówno niekaralność

osoby fizycznej jak i brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie w postępowaniu

wobec podmiotu zbiorowego udostępniającego swój potencjał. Na marginesie wskazujemy

też, że zarówno w odniesieniu do Mostostal Warszawa S.A. jako Wykonawcy ubiegającego

się o zamówienie jak i wobec Acciona Infraestructuras S.A. - w ofercie przedstawione zostały

zgodnie z zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymogiem oświadczenia

o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, które sporządzono zgodnie ze wzorem

określonym przez Zamawiającego w załączniku nr 5 do SIWZ - IDW, co w związku

z zaistniałą sytuacją tym bardziej budzi zdziwienie Odwołującego. Pomimo otrzymania

w dniu 03.01.2012 r. odpowiedzi na wezwanie, zawierającej wyjaśnienia i uzupełnienie

27

dokumentów złożonych w ofercie, Zamawiający mimo wszystko dokonał wykluczenia

Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenia złożonej

przezeń oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazując na brak uzupełnienia wyżej

wymienionych dokumentów oraz informując jednocześnie o wszczęciu procedury

zatrzymania wadium. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego

i wskazuje, że winien on uznać złożone w ofercie dokumenty za całkowicie wystarczające

i wypełniające wymóg dokumentacyjny Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz § 4 ust. 1 i 2

i § 2 ust. 2 Rozporządzenia. Brak jest tym samym podstaw do wykluczenia Wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 2 Pzp i w konsekwencji odrzucenia złożonej przezeń oferty na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, a tym bardziej zatrzymania wadium na podstawie art. 46

ust. 4 a Pzp. Odwołujący wskazał, ponadto, że podniesione w odwołaniu naruszenia Pzp

i innych przepisów prawa obowiązującego mają wpływ na wynik przedmiotowego

postępowania. Na skutek dokonania przez Zamawiającego czynności bezprawnego

wezwania do uzupełnienia, pomimo udzielenia przez Odwołującego w dniu 03.01.2012 r.

odpowiedzi, zawierającej stosowne wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów, Zamawiający

dokonał wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń oferty w dniu 04.01.2012 r.,

informując jednocześnie o zastosowaniu rygoru zatrzymania wadium w postępowaniu.

Ponadto, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, naruszając

tym samym zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w dniu 15.01.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 18.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Comsa Emte

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 17.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzonej

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

CONTROL PROCESS S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 25.01.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.

28

Zamawiający stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego

dotyczący wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Control Process S.A.

oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia złożonej przezeń oferty.

Zamawiający uznał warunek posiadania wiedzy i doświadczenia za spełniony na podstawie

referencji wystawionych dla inwestycji z poz. 1 i 3 wykazu robót. Referencje wystawione dla

inwestycji Nr 2 z wykazu robót, nie stanowiły podstawy do uznania warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia z uwagi na fakt, że wystawione przez Inwestora (MEAB) referencje

nie zawierały informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone lub innych informacji mogących świadczyć o należytym wykonaniu

zamówienia. Wykonawca co prawda uzupełnił ofertę o oświadczenie pełnomocnika firmy

Strabag Umweltanlagen GmbH, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, jednakże oświadczenie Wykonawcy nie mogło zostać

uznane ponieważ nie zostało wystawione przez właściwy podmiot-Inwestora/Użytkownika,

czy też Operatora (MEAB) przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z przedstawionymi

referencjami wystawionymi przez MEAB - Markische Entsorgungsanłagen -

Betriebsgesellschaft Gmbh (MEAB) instalacja MBA Schoneiche została zrealizowana

w latach 2004 - 2008, natomiast zakończenie prac i odbiór instalacji datowano na

06.01.2009. W związku z powyższym Zamawiający nie kwestionował daty podanej

w wystawionych referencjach. Odwołujący wskazał, że w przypadku inwestycji ujętych w poz.

2 i 3 nie doszło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w trakcie oceny oferty Control Process S.A. uznał, iż

w przypadku inwestycji ujętej w poz. Nr 2 wykazu robót (zał. nr 8) nie doszło do

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia; co jest zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający oceniając

spełnienie warunku oparł się na referencjach wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo

Usług Komunalnych i Mieszkaniowych w Brześciu (poz. nr 1 w zał. nr 8) oraz na referencjach

wydanych przez Hornillos Obra U.T.E. Control Process S.A. w zał. nr 8 w poz. 3 jako

odbiorcę wskazał Hornillos Obra U.T.E. Zamawiający opierając się na danych ze stron:

http://www.emtre.es/ent_hornillos.php oraz www.emtre.es/valenciano/actual_hornilos.php#datos_tecnicos-tab

przyjął referencje jako właściwe. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że roboty

wykazane w poz. 1 i 3 potwierdzają spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.

Odnośnie zarzutów, co do pokazanego w ofercie Control Proces S.A. potencjału

kadrowego wyjaśniamy, iż Zamawiający bazował wyłącznie na wypełnionym przez

Wykonawcę zał. nr 6 do SIWZ - IDW „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia". Jest to oświadczenie wypełnione przez Wykonawcę zgodnie ze wzorem

Zamawiającego. Obowiązujące przepisy zakazują żądania od Wykonawcy dodatkowych

dokumentów potwierdzających zapisy w zał. nr 6. Odnośnie zarzutów, co do braku

29

„Protokołu potwierdzającego, że proces w którym brał udział zakończył się powodzeniem

rozumianym jako osiągnięcie założonych przez Zamawiającego/Inwestora wskaźników

produkcji biogazu w komorze"; Zamawiający wyjaśnia, iż w udzielonych odpowiedziach

(Wyjaśnienia treści SIWZ Nr 2 z 15.11.2012 r. pyt. 116) Zamawiający odstąpił od wymogu

konieczności załączenia do oferty ww. protokołu. W związku z powyższym zmodyfikowano

odpowiednio treść zał. Nr 6, usunięto zdanie o konieczności dołączenia ww. dokumentu.

Odnośnie zarzutów Odwołującego o braku wypełnionego zał. nr 9 do SIWZ - IDW „Opis

kryteriów oceny ofert". Jak sama nazwa wskazuje załącznik miał służyć jedynie do

szczegółowego opisu poszczególnych kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wymagał

w SIWZ – IDW wypełnienia ww. załącznika. Tożsame informacje są zawarte w Formularzu

ofertowym – zał. nr 1 do SIWZ - IDW, który został wypełniony przez każdego Oferenta.

Wskazał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż

niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3

Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członka Zarządu Mostostal

Warszawa S.A. – p. M…….. A………. H………. L…………; co w konsekwencji, przy braku

poprawnego uzupełnienia oferty, doprowadziło do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia

jego oferty. W Rozdz. VII SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia w zakresie wykazu

oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymaganych dokumentów była

aktualna informacja z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawiona

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W punkcie tym

znajdowała się również poczyniona przez Zamawiającego uwaga, iż w przypadku

Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium RP, osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt

4-8 Pzp mające miejsce zamieszkania poza terytorium RP, mają złożyć zaświadczenie

właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące ich

niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej

niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku zaś, gdy w miejscu

zamieszkania tych osób nie wydaje się zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem

zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca

zamieszkania tych osób. Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej łączy się wiele istotnych

następstw prawnych. Zasady, według których ustala się miejsce zamieszkania osoby

fizycznej zawarte są w kc, w art. 25 do 28. Zgodnie z ujętymi tam regulacjami, miejscem

zamieszkania jest miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu.

Do ustanowienia miejsca pobytu niezbędne jest zaistnienie kumulatywnie dwóch przesłanek:

zewnętrznej, tj. faktycznego przebywania w danym miejscu i wewnętrznej, czyli woli stałego

pobytu. Również do utraty dotychczasowego miejsca zamieszkania konieczne jest spełnienie

30

tych dwóch przesłanek, czyli zerwanie faktycznej łączności z daną miejscowością

z odpowiednim zamiarem. Nieobecność fizyczna, nawet długotrwała, nie świadczy o zmianie

miejsca zamieszkania, jeżeli nie towarzyszy jej odpowiedni zamiar. Osoba fizyczna, zgodnie

z brzmieniem art. 28 kc, może mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. W zakres miejsca

zamieszkania nie wchodzi w znaczeniu kodeksowym konkretny adres. Od miejsca

zamieszkania odróżnić należy tzw. pojęcie zameldowania. O zamieszkaniu decydują

przesłanki faktyczne, zaś o zameldowaniu - dokonanie określonych czynności o charakterze

administracyjnoprawnym. Samo zameldowanie nie przesądza w takim razie o miejscu

zamieszkania. Można jednakże uprawdopodobnić, iż w miejscowości, w której dana osoba

fizyczna jest zameldowana, ma ona także miejsce zamieszkania. Zamawiający sprawdzając

złożoną ofertę stosując zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oceniał ofertę

Mostostal Warszawa S.A. jako podmiotu krajowego. Z żadnych dokumentów nie wynika, że

p. M…….. A……… H……… L……….. zamieszkuje w Hiszpanii. Zamawiający nie może

sprawdzając poprawność złożonych dokumentów sugerować się obco brzmiącym

nazwiskiem. Zamawiający nie miał wątpliwości, że urzędujący członek zarządu podmiotu

krajowego zamieszkuje na terytorium RP z zamiarem stałego pobytu. Odbywanie

okresowych podróży biznesowych, nawet długotrwałych, lub posiadanie lokali w różnych

krajach nie może świadczyć o wyrażeniu woli zmiany miejsca zamieszkania. Dlatego też

Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, że p. M………. A…….. H……… L…………

winien złożyć aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8.

Gdyby Zamawiający przyjął argumenty Odwołującego dotyczące, iż członek zarządu

podmiotu krajowego przebywa na stałe w Hiszpanii i w związku z powyższym winien

przedstawić zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca

zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, a tego w poprawny sposób nie uczynił. Hiszpańskie

zaświadczenie nie spełnia ustawowych warunków w zakresie udokumentowania wymogu

opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w

stosunku do katalogu przestępstw opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8. Bezsporne jest, iż w

Królestwie Hiszpanii Ministerstwo Sprawiedliwości w Madrycie wydaje się dokument pod

nazwą "zaświadczenie niekaralności", natomiast kwestią wymagającą ustalenia jest zakres

przestępstw nim objęty jako decydujący w kontekście możliwości uznania tychże

zaświadczeń za spełniające wymagania przepisów prawa polskiego. Zgodnie z treścią

obowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009 w Centralnym Rejestrze Skazanych

rejestrowane są w szczególności dane osoby skazanej, dane organu sądowego, który wydał

orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego orzeczenia, rodzaj popełnionego

czynu oraz orzeczoną karę. Uprawnionym do uzyskania zaświadczenia negatywnego z

Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane dotyczą, a także organy sądowe i

31

prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iż zaświadczenie wydawane na wniosek osoby

zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego czynów

zagrożonych tzw. karą lekką (art. 17 ust. 6 Dekretu). Obowiązujący w Królestwie

Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony Ustawą Organiczną 10/1995 z dnia 23

listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie i lekkie (art. 33 CP).

Podstawą natomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest zakwalifikowanie danego

czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej ciężkiego (występek)

bądź wykroczenia. Kary lekkie obejmują m.in. grzywnę od 10 dni do 2 miesięcy (przy stawce

dziennej od 2 do 400 euro), stałą lokalizację od 1 dnia do 3 miesięcy, czy pozbawienie prawa

do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od 3 miesięcy do 1 roku. Niektóre

czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego, zgodnie z prawem

polskim uznawane są za przestępstwa. Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń,

wykroczenie stanowi czyn zagrożony karą aresztu w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia

wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chyba że ustawa

stanowi inaczej), a wykroczeniem skarbowym jest czyn zagrożony karą grzywny określoną

kwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie należności

publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu zabronionego nie przekracza pięciokrotnej

wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie jego popełnienia, a także inny czyn

zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc czyn polegający na wyłudzeniu

pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej 50.000 euro zagrożony jest karą

grzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628 w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie

z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn zagrożony karą lekką nie jest uwidaczniany

w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek

osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast z polskim Kks powyższy czyn traktowany jest

jako przestępstwo skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako

wykroczenie, w prawie polskim może być uznawany za przestępstwo, co skutkuje

prawdopodobieństwem nieobjęcia zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego

Centralnego Rejestru Skazanych wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu

prawa polskiego, w szczególności w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24

ust. 1 pkt 8 Pzp. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru

Skazanych na wniosek osoby zainteresowanej nie obejmują informacji dotyczących

popełnienia czynów zagrożonych karą lekką, mimo że widnieją w tym rejestrze. Istotną

kwestią stanowiącą o braku tożsamości pomiędzy treścią przedmiotowych zaświadczeń jest

termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, iż zatarcie skazania następuje

z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar nieprzekraczających

12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi nieumyślnie, 3 lat

w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar ciężkich. Za początek

32

biegu terminu zatarcia skazania uznaje się dzień następujący po dniu wygaśnięcia kary,

a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po dniu wygaśnięcia

kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kk przewiduje znacznie

dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę pozbawienia wolności lub karę 25

lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności, 5 lat w razie

skazania na karę grzywny albo karę ograniczenia wolności i 5 lat na wniosek skazanego,

jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku prawnego, a wymierzona kara

pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat. Zatarcie skazania za czyn ujawniony

w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie z art. 19 Dekretu 95/2009, iż dane

dotyczące czynu, za którego odpowiedzialność karna wygasła, nie będą już ujawniane

w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, dostęp do tych informacji

mają jedynie hiszpańskie sądy i trybunały. Zatem zakres informacji umieszczanych

w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada zakresowi informacji uzyskiwanemu

z polskiego Krajowego Rejestru Karnego i zakresowi wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,

wobec czego przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można

uznać za spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wątpliwości budzi

także sam okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych, gdyż

obowiązujące przepisy Dekretu 95/2009 nie regulują kwestii ważności tego zaświadczenia,

wobec czego każde z zaświadczeń zawiera zapis stanowiący, iż zaświadczenie niniejsze

odzwierciedla stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzień jego wystawienia. Przy braku

urzędowego zaświadczenia albo gdy, zgodnie z art. 45 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, dokumenty lub

zaświadczenia wydane poza granicami RP nie obejmują zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp,

mogą być zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub

właściwym organem. W związku z powyższym skoro zakres hiszpańskiego zaświadczenia

o niekaralności nie jest tożsamy z informacją z KRK RP w zakresie przestępstw

wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, koniecznym jest złożenie przez

Wykonawców stosownych oświadczeń członków zarządu. Takiego oświadczenia p. M………

A………. H…….. L………. nie przedstawił. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut

Odwołującego, iż niedopuszczalne było wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w

trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwego dokumentu potwierdzającego brak

orzeczenia wobec spółki Acciona Infraestructuras S.A. zakazu ubiegania się o zamówienie,

co w konsekwencji doprowadziło do braku poprawnego uzupełnienia oferty, wykluczenia

Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Bezspornym faktem jest , że

przedmiotowy dokument wystawiony przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie nie

33

zawierał informacji o braku orzeczenia dotyczącego zakazu ubiegania się o zamówienie

wobec spółki Acciona Infraestructuras S.A.

Zamawiający zgodnie z art. 4 § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu uzyskania

pewności co do poprawności przedstawionych dokumentów zwrócił się do właściwych

organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę z wnioskiem o udzielenie

niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, tj. Ambasady Hiszpanii

w Warszawie. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację z dwóch źródeł, o treści.

Zamawiający powołał się na fragment maila podpisany przez Panią K………. F………. -

ANALISTA DE MERCADO EMBAJADA DE ESPAŃA EN VARSOVIA OFICINA

ECONÓMICA Y COMERCIAL i przytoczył treśc tak jak w odpowiedzi na odwołanie KIO

33/13. Jednocześnie została przesłana Zamawiającemu przez Ambasadę Hiszpańską

w Warszawie opinia prawna wystawiona przez Kancelarię Prawną Garrigues Polaka i Pablo

Olabarri Gortazar sp. k. pn.: DOKUMENTY WYMAGANE OD WYKONAWCY

W W POLSCE. HISZPAŃSKIEGO PROCEDURZE ZAMÓWIEŃ PUBLICZYNCH

W przywołanym dokumencie określony jest sposób wykazania się o braku orzeczenia

dotyczącego zakazu ubiegania się o zamówienie pkt 2.1.5. Przywołano treść, tak jak

w odpowiedzi na odwołanie KIO 33/13. Porównując treść opinii i ofertę Odwołującego

jednoznacznie wynika, że dokument podmiotu udostępniającego potencjał (Acciona

Infraestructuras S.A.), potwierdzającego brak orzeczenia wobec tej spółki zakazu ubiegania

się o zamówienia jest wadliwy. W takiej sytuacji jedynym słusznym działaniem

Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3

Pzp., co też Zamawiający uczynił. Dlatego biorąc pod uwagę powyżej przytoczone

argumenty, Zamawiający słusznie uczynił wykluczając Odwołującego z postępowania

w trybie art. 24 ust. 2 pkt.4; a w konsekwencji odrzucając ofertę Odwołującego zgodnie z art.

89 ust. 1 pkt 5. Zamawiający stwierdził także, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut

Odwołującego dotyczący naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp poprzez nadużycie prawa do

zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu. Przywołał opinie

PZP: „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień

publicznych" dostępna na stronie internetowej:

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;981;zatrzymanie_wadium_na_podstawie_art._46_ust._4a_ustawy_-

_prawo_zamowien_publicznych..html

Zamawiający zgodnie z Pzp i opinią Prezesa UZP uznał, że skoro Odwołujący się nie

uzupełnił w wyznaczonym terminie brakujących dokumentów, to zachodzi przesłanka do

bezwzględnego zatrzymania wadium. W rozpatrywanym stanie faktycznym, Odwołujący

uzupełnił dokumenty na dokładnie takie same jakie znajdowały się już w złożonej ofercie

34

czyli wadliwe. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp nie może być jednak

przesłanka do uwzględnienia odwołania, z uwagi brak istotnego wpływu stwierdzonego

naruszenia na wynik postępowania. Decyzja o zatrzymaniu wadium pozostaje bowiem bez

wpływu na wynik postępowania, a tylko w takiej sytuacji, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust.

2 Pzp, Izba zobowiązana jest do uwzględnienia odwołania.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 - Konsorcjum Comsa Emte:

W dniu 14.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

Konsorcjum Comsa Emte wniosło odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 04.01.2013 r.

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.01.2013 r. (faxem). Stwierdził, że składa

odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 04.01.2013 r., tj. wykluczenia Odwołującego

z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; czynności Zamawiającego z dnia 04.01.2013 r.

w postaci zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu oraz

czynności Zamawiającego z dnia 04.01.2013 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Control Process S.A. Zarzucił naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 46

ust. 4a Pzp oraz innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania poprzez

błędne przyjęcie, iż zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego, odrzucenia jego

oferty i zatrzymania wadium w sytuacji kiedy Odwołujący złożył wszystkie wymagane przez

Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuznania słuszności zarzutów wskazanych

w pkt 1) powyżej, zarzucił naruszenie:

2) art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc poprzez nadużycie prawa do zatrzymania wadium

wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu. Ponadto zarzucił naruszenie:

3) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykonawca

Control Process złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie:

a) gwarantowanej produkcji biogazu w stosunku do wyników testu fermentacyjnego;

b) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche;

c) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów w Quart de Pobiet w Walencji (Hiszpania);

d) wyposażenia Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA

Schöneiche; co miało istotny wpływ na wynik Postępowania.

4) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do wykonawcy Control

Process w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości w treści załączonych przez

35

wskazanego wykonawcę referencji dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów w Brześciu (Białoruś). W związku z powyższym wnosił o:

1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania oraz odrzucenia jego oferty a w konsekwencji unieważnienie czynności

zatrzymania wadium;

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Z ostrożności procesowej, w razie nieuznania

zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej wnosił alternatywnie o:

4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego

przez Odwołującego w postępowaniu. Ponadto wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu

wykluczenia wykonawcy Control Process i odrzucenie na tej podstawie jego oferty,

2. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako

najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych w postępowaniu niepodlegających

odrzuceniu.

Odnośnie zarzutu z pkt 1) treści petitum. W zarysowanym powyżej stanie faktycznym,

należy w pierwszej kolejności podnieść, iż Odwołujący załączył do swojej oferty wszelkie

wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Spór

między Zamawiającym a Odwołującym dotyczy wyłącznie tego czy z treści załączonej przez

Odwołującego referencji dla konkretnego projektu (ECOPARC DE BARCELONA S.A.

w Barcelonie) wynikało, iż roboty budowlane przy jego realizacji zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie budzi wątpliwości fakt, iż

dokument, który został przedłożony w postępowaniu przez Odwołującego w sposób wyraźny

wskazywał, że przedmiot umowy (na wykonanie której przedłożone zostały referencje) został

uruchomiony w dniu 15.07.2011 r., a także, iż zostały zakończone prace mające na celu

osiągnięcie wydajności przewidzianej w umowie i zrealizowane wszystkie niezbędne usługi

w tym celu. Z powyższego, w sposób logiczny wynika, iż pomimo nieużycia wprost

wyrażenia, którego domagał się Zamawiający, dokument ten potwierdzał wskazane

okoliczności, a zatem stanowił potwierdzenie, iż roboty budowlane zostały wykonane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie bez znaczenia pozostaje

także fakt, iż przedmiotowy dokument został wystawiony w dniu 10.10.2012 r., przy czym

zakład przetwarzania odpadów został uruchomiony w dniu 15.07.2011 r. Z powyższego

wynika, iż skoro w dacie wystawienia referencji, a zatem blisko rok od oddania do

eksploatacji przedmiotu zamówienia, nie zostały wykazane jakiekolwiek usterki

uniemożliwiające wydanie referencji, to należy zakładać, iż roboty budowlane zostały

wykonane prawidłowo. W celu wykazania słuszności twierdzeń Odwołującego należy także

wskazać, iż Odwołujący składając referencje dotyczące projektu ECOPARC DE

36

BARCELONA S.A. w Barcelonie spełnił wymóg potwierdzenia należytego wykonania robót

zgodnie z SIWZ a także § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. W tym kontekście, zarówno zapis

w SIWZ jak i przywołany przepis Rozporządzenia wskazują, że potwierdzeniem wykonania

robót jest (jakikolwiek) dokument potwierdzający, że roboty zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Oczywistym jest, że w sytuacji kiedy

we wskazanym dokumencie referencji zostałoby użyte wprost sformułowanie

z Rozporządzenia, Zamawiający nie miałby żadnych wątpliwości co do prawidłowości

przedstawionego dokumentu. Należy jednak jednoznacznie wskazać, że użycie innych

sformułowań (np. takich, którymi posłużono się w przedmiotowych referencjach) na

potwierdzenie wykonania robót nie dyskwalifikuje dokumentu co do skuteczności celu jego

wystawienia. Taki wniosek wypływa expressis verbis z ugruntowanego orzecznictwa, m.in.

z uzasadnienia do wyroku KIO z dnia 30.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1992/11, KIO 2004/11.

Wniosek taki należy uznać za słuszny, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż referencje

są wystawiane przez osoby trzecie w stosunku do wykonawcy. Przywołał wyrok KIO z dnia

z dnia 12.04.2011 r., sygn. akt: KIO 694/11. Narzucenie podmiotowi wystawiającemu

referencje konkretnej ich treści lub formy nie jest zatem w większości przypadków możliwe.

Przywołał wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 23.10.2012 r., sygn. akt: VIII Ga 137/12. Co

więcej, narzucanie konkretnej treści referencji należy uznać za niewskazane, biorąc pod

uwagę charakter dokumentu referencji i cel jakiemu dokument ten ma służyć. Celem tym jest

wyłącznie potwierdzenie - w sposób obiektywny - należytego wykonania danej umowy

(wyrok KIO z dnia 19.04.2011 r., sygn. akt: KIO 700/11). W świetle powyższych rozważań

przyjął, iż w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki niezbędne do

zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, które pozwalałyby na wezwanie Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów, a dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą

w sposób wystarczający potwierdzały spełnienie warunków udziału Odwołującego

w postępowaniu. Tym samym, Odwołujący złożył w swojej ofercie wymagane dokumenty

potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu a Zamawiający zobowiązany

był je należycie ocenić.

Przyjmując błędne założenie o niezłożeniu przez Odwołującego dokumentu referencji

dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie, Zamawiający w dniu

28.12.2012 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu. W tym miejscu należy

jeszcze raz zaznaczyć, że Zamawiający nie był do tego uprawniony. Obecne brzmienie art.

26 ust. 3 Pzp pozwala bowiem na wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów

jedynie w razie ich niezłożenia. Nawet przyjmując założenie, iż zdaniem Zamawiającego

z treści przedłożonego dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA S.A.

w Barcelonie nie wynikało w sposób jednoznaczny, że projekt ten został wykonany zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony (z czym Odwołujący się nie zgadza)

37

to biorąc pod uwagę, że przedmiotowy dokument został złożony (co pozostaje poza

wszelkimi wątpliwościami), a Zamawiający powziął określone co do jego treści wątpliwości to

zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wystąpić do Odwołującego o uzyskanie

stosownych wyjaśnień. Należy uznać, że żądanie wyjaśnień we wskazanym trybie może

dotyczyć także dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

a zatem znajduje zastosowanie do dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE

BARCELONA S.A. w Barcelonie. Tezę o konieczności zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp

(zamiast art. 26 ust. 3 Pzp) w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym potwierdza także

orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok z dnia 07.02.2012 r., sygn. akt: KIO 197/12, wyrok

z dnia 04.04.2012 r., sygn. akt: KIO 570/12 oraz wyrok z dnia 16.03.2012 r., sygn. akt: KIO

438/12). W nawiązaniu do powyższego, należy zaznaczyć, że Zamawiający wskazując jako

podstawę prawną swojego żądania art. 26 ust. 3 Pzp dopuścił się jego naruszenia.

Oprócz tego naruszył także przepis art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie.

W opisanej sytuacji Odwołujący mógł zinterpretować wezwanie Zamawiającego jako

wezwanie do złożenia wyjaśnień (wyrok KIO z dnia 13.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

1006/09). Istotnym z punktu widzenia dalszych czynności podejmowanych przez strony

w Postępowaniu jest to, że tryb wyjaśnień pozwalał Odwołującemu na posłużenie się

w komunikacji z Zamawiającym drogą faksową (co przewidywała wprost SIWZ w cz. VII).

W konsekwencji należy uznać, że doręczone Zamawiającemu faksem dokumenty w dniu

04.01.2013 r. zostały skutecznie doręczone. Wskazują na to nie tylko odpowiednie

postanowienia SIWZ - w szczególności Rozdz. VII pkt 5 dopuszczający możliwość

porozumiewania się z wykonawcami, faksem, ale także ogólne zasady prawa cywilnego.

W tym kontekście, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z odesłaniem z art. 14 Pzp, do

czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu

o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kc, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Jak wskazuje na to orzecznictwo SN przepisy Kc należy w tym zakresie stosować wprost

a nie odpowiednio (wyrok SN z dnia 22.04.2010 r., sygn. akt: V CSK 321/09). W świetle

powyższego, zaznaczył, że działania Odwołującego podjęte w toku postępowania

(doręczenie wymaganych dokumentów faksem) umożliwiły Zamawiającemu, zgodnie z art.

61 § 1 Kc, zapoznanie się z treścią wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzeniem faktu, iż Zamawiający miał faktyczną

możliwość zapoznania się z treścią wymaganych dokumentów wskazujących na spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w zakreślonym przez niego terminie jest potwierdzenie

transmisji danych (faks). Na poparcie tego stwierdzenia wskazuje również pośrednio

orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok z dnia 29.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1963/10.

W związku z powyższym, przesłanka wskazana w art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp uprawniająca do

wykluczenia wykonawców z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie

38

powinna znaleźć zastosowania do zaistniałego stanu faktycznego. Uzupełniająco zaznaczył,

że Zamawiający, który otrzymał informację, która obiektywnie rzecz ujmując, powinna

pozbawić go wątpliwości w zakresie dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE

BARCELONA S.A. w Barcelonie, zobowiązany był przystąpić do czynności badania i oceny

oferty Odwołującego. Powyższe jest uzasadnione tym, iż nawet jeżeli Zamawiający

niesłusznie zastosował tryb z art. 26 ust. 3 Pzp (wezwanie do uzupełnienia dokumentów) to

otrzymane faksem informacje w sposób bezsprzeczny wskazywały, iż (i) dokument nie

powinien podlegać uzupełnieniu (bo został prawidłowo złożony) a (ii) ew. wątpliwości co do

wykazania, że roboty dla wskazanego projektu zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone zostały wyjaśnione. Nie było zatem zasadnym

wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Podsumowując podkreślił, iż Odwołujący załączył do swojej oferty wszelkie niezbędne

dokumenty wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu. W związku z powyższym,

Zamawiający powinien (bez wzywania Odwołującego) przystąpić do merytorycznej oceny

oferty Odwołującego. Błędne działania Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego

do uzupełnienia dokumentów nie mają wpływu na ocenę jego bezzasadnej decyzji

dotyczącej wykluczenia Odwołującego i odrzucenia na tej podstawie jego oferty a tym

bardziej nie mogą stanowić podstawy do usprawiedliwienia wskazanych naruszeń.

Bez względu jednak na naruszenie przez Zamawiającego uprawnienia do wezwania

do uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 Pzp (niezastosowania trybu uzyskiwania

wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp), i bez względu na fakt, iż okoliczności te pozostają bez

wpływu na negatywną ocenę bezprawnej czynności Zamawiającego polegającej na

wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, wskazywał także na

konkretne naruszenia przepisów Pzp już w ramach samego wezwania. Zamawiający nie był

uprawniony aby w sposób bezprawny ograniczać zakres form w jakich Odwołujący mógł

uzupełnić żądany dokument. Zgodnie z treścią § 6 ust. 1 Rozporządzenia in principio,

dokumenty [w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego] są składane

w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

Ustawodawca dopuszcza zatem możliwość równorzędnego stosowania tych dwóch form.

Tymczasem, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 28.12.2012 r. Zamawiający

bezprawnie ograniczył możliwość posłużenia się przez Odwołującego formą kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem i wskazał wprost, że: „braki w ofercie należy

uzupełnić w formie pisemnej". Należy wyjaśnić, iż zakres pojęciowy określenia „forma

pisemna" niekoniecznie musi obejmować formę kopii poświadczonej za zgodność

z oryginałem. Do takiego wniosku prowadzi analiza orzecznictwa KIO powstałego na gruncie

analizy pojęcia „formy pisemnej" z art. 26 ust. 2b Pzp, który posługuje się pojęciem

„pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego". Przywołał wyrok z dnia 08.03.2011 r.

39

w sprawie o sygn. KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11. W wezwaniu Odwołującego z dnia

28.12.2012 r. Zamawiający wskazał zbyt krótki okres na uzupełnienie żądanych

dokumentów. Termin ten upływał w dniu 04.01.2013 r. a zatem Odwołujący miał jedynie 5

dni roboczych na uzyskanie żądanego dokumentu. W związku z przekazaniem rzeczonego

wezwania w tzw. „okresie świąteczno-noworocznym" oraz z uwagi na nieobecność osoby

uprawnionej do reprezentowania Odwołującego w Postępowaniu w tym okresie, Odwołujący

zwrócił się z prośbą o przesunięcie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów.

W odpowiedzi na prośbę Odwołującego, Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie

terminu na uzupełnienie dokumentów. Uzupełniająco należy stwierdzić, iż art. 26 ust. 3 Pzp

nie zawiera konkretnego terminu, w ciągu którego wykonawcy zobowiązani są odpowiedzieć

na wystosowane do nich wezwanie. W związku z powyższym, kompetencje do określenia

takiego terminu posiada zamawiający. Nie można jednak uznać, że posiada on w tej kwestii

pełną swobodę. Przede wszystkim, termin ten powinien być rozsądny - czyli taki, iż w toku

normalnych czynności dany wykonawca mógłby podjąć stosowne działania, tj. pozyskać lub

skompletować dokumenty będące przedmiotem uzupełnienia, a następnie przekazać je we

właściwej formie i czasie do zamawiającego. Przywołał wyrok KIO z dnia 29.12.2010 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 2700/10. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, iż wezwanie do

przedłożenia dokumentów Zamawiający doręczył, co było już wskazywane w treści

niniejszego uzasadnienia, w okresie tzw. „świąteczno-noworocznym". Powyższe może

bowiem stanowić okoliczność obiektywną mogącą wpływać na możliwość dotrzymania

wyznaczonego przez Zamawiającego terminu (wyrok KIO z 05.01.2012 r., sygn. KIO

2765/11. Wskazał, że uzupełnienie żądanego dokumentu zgodnie z treścią wezwania z dnia

28.12.2012 r. wymagało partycypacji osób trzecich - tj. podmiotu, który wystawił referencję

dla Comsa Medioambiente, a zapewnienie takiego udziału w świetle okoliczności

przedstawionych powyżej (zbyt krótki czas, okres „świąteczno-noworoczny") przez

Odwołującego było okolicznością od niego niezależną. W ramach bezzasadnego wezwania

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, naruszeniem ze strony Zamawiającego było

także negatywne ustosunkowanie sie przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego

o przedłużenie terminu na złożenie wymaganych dokumentów. Należy jednak zaznaczyć

wyraźnie, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny biorący udział w Postępowaniu,

działając z należytą starannością jeszcze tego samego dnia kiedy otrzymał przedmiotowe

wezwanie zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie wymaganych

dokumentów, gdyż wiedział, iż wyjście naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego może być

trudne. Powyżej opisana czynność Odwołującego została zatem podjęta w zaufaniu do

Zamawiającego jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przywołał wyroku KIO z dnia 20.05.2011 r., sygn. akt: KIO 959/11. Odwołujący nie powinien

40

ponosić negatywnych konsekwencji niesłusznej decyzji Zamawiającego, który uznał, że

niezasadne jest przedłużenie terminu na złożenie wymaganych dokumentów.

Odnośnie zarzutu z pkt 2) treści petitum. Wobec argumentacji zawartej

w odniesieniu do pkt 1) treści petitum należy zaznaczyć, że w niniejszej sprawie nie

zaistniały do przez przesłanki zatrzymania wadium wniesionego Odwołującego

w postępowaniu. Uzasadnieniem dla powyższego, jest fakt, iż Odwołujący już od samego

początku dołączył do oferty wszelkie wymagane dokumenty na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Następnie, pomimo bezzasadnego wezwania do

uzupełnienia dokumentu referencji dla projektu ECOPARC DE BARCELONA, S.A.

w Barcelonie, Odwołujący wyszedł naprzeciw dorozumianej intencji Zamawiającego

przedłożenia wyjaśnień i skutecznie doręczył je faksem w dniu 04.01.2013 r. W związku

z powyższym, czynność zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46

ust. 4a Pzp pozostaje nieważna. Na wypadek jednak, gdyby Izba nie uznała słuszności

zarzutu wskazanego w pkt 1) treści petitum, Odwołujący przedstawia poniżej swoją

argumentację wskazującą na naruszenie przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a PZP w zw.

z art. 5 Kc poprzez nadużycie prawa do zatrzymania wadium wniesionego przez

Odwołującego w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego podstawę do zatrzymania wadium

wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu stanowił art. 46 ust. 4a Pzp. W związku

z powyższym w pierwszej kolejności należy podnieść, iż nawet zakładając słuszność

poglądu Zamawiającego co do konieczności zatrzymania wadium to należy wyraźnie

zaznaczyć, że nie podjął on żadnej czynności w celu uzyskania wyjaśnień ze strony

Odwołującego. Taki obowiązek można domniemywać z samej treści art. 46 ust. 4a Pzp in

fine. W tym sensie, Odwołujący nie miał żadnej możliwości przedstawienia swojego

stanowiska Zamawiającemu a kierując się własnym interesem oraz w celu uniknięcia

wymiernej szkody majątkowej (1.500.000 zł) zmuszony został do wniesienia niniejszego

odwołania. W zakresie wskazanego zarzutu także podniósł, iż zasadność zatrzymania

wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, nawet w przypadku spełnienia przesłanek z art. 46

ust. 4a Pzp, musi być każdorazowo poddana gruntownej analizie w świetle art. 5 Kc

w zakresie ewentualnego nadużycia prawa podmiotowego przysługującego Zamawiającemu.

Do takiego wniosku prowadzi wprost teza postanowienia TK z dnia 09.05.2012 r., sygn. akt:

P 47/11). Ustawodawca posłużył się w art. 5 KC tzw. wewnętrzną teorią nadużycia prawa

podmiotowego. Najogólniej rzecz ujmując, oznacza ona, iż o nadużyciu prawa

podmiotowego decydują obiektywne kryteria oceny w postaci sprzeczności z klauzulami

generalnymi zasad współżycia społecznego i ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

prawa podmiotowego. Innymi słowy, sam fakt nabycia danego prawa (np. prawa

zamawiającego do zatrzymania wadium) nie przesądza jeszcze o możliwości skutecznego

wykonywania wszystkich, wchodzących w jego skład uprawnień. W świetle powyższego,

41

wykonywanie prawa podlega zawsze ocenie i wyborowi z punktu widzenia różnych

uwarunkowań w danym czasie i miejscu, w tym wskazanych ograniczeń strukturalnych,

prakseologicznych, a także aksjologicznych, w szczególności klauzuli generalnej zawartej

w art. 5 Kc (T. Sokołowski, [w.] A. Kidyba (red.) „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część

Ogólna", wyd. LEX, W-wa 2012). W wypowiedziach SN można odnaleźć dalsze

doprecyzowanie klauzul generalnych (społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa, zasady

współżycia społecznego) zawartych w art. 5 Kc. W wyroku z dnia 04.10.2001 r., sygn. akt: I

CKN 458/00 SN wskazuje, że wskazane klauzule oznaczają w istocie odesłanie do zasad

słuszności, dobrej wiary w sensie obiektywnym, zasad uczciwości obowiązującej

w stosunkach cywilnoprawnych. W kolejnych punktach treści niniejszego uzasadnienia

Odwołujący przedstawi argumentację potwierdzającą fakt, iż działania podjęte przez

Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym pozostają w sprzeczności z tak

rozumianymi klauzulami generalnymi z art. 5 Kc. W konkluzji, w zaistniałym w sprawie stanie

faktycznym, czynność zatrzymania wadium przez Zamawiającego stanowiła naruszenie art.

46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc prowadzą argumenty podnoszone w kontekście analizy ratio

legis wskazanego przepisu, a także liczne wypowiedzi judykatury oraz KIO. Tytułem

wyjaśnienia warto wskazać, że przepis artykułu 46 ust. 4a zp wprowadzony został do

polskiego porządku prawnego na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. z 2008, Nr

171, poz. 1058). Ratio legis wskazanej nowelizacji było zapobieżenie nieuczciwym

praktykom wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Przepis ten miał służyć uniknięciu sytuacji, w których wykonawcy dla

osiągnięcia określonych skutków w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, oceniając swoje pozycje w rankingu ofert oraz możliwość pozyskania

zamówienia za najwyższą z cen ofertowych - działali w tzw. zmowie przetargowej i umyślnie

nie uzupełniali żądanych dokumentów. W związku z powyższym, wykładnia celowościowa

art. 46 ust. 4a Pzp prowadzi wprost do wniosku, iż powinien on znaleźć zastosowanie

jedynie w przypadku istnienia uzasadnionych wątpliwości potwierdzających istnienie zmowy

przetargowej między wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Potwierdza to wyrok SN z dnia 07.07.2011 r., sygn. akt: II CSK 675/10, który

został wydany przy bardzo zbliżonym do niniejszej sprawy stanie faktycznym. W kontekście

powyższego, trzeba jasno wskazać, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek

okoliczności chociaż w najmniejszym stopniu sugerujące istnienie zmowy przetargowej

wykonawców, w której Odwołujący brałby udział. Co więcej, Zamawiający nie podjął żadnych

działań (np. nie wystąpił z zapytaniem do Odwołującego), któreby potwierdzały lub

wykluczały wskazaną okoliczność. W związku z powyższym, należy przyjąć, że Zamawiający

nie posiadał żadnej wiedzy w tej kwestii a mimo to przyjął, że przesłanki z art. 46 ust. 4a Pzp

zostały spełnione. Możliwość naruszenia art. 5 Kc przy rygorystycznie literalnym

42

zastosowaniu art. 46 ust. 4 Pzp (tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie) każe

także przywołać uchwałę SN z dnia 22.03.2007 r., sygn. akt: III CZP 8/07) mówiącą, iż

wykładnia danego przepisu prawa: „(...) nie może bowiem prowadzić do rozstrzygnięcia,

które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco

niesłuszne, niesprawiedliwe, nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego

przepisu. (...)". W dalszej części tej uchwały, SN stwierdził, iż: „(...) w sytuacji natomiast,

w której ścisłe, literalne zinterpretowanie przepisu ustawy uniemożliwiałoby sensowne jego

zastosowanie bądź prowadziło do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści, sięganie przez

organ stosujący prawo do innych sposobów wykładni jest jego obowiązkiem". Nie budzi

wątpliwości fakt, że wskutek skrajnie formalistycznego podejścia Zamawiającego do

interpretacji art. 46 ust. 4a Pzp, Odwołujący został pozbawiony wadium w wysokości

1.500.000 złotych, co musi budzić uzasadnione zastrzeżenia w świetle przywołanego

powyżej orzeczenia SN. Argumentów na poparcie tezy, iż w niniejszej sprawie czynność

zatrzymania wadium przez Zamawiającego stanowiła naruszenie art. 46 ust. 4a Pzp w zw.

z art. 5 Kc dostarcza również bogate orzecznictwo KIO. W wielu przypadkach nawiązuje ono

do rozstrzygnięć judykatury wskazanych we wcześniejszej części treści niniejszego

uzasadnienia. Jako przykład można wskazał wyrok z dnia 11.09.2012 r., sygn. akt: KIO

1856/12, w którym Izba przywołała obszerny fragment wyroku SN z dnia 07.07.2011 r.,

sygn. akt: II CSK 675/10, wskazanego powyżej. Przywołał wyrok z dnia 21.05.2009 r., sygn.

akt: KIO/UZP 590/09. W kontekście orzecznictwa KIO warto też zwrócić uwagę na problem

nadużywania instytucji zatrzymania wadium, który przy błędnej wykładni art. 46 ust. 4a Pzp

stanowić może dodatkowe źródło dochodu zamawiającego (wyroku z dnia 22.03.2011 r.,

sygn. akt: KIO 465/11). Podsumowując nie ulega wątpliwości, iż w zaistniałym w sprawie

stanie faktycznym Zamawiający dopuścił się nadużycia przysługującego mu na podstawie

art. 46 ust. 4a Pzp uprawnienia niejako automatycznie, bez uzyskania wyjaśnień ze strony

Odwołującego. Na tej podstawie zdecydował się zatrzymać wadium wniesione przez

Odwołującego w postępowaniu. Na niedopuszczalność takiej czynności wskazują zarówno

reguły wykładni językowej (konieczność uzyskania wyjaśnień) oraz celowościowej (ratio legis

przepisu art. 46 ust. 4a Pzp). Nie bez znaczenia pozostaje także skala naruszenia i jej

bezpośredni skutek dla Odwołującego - zgodnie z SIWZ kwota zatrzymanego wadium

wynosi 1.500.000 zł.

Odnośnie zarzutu z pkt 3) treści petitum. W odniesieniu do zarzutu podania przez

Control Process nieprawdziwych informacji wskazał na cztery okoliczności potwierdzające

wskazany zarzut.

Pierwsza z nich dotyczy wskazania informacji mających w sposób istotny wpływ na

punktację oferty Control Process. W treści SIWZ oraz Zał. nr 9 Zamawiający w sposób jasny

i wyraźny sformułował kryteria oceny ofert. W opinii Odwołującego, Control Process mógł

43

dopuścić się złożenia w swojej ofercie nieprawdziwych informacji co do gwarantowanej

produkcji biogazu w stosunku do wyników testu fermentacyjnego. Control Process w swojej

ofercie oświadczył, iż gwarantuje produktywność biogazu na poziomie 95%, w odniesieniu

do określonej w warunkach laboratoryjnych możliwości jego uzyskiwania. Za wskazany

parametr Control Process zostało przyznane maksymalne 8 pkt. Z kolei w swojej ofercie

Odwołujący oświadczył, iż gwarantuje osiągnięcie produktywności jedynie na poziomie 85%,

za co mógłby potencjalnie otrzymać jedynie 3 pkt (gdyby nie został niesłusznie wykluczony).

Rozbieżność między wskaźnikami zaoferowanymi przez Odwołującego i Control Process

może budzić uzasadnione wątpliwości. Wynika to z faktu, że wedle najlepszej wiedzy

Odwołującego dla obydwu wykonawców dostawcą wskazanej technologii jest Strabag

Umweltanlagen GmbH z siedzibą w Dreźnie, przy czym Control Process ani sam nie jest

w stanie dostarczyć wymaganej przez Zamawiającego technologii ani nie posiada innego

dostawcy w tym zakresie. Na podstawie posiadanych informacji, Odwołujący jest w stanie

potwierdzić, że wątpliwym jest aby wskazany dostawca na potrzeby przedmiotowego

postępowania mógł zagwarantować osiągnięcie poziomu produkcji biogazu w stosunku do

wyniku testu fermentacyjnego na poziomie 95%. Powyższe wskazuje, iż dla uzyskania

maksymalnej liczby punktów w zakresie kryterium co do gwarantowanej produkcji biogazu

w stosunku do wyników testu fermentacyjnego, Control Process najprawdopodobniej

zawyżył wartość, jaką faktycznie jest w stanie zagwarantować tylko po to, aby uzyskać

większą liczbę punktów w postępowaniu (5 pkt więcej). Powyższe zachowanie Control

Process może wypełniać znamiona wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wątpliwym jest

bowiem, aby złożone przez Control Process oświadczenie było zgodne ze stanem

faktycznym. Należy wyjaśnić jednak, że złożenie nieprawdziwych informacji skutkuje

wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają lub mogą one mieć wpływ na wynik postępowania.

Zgodnie z poglądem doktryny, ustawa nie różnicuje jednak informacji ze względu na ich

ważność a zatem chodzi o jakąkolwiek informację, dzięki której wykonawca jest w lepszej

pozycji, niżby był, podawszy informację prawdziwą (P. Granecki „Prawo zamówień

publicznych. Komentarz", wyd. C.H. Beck, W-wa 2012). W kontekście powyższego, zwrócił

uwagę, że wskazana przesłanka miałaby zastosowanie w przedmiotowym stanie

faktycznym, gdyż podając wskazane informacje Control Process uzyskał maksymalną liczbę

punktów w zakresie kryterium eksploatacyjnego gwarantowanej produkcji biogazu

w stosunku do wyników testu fermentacyjnego.

Drugą z okoliczności potwierdzających zarzut podania nieprawdziwych informacji

przez Control Process jest ta dotycząca roku budowy projektu Mechaniczno-

Zakładu MBA Z informacji Biologicznego Przetwarzania Odpadów Schöneiche.

zawartych w ofercie wykonawcy Control Process wynika, że projekt ten zakończono

r. w I 2009 ze str. 51 oraz treści oferty (informacja 60-61 Odwołującego).

44

Informacja ta pozostaje w sprzeczności z danymi zawartymi na stronie internetowej

wskazanego zakładu znajdującej się pod adresem: http://www.meab.de/unternehmen/geschichte.html .

Wskazano tam wprost na linie czasu przy roku 2005, że to właśnie wówczas nastąpiło

uruchomienie zakładu (a zatem i zakończono prace budowlane). Przyjmując założenie o tym,

że zasadnicze prace budowlane zostały ukończone w roku 2005, należy zauważyć, że

referencje przedstawione dla tego przedsięwzięcia jako obejmujące roboty budowlane

wykonane wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania

ofert, nie powinny być uwzględnione przez Zamawiającego przy badaniu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu przez Control Process. Wpływ przekazanych powyżej

informacji na pozycję Control Process jest istotny, gdyż budowa Mechaniczno-Biologicznego

Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche jest jednym z dwóch doświadczeń

przedstawionych przez Control Process jako obiektów zawierających instalację

przetwarzania na biologicznego (stabilizacji tlenowej) oraz jedynym potwierdzenie

doświadczenia w zakresie instalacji do sortowania odpadów.

Trzecia z okoliczności potwierdzających zarzut podania nieprawdziwych informacji

przez Control Process dotyczy daty zakończenia robót budowlanych dla projektu

Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów w Quart de Poblet

w Walencji (Hiszpania). Z w Process informacji zawartych ofercie Control

wynika, że projekt ten został zakończony w X 2009 r. (informacja ze str. 62

i 63 treści oferty Odwołującego). Informacja ta pozostaje w sprzeczności z danymi

zawartymi na stronie internetowej podmiotu, który udostępnił wskazane doświadczenie

Control Process tj. Waste Treatment Technologies B.V: http://www.wtt.nl/GB/referenties.php .

Informacje tam zawarte potwierdzają, iż zakład przetwarzania odpadów w Walencji został

oddany do użytku (a zatem i zakończono prace budowlane) w I 2007 r. Biorąc pod uwagę, że

roboty budowlane objęte tym projektem zostały wykonane wcześniej niż w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, nie powinny one być uwzględnione przez

Zamawiającego przy badaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Control

Process. Wpływ przekazanych powyżej informacji na pozycję wykonawcy Control Process

jest istotny, gdyż budowa Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów

w Quart de Poblet w Walencji (Hiszpania) jest jednym z dwóch doświadczeń

przedstawionych przez Control Process jako obiektów zawierających instalację

przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej).

Czwartą, z okoliczności potwierdzających podanie przez wykonawcę nieprawdziwych

informacji w treści złożonej oferty są dane dotyczące wyposażenia Mechaniczno-

Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche. Zgodnie z treścią

SIWZ Zamawiający wymagał aby w skład zakładu mechaniczno-biologicznego przetwarzania

zmieszanych odpadów komunalnych (który zostanie wykazany przy spełnieniu warunku

45

wiedzy i doświadczenia) wchodziły także tzw. separatory optopneumatyczne służące do

wydzielenia ze zmieszanych odpadów komunalnych następujących frakcji przeznaczonych

do recyklingu. Według najlepszej wiedzy Odwołującego zakład przetwarzania odpadów MBA :

Schöneiche nie jest wyposażony w takie urządzenie, a zatem potencjalnie oświadczenie

złożone w tym zakresie przez Control Process może okazać się niezgodne ze stanem

faktycznym. Wpływ przekazanych powyżej informacji na pozycję Control Process jest istotny,

gdyż budowa zakładu przetwarzania odpadów MBA Schöneiche jest jednym z dwóch

doświadczeń przedstawionych przez Control Process jako obiektów zawierających instalację

przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej) oraz jedynym na potwierdzenie

doświadczenia w zakresie instalacji do sortowania odpadów.

W odniesieniu do każdej z przytoczonych okoliczności potwierdzających potencjalnie

podanie przez Control Process nieprawdziwych informacji należy stwierdzić, że każdej z nich

można przypisać element zawinienia, W każdym przypadku bowiem, podając nieprawdziwe

informacje Control Process mógłby mieć na celu albo potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu albo uzyskanie korzystniejszej punktacji.

Odnośnie zarzutu z pkt 4) treści petitum. Dla potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, Control Process załączył na str. 56-59 swojej oferty między innymi

referencję wystawioną przez Miejskie Mieszkaniowo-Komunalne Gospodarstwo w Brześciu

(Białoruś). Przedmiotowa referencja została wystawiona w V 2011 r. a z jej treści wynika, że

prace (których potwierdzenie ma zawierać) zostały zakończone w VI 2011 r. Przedmiotowa

referencja została sporządzona zatem we wcześniejszym niż wskazany jako końcowy

terminie realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wskazana referencja nie może

zatem potwierdzać, iż prace budowlane zostały prawidłowo ukończone. Tym samym nie

potwierdza ona spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Z powyższego, w sposób

logiczny wynika, że wskutek uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentu referencji

Zamawiający zobowiązany był do dokonania czynności przewidzianej w przepisie art. 24 ust.

3 Pzp.

Zamawiający w dniu 15.01.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 17.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mostostal Warszawa SA

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 17.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

46

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)

CONTROL PROCESS S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 25.01.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.

Zamawiający stwierdził, że podstawą do wykluczenia Oferenta jak również do odrzucenia

oferty Odwołującego było naruszenie zasady pisemności w postępowaniu zastrzeżonej przez

Zamawiającego w SIWZ dla czynności uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust 3, co

w konsekwencji spowodowało, iż nieskuteczne było wykazanie się przez Odwołującego

spełnieniem warunku wiedzy i doświadczenia określonym w pkt V tabela lp 2 SIWZ.

Wskazał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż niedopuszczalne było

wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia

wadliwych referencji wystawionych przez F……….. J……….. Q………. dotyczących budowy

ECOPARC DE BARCELONA S.A. w Barcelonie. Bezspornym faktem jest, że przedmiotowy

dokument nie zawierał informacji, że roboty będące przedmiotem referencji zostały

wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie zawierał

również jakichkolwiek innych informacji mogących świadczyć o należytym wykonaniu

zamówienia ; chociażby „przyjęto bez zastrzeżeń", „bez uwag", „współpraca układała się

doskonale", „nie ma zastrzeżeń do jakości i terminowości świadczenia" itp. Jedynym celem

referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy. Ogólnie rzecz biorąc, referencje

- to opinia wystawiana komuś, stwierdzająca wywiązywanie się z obowiązków, zwykle

pozytywna i polecająca daną osobę lub Wykonawcę. Nie prawidłowym byłoby przyjęcie

dokumentu nie zawierającego takich informacji. To ustawodawca stanowiąc o dokumencie

potwierdzającym należyte wykonanie, wskazał na potrzebę złożenia oświadczenia wiedzy

przez Zamawiającego o stanie wykonanej roboty budowlanej. Nieracjonalną wydaje się

sugestia Odwołującego sugerująca, że Zamawiający winien domniemywać wnioskując z daty

wystawienia referencji, że roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W praktyce Zamawiający

przypuszczał, że zaszła odwrotna sytuacja. Wystawiający referencje nie rekomendował

Wykonawcy gdyż miał zastrzegania do wykonanych robót. Zamawiający nie jest uprawniony

do podjęcia decyzji, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w oparciu

o swoje domniemania i przypuszczenia potwierdza to orzeczenie wyrok KIO z dnia

13.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1616/10.

Nietrafnie wywodził Odwołujący, że Zamawiający naruszył art. 26 ust 4 Pzp poprzez

jego niezastosowanie. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 Pzp może być

47

kierowane jedynie do Wykonawcy. Jednoznacznym jest, że w dokumencie referencji brakuje

informacji że roboty będące przedmiotem referencji zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający, nie ma żadnej wątpliwości, że

takiej informacji w referencjach nie ma. W wyniku hipotetycznego wyjaśnienia Wykonawca

nie może sam sobie wystawić referencji. Oświadczenie Wykonawcy, że prawidłowo wykonał

roboty budowlane jest nieskuteczne jako wykazanie się wiedzą i doświadczeniem. Wystawcą

referencji jest podmiot trzeci niebiorący udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie może w trybie art. 26 ust 4 Pzp zwrócić się o wyjaśnienie do wystawcy

referencji, jest to niedopuszczalne na gruncie Pzp. Jedyną poprawną drogą jest wezwanie

Wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia wadliwego dokumentu i tak też

Zamawiający uczynił.

Nieprawdą jest, że Zamawiający bezprawnie ograniczył możliwość posłużenia się

przez Odwołującego formą kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. Art. 27 Pzp

decyzję o wyborze formy porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami pozostawia

Zamawiającemu. Zamawiający w pkt VII SIWZ precyzyjnie określił sposób porozumiewania

się Zamawiającego z Wykonawcami. Zamawiający jednoznacznie określił formę pisemną dla

oferty i dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty składane na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Ponieważ forma dokumentu jest bardzo istotna

w postępowaniu Zamawiający wzywając Wykonawców do uzupełnienia oferty w trybie art. 26

ust. 3 Pzp w piśmie wzywającym do uzupełnienia jeszcze raz przypomniał Wykonawcom

o obowiązku zachowania pisemności postępowania (uwaga zamieszczona tłustym drukiem

i jednocześnie podkreślonym tekstem). Wezwanie w jednakowej formie zostało skierowane

do 3 oferentów. Dwóch oferentów uzupełniło oferty w poprawnej formie, tylko Odwołujący

uzupełnił ofertę faksem. Uzupełnienie oferty faksem stanowi naruszenie § 6 ust. 1

Rozporządzenia. Rozporządzenie nie przewiduje formy uzupełnienia dokumentów faksem.

Wykonawca w formie pisemnej dostarczył dokument do Zamawiającego dopiero w dniu

21.01.2013 r., mimo iż powinien być w jego posiadaniu na dzień składania ofert i jest on

datowany na dzień 10.10.2012 r. Wskazał na wyrok KIO z dnia 08.10.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1015/08.

Naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada równego traktowania

i uczciwej konkurencji. W myśl tej zasady Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. przesłał

wezwanie do 3 Oferentów, których oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 winny podlegać

uzupełnieniu. Zamawiający ustalił jednakowe dla wszystkich zasady uzupełniania

dokumentów, tj. jednakowy termin i jednakowa zasadę pisemności. Termin wyznaczony

został na 04.01.2013 r. Faktem jest, że Odwołujący prosił Zamawiającego, o przesunięcie

terminu na złożenie uzupełnień na dzień 10.01.2013 r. Zamawiający zgodnie ze swoim

uprawnieniem mając na uwadze zasadę równego traktowania oferentów i pilność

48

postępowania odmówił przesunięcia terminu na złożenie uzupełnienia oferty. Wykonawca

jako profesjonalista działający w obrocie prawnym winien przewidzieć taką sytuacje

i w przypadku wyjazdu zostawić właściwe pełnomocnictwa innej osobie. Zamawiający nie

może dowolnie przesuwać terminu składania ofert, a w konsekwencji terminu rozstrzygnięcia

w danym postępowaniu i rozpoczęcia rzeczowej realizacji inwestycji ze względu na plany

urlopowe jednego z oferentów. Ma to również wpływ na pozostałych Wykonawców, którzy

będąc w obrocie gospodarczym są zainteresowani jak najszybszym uzyskaniem informacji

o uzyskaniu lub nieuzyskaniu zamówienia publicznego. Taka informacja wiąże się przecież

bezpośrednio z planami biznesowymi pozostałych firm biorących udział w postępowaniu.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 14.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1048/08 oraz na wyrok

KIO z dnia 28.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1116/08.

Nadto, Zamawiający stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut

Odwołującego dotyczący naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc poprzez nadużycie

prawa do zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu.

Zamawiający zgodnie z Pzp uznał, że skoro Odwołujący się nie uzupełnił w wyznaczonym

terminie brakujących dokumentów, to zachodzi przesłanka do zatrzymania wadium.

W rozpatrywanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał się należytą starannością

i nie złożył na wezwanie Zamawiającego, brakującego dokumentu (forma faksu nie jest

złożeniem dokumentu). W ocenie Zamawiającego działania w postaci przesłania

dokumentów faksem nie mogą zostać uznane za prawidłowe i spełniające wymagania

określone w przepisach Pzp i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Sytuacja

ta, w ocenie Zamawiającego ma skuteczną podstawę uzasadniającą konieczność

zatrzymania Odwołującemu wadium w oparciu o przesłankę określoną w art. 46 ust. 4 a Pzp.

Nie można zgodzić się z argumentacją prezentowaną przez Odwołującego, że skoro zostały

przedłożone dokumenty faksem przez Odwołującego się, które zostały następnie przez

Zamawiającego uznane za wadliwe to nie można dokonać zatrzymania wadium ponieważ

Zamawiający miał okazję zapoznać się z ich treścią. Nie tylko przy całkowitym braku

uzupełnienia dokumentów można zatrzymać wadium. Taka wykładania przepisów

dotyczących zatrzymania wadium nie znajduje żadnego uzasadnienia. Przepis art. 46 ust. 4a

Pzp nie uzależnia możliwości zatrzymania wadium tylko od przypadku braku przedłożenia

jakichkolwiek dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący sam

sobie przeczy i w zasadzie potwierdza słuszność działań Zamawiającego dotyczących

wykluczenia Wykonawcy i zatrzymania wadium: „Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium

wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie

zaś w przypadku jak w niniejszej sprawie przekazuje informacje w niewłaściwej formie

(faksem zamiast w formie pisemnej) a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu

doręczony zostaje oryginał dokumentu". Zwrócił uwagę również na użycie przez

49

Odwołującego sformowania oryginał dokumentu. Nie zasługuje również na uwzględnienie

zarzut Odwołującego, że Zamawiający przed faktycznym zatrzymaniem wadium miał

obowiązek podjąć działania wyjaśniające przyczyny nieprawidłowego uzupełnienia

dokumentów przez Wykonawcę. śaden przepis nie nakłada na Zamawiającego takiego

obowiązku, to Wykonawca winien udowodnić, iż nieprawidłowe uzupełnienie oferty nie

wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Ani w odwołaniu KIO 39/13, ani KIO 90/13

Odwołujący nie wyjaśnia przyczyn wadliwego uzupełnienia oferty. Potwierdzenie zarzutu

naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp nie może być jednak przesłanką do uwzględnienia odwołania,

z uwagi na brak istotnego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania.

Decyzja o zatrzymaniu wadium pozostaje bowiem bez wpływu na wynik postępowania,

a tylko w takiej sytuacji, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 2 Pzp, Izba zobowiązana jest do

uwzględnienia odwołania.

Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego

niezastosowanie w sytuacji, w której Control Process S.A. złożył w swojej ofercie

nieprawdziwe informacje w zakresie:

- gwarantowanej produkcji biogazu w stosunku do wyników testu fermentacyjnego;

Zamawiający wnioskował o odrzucenie powyższego zarzutu. Zauważył, że Odwołujący

wyraził jedynie opinię, iż Control Process S.A.: „mógł dopuścić się złożenia w swojej ofercie

nieprawdziwych informacji co do gwarantowanej produkcji biogazu w stosunku do wyników

testu fermentacyjnego". Wynika z tego, że Odwołujący tak naprawdę nie jest przekonany co

do zasadności swoich zarzutów. Odwołujący nie przedstawił zresztą dowodów np.

oświadczenia dostawcy technologii co do braku możliwości osiągnięcia poziomu

wskazanego przez Control Process S.A.. Jak wynika z treści odwołania Odwołujący swoje

„przypuszczenia" czerpie jedynie z rozbieżności pomiędzy zadeklarowanym przez samego

siebie poziomem gwarantowanej produkcji biogazu a poziomem wskazanym przez Control

Process S.A. Zamawiający na tym etapie nie jest w stanie zweryfikować prawdziwości

zadeklarowanych poziomów produkcji biogazu, bazuje jedynie na oświadczeniach

poszczególnych Wykonawców. W celu „zdyscyplinowania" Wykonawców wprowadzono

jednakże stosowne kary umowne do wzoru umowy. Zamawiający we wzorze umowy

w punkcie 21.1 lit. d) zapisał karę za nieosiągnięcie zadeklarowanej przez Wykonawcę

produkcji biogazu względem wyniku testu fermentacyjnego: „d) za nieosiągnięcie

zadeklarowanego w Ofercie gwarantowanego procentu produkcji biogazu względem wyniku

testu fermentacyjnego wg normy VDI 4630 w wysokości 1% wartości zabezpieczenia

należytego wykonania Umowy za każde 0,5 % różnicy w stosunku do wartości

zadeklarowanej przez Wykonawcę. Powyższy test fermentacyjny zostanie przeprowadzony

w okresie EPUW wg normy VDI 4630, przez certyfikowane laboratorium według wyboru i na

50

koszt Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo zaokrągleń zgodnie z zapisami

pkt. XII IDW;"

- daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche; Zamawiający informuje, że warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia uznał za spełniony na podstawie referencji wystawionych dla

inwestycji z poz. Nr 1 i 3 wykazu robót tj. na podstawie referencji wydanych przez Miejskie

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Mieszkaniowych w Brześciu (poz. nr 1 w zał. nr 8)

oraz na referencjach wydanych przez Hornillos Obra U.T.E. Referencje wystawione przez

MEAB - Markische Entsorgungsanlagen - Betriebsgesellschaft Gmb (MEAB) dla inwestycji nr

2 z wykazu robót, nie stanowiły podstawy do uznania warunku posiadania wiedzy

i doświadczenia z uwagi na fakt, że wystawione przez Inwestora (MEAB) referencje nie

zawierały informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone lub innych informacji mogących świadczyć o należytym wykonaniu

zamówienia. Wykonawca co prawda uzupełnił ofertę o oświadczenie pełnomocnika firmy

Strabag Umweltanlagen GmbH, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, jednakże oświadczenie Wykonawcy nie mogło zostać

uznane ponieważ nie zostało wystawione przez właściwy podmiot-Inwestora/Użytkownika

czy też operatora (MEAB). Zgodnie z przedstawionymi referencjami wystawionymi przez

MEAB - Markische Entsorgungsanlagen - Betriebsgesellschaft Gmb (MEAB) instalacja MBA

Schoneiche instalację realizowano w latach 2004 - 2008, natomiast zakończenie prac

i odbiór instalacji datowano na 06.01.2009 r. W związku z powyższym Zamawiający nie

kwestionował daty podanej w wystawionych referencjach.

- daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów w Quart de Poblet w Walencji (Hiszpania); Zamawiający oceniając

ofertę oparł się na referencjach wydanych przez Hornillos Obra U.T.E.; w których zawarto

informacje, że projekt rozpoczęto 12.122008 r., rozruch rozpoczął się na początku 2009 r.,

natomiast odbiór dostarczonej przez WTT linii technologicznej w X 2009. Zamawiający nie

kwestionował daty podanej w wystawionych referencjach.

- wyposażenia Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA

Schöneiche; Zamawiający nie uznał referencji MBA Schöneiche (referencje nie zawierały

informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone lub innych informacji mogących świadczyć o należytym wykonaniu zamówienia).

Nie mniej jednak poinformował, że postawione przez Zamawiającego w dokumentacji

przetargowej warunki dot. wiedzy i doświadczenia umożliwiały spełnienie warunku udziału

bez konieczności wykazania się budową sortowni odpadów zmieszanych o m.in.

wyposażeniu wskazanym w dok. przetargowej (w tym dwóch przedmiotowych separatorów

51

optopneumatycznych): „Zamawiający również uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca

wykaże przynajmniej dwie odrębne roboty budowlane spośród trzech wymienionych poniżej:

1. jedna sortownię z odpadów zmieszanych o ww. parametrach,

2. jedną instalację suchej poziomej fermentacji frakcji organicznej o ww. parametrach,

3. jedną instalację przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej) o wydajności min. 15

000 Mg/rok”. W związku z powyższym zarzut należy uznać za bezzasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 Pzp poprzez jego

niezastosowanie w stosunku do Control Process w sytuacji istnienia uzasadnionych

wątpliwości w treści załączonych przez wskazanego wykonawcę referencji dla projektu

Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów w Brześciu (Białoruś).

Zamawiający informuje że referencje wystawione przez Miejskie Mieszkaniowo - Komunalne

Gospodarstwo w Brześciu zostały opatrzone datą V 2011 r., natomiast z treści wynika, iż

prace zostały zakończone w VI 2011 r. Zamawiający pomimo niewielkiej rozbieżności

pomiędzy datami uznał, że referencje potwierdzają że Strabag Umweltanlagen GmbH

z siedzibą w Dreźnie: „realizował i pomyślnie zakończył projekt Mechaniczno-Biologicznej

instalacji przetwarzania odpadów w Brześciu na Białorusi.".

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 r.,

sprawy o sygn. akt: KIO 33/13, KIO 39/13, KIO 87/13, KIO 89/13 oraz o sygn. akt: 90/13

zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W sprawie sygn. akt: KIO 89/13 zostało

wydane postanowienia o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia odwołania

(postanowienie z dnia 29.01.2013 r., sygn. akt: KIO 89/13).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia

o zamówieniu oraz SIWZ, w tym odpowiedziami na pytania (pismo z dnia 15.11.2012 r.),

ofertą Odwołującego sprawach o sygn. akt: KIO 33/13 oraz KIO 87/13, ofertą

Odwołującego sprawach o sygn. akt: KIO 39/13 oraz KIO 90/13, jak i ofertą

Przystępującego w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13, KIO 39/13, KIO 87/13 i KIO 90/13 -

CONTROL PROCESS S.A., wezwaniami do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

z dnia 28.12.2012 r. wobec Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13 oraz KIO

87/13, jak i Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 39/13 oraz KIO 90/13, tudzież

wobec Przystępującego w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13, KIO 39/13, KIO 87/13 i KIO

90/13 - CONTROL PROCESS S.A., odpowiedzią z dnia 02.01.2013 r. wraz

z załącznikami, tj. zaświadczeniem z Centralnego Rejestru Skazanych w Madrycie dla

p. M……… A…….. H……… L………. i zaświadczeniem z Centralnego Rejestru

52

Skazanych w Madrycie dla Acciona Infraestructuras S.A. (oryginały wraz z

tłumaczeniem) Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13 oraz KIO 87/13,

uzupełnieniem Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 39/13 oraz KIO 90/13

przesłanym faxem 03.01.2013 r., a pisemnie 21.01.2013 r., odpowiedzią z dnia

03.01.2013 r. CONTROL PROCESS S.A. i przedłożonym oświadczeniem firmy Strabag,

zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 04.01.2013 r.,

odwołaniami wraz z załącznikami m.in. korespondencją e-mailową

pomiędzy Zamawiającym, a p. V……… S……… L………. (odmową przedłużenia terminu

wynikającego z wezwania z dnia 28.12.2012 r. na uzupełnienie

dokumentów) oraz wydrukami z 14.01.2013 r. stron internetowych:

http://www.wtt.nl/GB/referenties.php; http://www.meab.de/unternehmen/geschichte.html ;

przystąpieniami w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13, sygn. akt: KIO 39/13, sygn. akt:

KIO 87/13, sygn. akt: KIO 90/13, jak i odpowiedziami na odwołanie w sprawach o sygn.

akt: KIO 33/13, KIO 39/13, KIO 87/13 i KIO 90/13 wraz z załącznikami m.in. e-mailem od

p. K……… F…………. z ambasady hiszpańskiej i dołączoną opinia prawną, wydrukami

z dnia 28.01.2013 r. /w j. hiszpańskim wraz z tłumaczeniem/ stron internetowych:

http://www.emtre.es/ent_hornillos.php ; www.emtre.es/valenciano/actual_hornilos.php#datos_tecnicos-tab ; złożonymi na

rozprawach: pismem Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13 oraz KIO 87/13

- Mostostal Warszawa S.A. z dnia 28.01.2012 r. oraz z dnia 31.01.2013 r. wraz z

załącznikami, tj. do pierwszego: oświadczeniem p. G…………… K……………. z dnia

24.01.2013 r., oświadczeniem Chemobudowy – Kraków S.A. z dnia 28.01.2013

r., poświadczoną przez Chemobudowę – Kraków S.A. kopią listu referencyjnego z

dnia 18.03.2002 r. wystawionego przez RR Donnelley Poland Sp. z o.o.; do

drugiego: oświadczeniem p. M……… A…….. H…….. L…….., opinią prawną

hiszpańskiego radcy prawnego (w oryginale wraz z tłumaczeniem przysięgłym);

pismem Przystępującego w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13, KIO 39/13, KIO 87/13

i KIO 90/13 - CONTROL PROCESS S.A. z dnia 28 i 29.01.2013 r. wraz z załącznikami, tj.

do pierwszego: pismem firmy Hornillos z dni 03.12.2012 r., oświadczeniem z dnia

24.01.2013 r. RR Donnelley Poland Sp. z o.o. dotyczącym projektu Budowa drukarni

Heat Setowej, oświadczeniem p. J…….. Z…………o z dnia 17.01.2013 r.,

oświadczeniem p. J………. Z…….……… z dnia 17.01.2013 r. dotyczącym projektu

Przebudowa układu Komunikacyjnego drogowo-tramwajowego, wraz z budową tunelu

pod Dworcem Głównym w Krakowie, zaświadczeniem o zatrudnieniu z dnia 18.12.

2008 r., zakresem obowiązków służbowych p. J……….. Z………….. z 08.12.2006 r.,

oświadczeniem Agencji Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie z dnia 28.01.2013 r.; do

drugiego: oświadczeniem firmy Strabag Umweltanlagen GmbH dotyczącym produkcji

biogazu, oświadczeniem firmy Eisenmann Aniagenbau GmbH & Co. KG dotyczącym

53

produkcji biogazu, oświadczeniem firmy Strabag Umweltanlagen GmbH; wydrukiem

z dnia 25.01.2013 r. ze strony internetowej: http://www.wtt.nl/GB/referenties.php z poprawną

datą zakończenia inwestycji (w oryginale wraz z tłumaczeniem); pismem Hornillos

z dnia 03.12.2012 r., protokołem odbioru końcowego wraz z tłumaczeniem

potwierdzającym zakończenie i odbiór robót w VI 2011 r. dla projektu Mechaniczno-

Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów w Brześciu; pisemnym

oświadczeniem Zamawiającego z dnia 30.01.2013 r., tudzież poświadczonym za

zgodność z oryginałem przez Dyrektora ds. Technicznych RR Donnelley Poland Sp.

z o.o. K……….. Z…………. listem referencyjnym z dnia 18.03.2002 r., po wysłuchaniu

oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu

w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołania

posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do ich złożenia.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 oraz o sygn. akt: KIO 90/13 , których

oferty zostały odrzucone, jako skutek wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu

i nie podlegały klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. Cena (C) – 80 pkt,

Rozwiązania Techniczne (T) – 7 pkt, Eksploatacja (E) – 13 pkt, w przypadku potwierdzenia

się podnoszonych zarzutów, mają szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Jednocześnie, odnosząc się do odwołań w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 oraz o sygn. akt:

KIO 39/13 na czynność wezwania Zamawiającego z dnia 28.12.2013 r. Izba wskazuje, że

niezasadna jest argumentacja odwołująca się w tym zakresie do postępowań poniżej progów

unijnych, albowiem art. 180 ust. 2 Pzp nie daje realnych podstaw do wnoszenia środków

ochrony prawnej na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w odróżnieniu od postępowań

równych lub powyżej tych progów. Nadto, istotą niniejszych odwołań jest kwestia nieuznania

przez Zamawiającego określonych dokumentów, które w ocenie Odwołujących w sprawie

o sygn. akt: KIO 33/13 oraz o sygn. akt: KIO 39/13 są prawidłowe. Zaniechanie określonych

działań na etapie wezwania w oczekiwaniu na czynność późniejszą wyboru oferty

najkorzystniejszą i ewentualne wykluczenie wraz z odrzuceniem oferty stanowiłoby przejaw

braku konsekwencji obu Wykonawców. Izba podnosi, że kwestie interesu rozpatruje się

w odniesieniu do całego odwołania i na moment jego wniesienia. W rezultacie interes do

wnoszenia odwołań obaj Wykonawcy w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 oraz o sygn. akt: KIO

39/13 mieli niewątpliwie.

Izba nie uznała zasadności wniosku Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13

oraz o sygn. akt: KIO 90/13 odnośnie rozdzielenia odwołań o sygn. akt: 33/13 i 39/13 od

54

odwołań o sygn. akt: 87/13, 89/13 oraz 90/13, wskazując, że o łącznym rozpoznaniu spraw

decyduje Prezes KIO mocą zarządzenia.

Izba oddaliła opozycję Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 33/13 oraz KIO

87/13 wobec przystąpienia wykonawcy Control Process S.A. do odwołania o sygn. akt: KIO

33/13 oraz opozycję Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 39/13 oraz KIO 90/13

względem przystąpień do odwołania KIO 39/13 po stronie zamawiającego Mostostalu

Warszawa S.A. oraz Control Process S.A. uznając, że Control Process S.A. ma interes

w rozstrzygnięciu odwołania o sygn. akt: KIO 33/13 oraz KIO 39/13 na korzyść

Zamawiającego, albowiem jego oferta mimo najkorzystniejszego cenowo charakteru musi

uwzględniać trzy kryteria oceny ofert (także na etapie przed oceną poprzez popieranie

działań Zamawiającego mogących spowodować eliminacje konkurencyjnych Wykonawców

w postępowaniu). Względem Mostostalu Warszawa S.A., w ocenie Izby, Wykonawca

niniejszy również dążył poprzez swoje przystąpienie do eliminacji konkurencyjnego

Wykonawcy, który w tym stanie faktycznym przedłożył ofertę cenowo – drugą po Control

Process S.A. (oferta Mostostalu Warszawa S.A. – trzecia pod względem cenowym).

Ponadto, Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania o sygn. akt:

KIO 39/13 oraz KIO 90/13 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Izba nie podzieliła

stanowiska Zamawiającego, że nie przekazanie wraz z kopią odwołania załączników stanowi

wystarczającą podstawę do uznania, że kopia nie została – w całości przesłana

Zamawiającemu, tudzież nie mógł Zamawiający w konsekwencji przeprowadzić pełnej

merytorycznej oceny złożonych odwołań. Powyższa kwestia wymaga każdorazowo analizy

danego stanu faktycznego. Załączniki do obu odwołań miały albo charakter formalny

podlegający badaniu przez Prezesa KIO i skład orzekający Izby, ewentualnie stanowiły kopie

dokumentów znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, jako ich autora lub będącego

ich odbiorcą. Ich brak także nie uniemożliwił Zamawiającemu obszernego odniesienia się do

odwołań w ramach udzielonych odpowiedzi na oba odwołania. Odnosząc się, zaś do

wydruków ze stron internetowych stanowiących załączniki do odwołania KIO 90/13, Izba

wskazuje, że podano ich dokładne adresy internetowe. Izba nie uznała twierdzeń

Zamawiającego o braku możliwości samodzielnego zapoznania się z nimi. Załączone

wydruki do odwołania KIO 90/13 – to wydruki z dnia 14.01.2013 r., była więc taka możliwość

w dniu przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Należy również dodać, że wydruk

załączony do pisma procesowego z dnia 28.01.2013 r. Control Process S.A. nosi datę

25.01.2013 r. była więc także możliwość wydrukowania podczas przygotowywania

odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

55

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 33/13, sygn. akt: KIO 39/13, sygn. akt: KIO 87/13, sygn. akt: KIO 90/13 oraz

inne dokumenty wskazane powyżej jako dokumenty, z którymi Izba się zapoznała albo

zostały wymienione szczegółowo w ramach ustaleń dotyczących poszczególnych odwołań.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących o sygn. akt: KIO 33/13, sygn.

akt: KIO 39/13, sygn. akt: KIO 87/13, sygn. akt: KIO 90/13 złożone ustnie do protokołu

w toku posiedzenia i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 -

Mostostal Warszawa S.A.:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

Zamawiający określił w Rozdz. VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają

dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

oraz innych wymaganych dokumentów; w pkt A – Na ofertę składają się następujące

dokumenty i załączniki m.in. – „A.3) Wykonawca w celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w okolicznościach,

o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp)

z uwzględnieniem ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania

pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej (Dz.U. 2012 , Nr 0, poz.769), której art. 21 nowelizuje w dniu 21.07.2012 r. ustawę

Pzp w zakresie poszerzenia katalogu przesłanek z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujących

wykluczeniem Wykonawcy z udziału w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

składa oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia - wzór oświadczenia w zakresie

potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu stanowi Załącznik Nr 5 do SIWZ – IDW;

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub

więcej Wykonawców w ofercie musi być przedmiotowe oświadczenia złożone (podpisane)

przez każdego z Wykonawców składających ofertę wspólną lub złożone przez odpowiednio

upoważnionego przez mocodawcę pełnomocnika”, a w pkt B, że: „W celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z art. 24 ust 1 Prawa

zamówień publicznych Wykonawca oprócz dokumentu, o którym mowa w pkt A3), składa

następujące dokumenty: (….) B.4) Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego

56

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku składania oferty wspólnej

przez kilku Wykonawców dokument należy złożyć dla każdego partnera z osobna.

B.5) Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.

1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert. W przypadku składania oferty wspólnej przez kilku Wykonawców dokument

należy złożyć dla każdego partnera z osobna.”. Z kolei w pkt E wskazał, że: „Wykonawca

zamieszkały poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: E.1) Zamiast dokumentów, o których

mowa w pkt B,1), B.2), B.3), B.5) składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju,

w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

1) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości - wystawiony nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert;

2) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -

wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

3) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawiony nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku składania

oferty wspólnej przez kilku Wykonawców w/w dokumenty należy złożyć dla każdego partnera

z osobna.

E.2) Zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt B.4) składa zaświadczenie właściwego

organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,

której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust, 1 pkt 4-8 ustawy Prawo

zamówień publicznych - wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert. W przypadku składania oferty wspólnej przez kilku Wykonawców dokument

należy złożyć dla każdego partnera z osobna.

E.3) Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów wskazanych w niniejszym pkt „E"

zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania - wystawionych nie wcześniej niż w terminach

określonych w niniejszym pkt „E". W przypadku składania oferty wspólnej przez kilku

Wykonawców w/w dokumenty należy złożyć dla każdego partnera z osobna.”.

Dodatkowo Zamawiający wskazał w pkt I - Postanowienia dotyczące składanych

dokumentów m.in.: „I.3) Jeżeli Wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa

w pkt. C i D polega na zasobach innych podmiotów zobowiązany jest wykazać, że

57

w stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia poprzez złożenie razem z ofertą dokumentów wymienionych w pkt. A.3) oraz

pkt, od B.1) do B.5) dotyczących każdego z tych podmiotów, o ile podmioty te będą brały

udział w realizacji części zamówienia.”

Mostostal Warszawa S.A. w ramach złożonej oferty przedłożył zaświadczenie

z Centralnego Rejestru Skazanych w Madrycie dla p. M…………. A……….. H………….

L………….. Członka Zarządu Mostostal Warszawa S.A. (str. 73-67 oferty/oryginał wraz z

tłumaczeniem/) i zaświadczenie z Centralnego Rejestru Skazanych w Madrycie

dla Acciona Infraestructuras S.A. (str. 129 -132 oferty /oryginał wraz z tłumaczeniem/ wobec

podmiotu udostępniającego w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp). Zamawiający nie uznając

niniejszych dokumentów wezwał w dniu 28.12.2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia oferty w tym zakresie. Mostostal Warszawa S.A. w ramach odpowiedzi z dnia

02.01.2013 r. wraz z załącznikami udzielił obszernych wyjaśnień w zakresie prawidłowego

charaktery złożonych w ofercie dokumentów, a dodatkowo załączył ponownie te same

dokumenty. Zamawiający konsekwentnie nie uznał stanowiska Mostostal Warszawa S.A. i

dokonanego uzupełnienia i 04.01.2013 r. poinformował m.in. o wykluczeniu z

udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz o konsekwencjach nie uzupełnienia

oferty na wezwanie wynikających z art. 46 ust.4 a Pzp.

W ramach odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 33/13 oraz KIO 87/13

Zamawiający przedstawił obszerną argumentację, w tym powołał się na e-maila od p.

K………… F…………… z ambasady hiszpańskiej i dołączoną opinie prawną. Nadto,

przedłożył na rozprawie pisemne oświadczenie Zamawiającego z dnia 30.01.2013 r. Z kolei,

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 oraz KIO 87/13 przedłożył wraz pismem

procesowym z dnia 31.01.2013 r. oświadczenie p. M……….. A…….. H……….. L…………..

dotyczące jego miejsca zamieszkania i opinią prawną hiszpańskiego radcy prawnego (w

oryginale wraz z tłumaczeniem przysięgłym).

Zamawiający w Rozdz. V SIWZ określił - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W pkt 2 stwierdził, że: „Wiedza

i doświadczenie. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają

warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Ocena spełniania warunków udziału

w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia. Zamawiający uzna, że

warunek jest spełniony, gdy Wykonawca oświadczy, że posiada wiedzę i doświadczenie

pozwalające na prawidłową realizację zamówienia oraz wykaże się, iż wykonał zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończy! co najmniej jedną robotę budowlaną

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedmiotem której było:

58

wykonanie zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych, o wartości zamówienia brutto

minimum 50 000 000,00 PLN oraz zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia, czyli

polegającym na realizacji w formule „zaprojektuj i wybuduj" zakładu mechaniczno-

biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, w skład którego

wchodziły co najmniej następujące instalacje:

1. stacjonarna zautomatyzowana linia sortowania zmieszanych odpadów komunalnych oraz

zbieranych selektywnie o przepustowości minimum 50 000 Mg/rok zlokalizowana w hali,

zapewniająca wydzielenie frakcji organicznej kierowanej następnie do przetwarzania

w instalacji do przetwarzania biologicznego; wyposażonej w co najmniej następujące

urządzenia: a) stację nadawczą, b) przenośniki, c) sito bębnowe, d) separator metali

żelaznych, e) separator metali nieżelaznych, i) kabinę sortowniczą, g) stację

automatycznego załadunku balastu, h) prasę belującą, i) separatory optopneumatyczne

służące do wydzielenia ze zmieszanych odpadów komunalnych następujących frakcji

przeznaczonych do recyklingu: papieru i tektury, frakcji kalorycznej, tj. mieszaniny tworzyw

sztucznych m.in.: PET, PE, PP, folii oraz komponentów RDF (frakcji energetycznej do

produkcji paliwa alternatywnego),

2. instalacja stabilizacji beztlenowej frakcji wydzielonej ze zmieszanych odpadów

komunalnych (fermentacja sucha metanowa, o zawartości suchej masy powyżej 25%,

w układzie poziomym, z ciągłym automatycznym załadunkiem i wyładunkiem), o wydajności

minimum 15.000 Mg/rok.”.

W dalszej części Zamawiający wskazał również, że uzna warunek za spełniony jeżeli

wykonawca wykaże przynajmniej dwie odrębne roboty budowlane spośród trzech

wymienionych poniżej: 1. jedna sortownię z odpadów zmieszanych o ww. parametrach, 2.

jedną instalację suchej poziomej fermentacji frakcji organicznej o ww. parametrach, 3. jedną

instalację przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej) o wydajności min. 15.000

Mg/rok.

W pkt 4 ustalił: „Osoby zdolne do wykonania zamówienia. O udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu

będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia. Zamawiający uzna, że warunek jest

spełniony, gdy Wykonawca oświadczy, że dysponuje odpowiednimi osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia; tj.:

1) Przedstawiciel Wykonawcy - posiadający wykształcenie wyższe techniczne oraz

posiadający łącznie co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy realizacji inwestycji

budowlanych, w tym doświadczenie w kierowaniu przynajmniej jednym zamówieniem na

roboty budowlane wraz z projektowaniem, w skład którego wchodziło realizacja kompletnego

59

projektu budowlanego, uzyskanie stosownych decyzji i pozwoleń, budowa obiektów

kubaturowych wraz z dostawą maszyn i urządzeń oraz rozruch technologiczny instalacji

o wartości brutto co najmniej 50 000 000,00 PLN, (….)

3) Kierownik Budowy - posiadający uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów-

w zakresie wystarczającym do kierowania robotami budowlanymi w zakresie robót

konstrukcyjno -budowlanych lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw

Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, zgodnie z art. 12a

oraz innymi przepisami ustawy Prawo Budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 243,

poz.1623, z późn. zm.) oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych

nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r., Nr 63, poz. 394,

z póżn. zm.) oraz art, 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych

architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz.42, z późn.

zm.) oraz posiadający łącznie co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu

robotami budowlanymi, w tym: przy co najmniej jednym obiekcie przemysłowym o wartości

co najmniej 25 000 000,00 PLN brutto, na stanowisku Kierownika Budowy (od początku

budowy do jej zakończenia - tj. przekazania do użytkowania).(…)”.

W Rozdz. VI SIWZ dotyczącej wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

Zamawiający wskazał, iż w zakresie warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia należy

złożyć odpowiednio wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do

wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wielkości, daty i miejsca wykonania oraz

załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, według wzoru stanowiącego zał. nr 8: „Wykaz

robót budowlanych” do SIWZ (pkt C1). Z kolei w zakresie warunku dotyczącego potencjału

kadrowego należy załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia

i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych

przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, według

wzoru stanowiącego zał. Nr 6: „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia" do SIWZ (pkt C2). Z kolei według postanowień ze str. 10 SIWZ: „2. Wykonawca

może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

60

zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

doi realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonaniu zamówienia”.

W zał. nr 9 do SIWZ Zamawiający określił szczegółowy opis kryteriów oceny ofert.

Przystępujący Control Process S.A. załączył do oferty wypełniony „Wykaz robót

budowlanych” (str. 50-52 oferty) wraz z dokumentami potwierdzającymi, w jego ocenie, że

wykonane roboty zostały wykonane należycie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone (str. 53-64 oferty). Wymienione w wykazie roboty zostały

udostępnione na podstawie zobowiązań WTT ze str. 104 oferty, Strabag ze str. 113-114

oferty. W poz. 1 wykazu podano zadanie, którego odbiorcą był: Miejskie Przedsiębiorstwo

Usług Komunalnych i Mieszkaniowych w Brześciu, wartość brutto – 70.000.000

EUR/290.150.000 PLN; Zakres przedmiotowy: Mechaniczno-Biologiczny Zakład

Przetwarzania odpadów w Brześciu (Białoruś). Realizacja w formule „zaprojektuj-wybuduj”

instalacji suchej poziomej fermentacji frakcji organicznej o parametrach: fermentacja sucha

metanowa, o zawartości suchej masy powyżej 25%, w układzie poziomym, z ciągłym

automatycznym załadunkiem i wyładunkiem, o wydajności 45.000 Mg/rok; data

rozpoczęcia/zakończenia: 07.2008-06.2011. W poz. 2 wykazu przedstawiono zadanie,

którego odbiorcą był: MEAB-Märkische Entsorgungsanlagen - Betriebsgesellschaft GmbH

(Niemcy), wartość brutto - 38.200.000 EUR/158.339.000 PLN; Zakres przedmiotowy:

Mechaniczno-Biologiczny Zakład Przetwarzania odpadów w Schöneiche. Wykonanie

zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych w formule: „zaprojektuj-wybuduj”, w skład

którego wchodziła instalacja przetwarzania biologicznego (stabilizacja tlenowej) o wydajności

90.000 Mg/rok; data rozpoczęcia/zakończenia: 01.2004-01.2009. W poz. 3 wykazu

przedstawiono zadanie, którego odbiorcą był: Hornillos Obra U.T.E. (Hiszpania), wartość

brutto – 3.000.000 EUR/12.435.000 PLN; Zakres przedmiotowy: Mechaniczno-Biologiczny

Zakład Przetwarzania odpadów w Quart de Poblet, Walencja, Hiszpania. Realizacja

w formule: „zaprojektuj i wybuduj”, instalacja przetwarzania biologicznego (stabilizacja

tlenowej) o wydajności 100.000 Mg/rok. Załączono (zgodnie z użytą terminologią) do poz. 1

– dwa listy referencyjne z V 2011 r./oryginały i tłumaczenia – str. 53-59 oferty/, do poz. 2 –

jeden list referencyjny z 17.07.2012 r. /oryginał i tłumaczenie – str. 60-61 oferty/, a do poz. 3

– jedne referencje z 22.11.2011 r. oraz oświadczenie WTT /oryginał i tłumaczenie – str. 62-

64 oferty/.

Przystępujący Control Process S.A. załączył do oferty wypełniony „Wykaz osób, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" (str. 65-83 oferty) wraz z oświadczeniem

dwóch osób (str. 84-85 oferty). W poz. 1 wymieniono p. J……….…… Z……………… w

ramach jego doświadczenia zawodowego wskazano m.in.: 1 – 12.1999-09.2002

61

/Doświadczenie zawodowe przy realizacji inwestycji budowlanej- budowy wyposażenia

nowej drukarni Heat-Setowej RR Donnelly Europe, wraz z infrastrukturą wewnętrzna i

zewnętrzną przy ul. Igołomskiej 25 w Krakowie – kierowanie zamówieniem na roboty

budowlane wraz z projektowaniem, w skład którego wchodziło realizacja

kompletnego projektu budowlanego, uzyskanie stosownych decyzji i pozwoleń, budowa

obiektów kubaturowych wraz z dostawą maszyn i urządzeń oraz rozruch technologiczny

instalacji o wartości brutto ok. 165.000.000,00 PLN/; 2 – 03.2004-12.2008 /Doświadczenie

zawodowe przy realizacji inwestycji budowlanej-Przebudowa układu komunikacyjnego

drogowo-tramwajowego, wraz z budową tunelu pod Dworcem Głównym w Krakowie oraz

przebudową Ronda Mogilskiego i Ronda Grzegórzeckiego w ramach budowy

Krakowskiego Szybkiego Tramwaju-kierowanie zamówieniem na roboty budowlane wraz z

projektowaniem, w skład którego wchodziło realizacja kompletnego projektu budowlanego,

uzyskanie stosownych decyzji i pozwoleń, budowa obiektów kubaturowych wraz z dostawą

maszyn i urządzeń oraz rozruch technologiczny instalacji o wartości brutto 450.000.000,00

PLN/.

Zamawiający w dniu 28.12.2012 r. wezwał do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

w końcowej części wezwania po uwadze – odniósł się do poz. 2 wykazu, wypowiadając się

warunkowo w zakresie braku w referencji informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W ramach odpowiedzi z dnia

03.01.2013 r. CONTROL PROCESS S.A. przedłożył oświadczenie firmy Strabag.

Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt: KIO 87/13 wyjaśnił, że

w ramach „Wykaz robót budowlanych” uznał zadanie wskazane w poz. 1 i 3, zaś w „Wykazie

osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" nie miał podstaw do

kwestionowania doświadczenia zawodowego p. J……………. Z……………..

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 w ramach pisma procesowego z dnia

28.01.2013 r. załączył: oświadczenie p. G…………… K……………. z dnia 24.01.2013 r.,

oświadczenie Chemobudowy – Kraków S.A. z dnia 28.01.2013 r., poświadczoną przez

Chemobudowę – Kraków S.A. kopie listu referencyjnego z dnia 18.03.2002 r. wystawionego

przez RR Donnelley Poland Sp. z o.o. na okoliczność naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.

Z kolei, Przystępujący Control Process S.A. w ramach pisma procesowego z dnia

29.01.2013 r. załączył: pismo firmy Hornillos z dnia 03.12.2012 r., oświadczenie z dnia

24.01.2013 r. RR Donnelley Poland Sp. z o.o. dotyczące projektu Budowa drukarni Heat

Setowej, oświadczenie p. J…………. Z……………. z dnia 17.01.2013 r., oświadczenie p.

J………… Z…………… z dnia 17.01.2013 r. dotyczące projektu Przebudowa układu

Komunikacyjnego drogowo-tramwajowego, wraz z budową tunelu pod Dworcem Głównym w

Krakowie, zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 18.12.2008 r., zakres obowiązków

62

służbowych p. J………. Z…………… z 08.12.2006 r., oświadczenie Agencji Rozwoju Miasta

S.A. w Krakowie z dnia 28.01.2013 r. na potwierdzenie prawidłowości wykazu robót i osób.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 i art. 46 ust. 4a Pzp poprzez

bezprawne i bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które

zostały złożone w ofercie, co w konsekwencji może prowadzić do wykluczenia Odwołującego

w zw. z niepotwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, odrzucenia oferty

i nieuzasadnionego zatrzymania złożonego przez Odwołującego wadium w postępowaniu;

2) art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 i § 4 Rozporządzenia, poprzez nieuwzględnienie

jako zgodnych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa i SIWZ złożonych

w ofercie Odwołującego dokumentów wydanych przez właściwy organ hiszpański w zakresie

dotyczącym niekaralności członka Zarządu Mostostal Warszawa S.A. – p. M……….

A………. H……….. L………….. zamieszkałego w Hiszpanii oraz niekaralności mającego

siedzibę w Hiszpanii podmiotu udostępniającego potencjał (Acciona Infraestructuras S.A.),

potwierdzającego brak orzeczenia wobec tej spółki zakazu ubiegania się o zamówienia, co

może prowadzić do niepotwierdzenia przez Odwołującego spełniania warunków udziału w

postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego

oferty;

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na

prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zw.

z zatrzymania za rzekome możliwością nieuzasadnionego wadium niedokonanie

uzupełnienia dokumentów i rzekome niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu;

4) oraz innych przepisów ujętych w uzasadnieniu niniejszego odwołania (art. 26 ust. 4 Pzp,

jak również § 4 ust. 4 Rozporządzenia).

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Control Process S.A. jako

niezgodnej z treścią SIWZ;

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i ust. 4 oraz art. 22 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez

dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w ofercie wybranego Wykonawcy w zakresie potencjału wiedzy

i doświadczenia oraz kadrowego, w wyniku której zaniechał on wykluczenia tego Wykonawcy

z postępowania i odrzucenia złożonej przezeń oferty;

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4 a, a także art. 89 ust.

1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie

63

złożonej przezeń oferty z powodu rzekomego nieuzupełnienia dokumentów na bezprawne

wezwanie Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do niepotwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu i nieuzasadnionego zatrzymania wadium

w postępowaniu;

4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców w związku z nieuzasadnionym wyborem oferty

Wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz bezprawnym wykluczeniem Odwołującego za

rzekome niedokonanie uzupełnienia dokumentów i rzekome niepotwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, z zastosowaniem rygoru zatrzymania wadium

w postępowaniu;

5. oraz innych przepisów ujętych w uzasadnieniu niniejszego odwołania (art. 26 ust. 4 Pzp,

jak również § 4 ust. 4 Rozporządzenia).

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 dotyczących

naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1

Pzp; b) art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 i § 4 Rozporządzenia; c) art. 7 ust. 1 w zw.

z art. 46 ust. 4a Pzp i d) innych przepisów ujętych w uzasadnieniu niniejszego odwołania

(art. 26 ust. 4 Pzp, jak również § 4 ust. 4 Rozporządzenia), Izba uznała w/w zarzuty za

zasadne. Przy czym, Izba zastrzega, że kluczowym dla uwzględnienia odwołania było

potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust.

2 pkt 4, art. 22 ust. 1 Pzp.

Izba wskazuje, że uznała za prawidłowe zaświadczenie z Centralnego Rejestru

Skazanych w Madrycie dla p. M………. A……….. H…………. L………… Członka Zarządu

Mostostal Warszawa S.A. (str. 73-67 oferty/oryginał wraz z tłumaczeniem/) i zaświadczenie

z Centralnego Rejestru Skazanych w Madrycie dla Acciona Infraestructuras S.A. (str. 129 -

132 oferty /oryginał wraz z tłumaczeniem/ wobec podmiotu udostępniającego w trybie art. 26

ust.2 b Pzp) złożone do oferty, jak i ponownie w ramach uzupełnienia.

W pierwszym wypadku, Izba uznaje, że zaświadczenie z Registro Central de

Penados jest odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej. Podziela stanowisko

wynikające z orzecznictwa m.in. wyrok KIO z dnia 09.02.2012 r., sygn. akt: KIO 168/12, że:

„(…) podstawą rozróżnienia, czy wykonawca powinien złożyć zaświadczenie, czy

64

oświadczenie, będzie rodzaj istniejących w danym kraju rejestrów i dokonywanych w nich

wpisów. W odniesieniu do Hiszpanii (…) zakres Registro Central de Penados jest

odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej, a zaświadczenie przez niego wydawane

jest dokumentem, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia (…). Nie ma przy tym

znaczenia, że katalog hiszpańskich wykroczeń i przestępstw nie jest identyczny, a raczej –

jak wykazały obie Strony – sam katalog czynów jest podobny, a jedynie odmienna jest

granica, która definiuje dany czyn jako wykroczenie albo przestępstwo.”. Nadto:

„Z przytoczonych § 4 rozporządzenia (…) oraz art. 45 ust. 3 dyrektywy wynika, że

ustawodawca europejski, a za nim i krajowi uznali, że za „wystarczający dowód instytucje

zamawiające przyjmują” zaświadczenie z właściwego rejestru karnego danego kraju.

Oczywiste jest, że zasady prowadzenia rejestrów w poszczególnych państwach są

odmienne, zatem ta okoliczność nie stanowi podstawy do negowania zaświadczeń

zagranicznych, a sam zakres informacji zawartych w takim zaświadczeniu nie musi być

identyczny jak w KRK, chyba że informacje gromadzone w danym rejestrze generalnie nie

odpowiadają przestępstwom wymienionym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych, np. będzie to rejestr osób, wobec których orzeczono zakaz pracy z osobami

małoletnimi.” Izba także podziela stanowisko wynikające z wyroku KIO z dnia 29.03.2010 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 303/10 o braku konieczności dodatkowego składania obok

zaświadczenia z danego kraju oświadczenia przed notariuszem. Nadto: „Nie sposób także

uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach rozporządzenia w pierwszej

kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie niekaralności, poprzez

zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności, poprzez dokument

zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości porządków prawnych

różnych państw.” Niniejsze orzeczenie zostało podtrzymane wyrokiem SA w Katowicach

z dnia 07.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 225/10. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku

KIO z dnia 26.01.2011 r., sygn. akt: KIO 63/11 dotyczącym bezpośrednio Królestwa

Hiszpanii. Izba dodatkowo stwierdza, w kontekście argumentacji Zamawiającego

z rozprawy, że wielokrotnie wyjaśniała czym jest, czy też jak należy rozumieć miejsce

zamieszkania osoby fizycznej – przykładowo wyrok z dnia 29.07.2010 r., sygn. akt: KIO

1486/10. Zaś p. M……….. A……….. H………… L………….. złożył wraz z pismem

procesowym z dnia 31.01.2013 r. oświadczenie, że miejscem jego zamieszkania jest

Królestwo Hiszpanii. Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw wynikających z oferty do

uznawania, że tym miejscem zamieszkania jest Polska, jak twierdził podczas rozprawy. Nie

wynikało to również /ewentualne wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie/ z wezwania z

dnia 28.12.2012 r.

65

W drugim wypadku, Izba stwierdza za orzecznictwem m.in. wyrok KIO z dnia

23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1718/12, że: „nie przeczy możliwości uzyskania po nowelizacji

prawa hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności względem osób prawnych, przy czym

odsyłając w sposób szczegółowy do wyroku z dnia 22.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1201/12,

czy też w szczególności 214 stronicowego uzasadnienia wyroku z dnia 29.06.2012 r., sygn.

akt: KIO 1010/12; KIO 1034/12; KIO 1035/12; KIO 1037/12; KIO 1038/12 stwierdza, że

należy takie zaświadczenie łączyć z art. 24 ust.1 pkt 9 Pzp, czyli podmiotami zbiorowymi,

wobec których orzeka się zakaz ubiegania się o zamówienie.”

Odnośnie e-maila od p. K………… F………….. z ambasady hiszpańskiej i dołączonej

opinii prawnej, na której podstawie Zamawiający nie uznał zaświadczenia z Centralnego

Rejestru Skazanych w Madrycie dla Acciona Infraestructuras S.A., Izba zwraca uwagę

Zamawiającemu, że załączona opinia pochodzi z 2008 r. (co wynika z e-maila i ostatniej

strony opinii). Wątpliwy także wydaje się aktualny charakter załączonej opinii, która powołuje

się na nieobowiązujące Rozporządzenie z 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Z e-maila wynika również, że nadawca odnosił się do rejestru przedsiębiorstw, które nie

wywiązały się ze zobowiązań, czyli nienależytego wykonania umowy, co jest czymś zupełnie

innym niż zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne: „(…) potwierdzam, że Instytucją

prowadzącą rejestr przedsiębiorstw, które nie wywiązały się ze zobowiązań wziętych na

siebie z tytułu realizacji Zamówienia Publicznego jest Junta Consultiva de Contratacion

Administrativa podległa Ministerstwu Gospodarki i Finansów (Ministerio de Economia y

Hacienda) (…)”. W konsekwencji, w ocenie Izby, informacja na której oparł swoje stanowisko

Zamawiający wymagała dalszych wyjaśnień. Przy czym, Izba wskazuje, że w zakresie

prawidłowości zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych w Madrycie dla Acciona

Infraestructuras S.A. oparła się nie tyle na opinii prawnej hiszpańskiego radcy prawnego

(w oryginale wraz z tłumaczeniem przysięgłym) załączonej przez Mostostal Warszawa S.A.

do pisma procesowego z dnia 31.01.2013 r., ale na konsekwencji wynikającej ze zmiany

prawa Królestwa Hiszpanii dokonanej w dniu 14.11.2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011

dostosowującym hiszpański rejestr karny do uprzedniej nowelizacji kodeksu karnego

z 2010 r. w zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp, Izba wskazuje,

że uwzględniając niniejszy zarzut, w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający winien

poprzedzić ewentualne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwaniem do wyjaśnień w tym

trybie jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie zaświadczeń z Centralnego Rejestru

Skazanych w Madrycie np. względem miejsca zamieszkania p. M……….. A……… H………

L…………., co podnosił jako argument na rozprawie. W tym zakresie, Izba częściowo uznała

66

również zarzut naruszenia § 4 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30.12.2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane /Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz.1817/,

albowiem mimo uzyskania informacji z ambasady hiszpańskiej zaistniała konieczność

uzyskania dodatkowych wyjaśnień.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp w odwołaniu

o sygn. akt: KIO 33/13, Izba uznaje że niniejszy zarzut na etapie wezwania jest

przedwczesny (Zamawiający, ani nie wszczął procedury, ani też nie zatrzymał wadium)

i mimo uznania niezasadności samego wezwania z dnia 28.12.2012 r. podlega on oddaleniu.

Jednocześnie, Izba podnosi, że niniejszy zarzut nie może stanowić samodzielnej podstawy

do uwzględnienia odwołania z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie większości zarzutów, w tym kluczowego zarzutu

naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 Pzp, Izba uznała, że

odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 33/13 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192

ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 dotyczących

naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3

i art. 46 ust. 4 a, a także art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, czy też b) oraz innych przepisów ujętych

w uzasadnieniu niniejszego odwołania (art. 26 ust. 4 Pzp, jak również § 4 ust. 4

Rozporządzenia) Izba ponawia argumentacje przedstawioną w ramach odwołania o sygn.

akt: KIO 33/13, uznając ją za adekwatną i kluczową dla uwzględnienia przedmiotowego

odwołania o sygn. akt: KIO 87/13, wskazując jedynie, że Zamawiający błędnie wykluczył

Mostostal Warszawa S.A. z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę. W tym wypadku

w ramach czynności z dnia 04.01.2013 r., Zamawiający mimo, że nie zatrzymał wadium, tzn.

nie wystąpił do gwaranta o wypłatę wadium, nie oddał gwarancji wadialne, mimo

wykluczenia, stąd działanie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 było

uzasadnione. Nie zmienia powyższe, że zarzut naruszenia art. 46 ust.4 a Pzp nie może

stanowić samodzielnej podstawy do uwzględnienia odwołania z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 skierowanych

względem CONTROL PROCESS SA dotyczących naruszenia przez Zamawiającego: a) art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp; b) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i ust. 4 oraz art. 22 ust. 1, a także art. 89 ust. 1

pkt 5 Pzp, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu.

W pierwszym wypadku, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, jak

i Przystępującego po jego stronie CONTROL PROCESS S.A., że brak było obowiązku

67

wypełnienia i załączenia do oferty zał. nr 9 do SIWZ. Trafnie podnosił w swoim piśmie

procesowym z dnia 29.01.2013 r. CONTROL PROCESS S.A., że zgodnie z uwagą pod

tabelą na str. 26 SIWZ - zał. nr 9 do SIWZ stanowi opis kryteriów oceny ofert zawierających

szczegółową informację w jaki sposób Zamawiający będzie oceniał poszczególne kryteria

punktowane w ofercie. Stanowi więc integralną część SIWZ, a nie ofert. Nie jest też

wymieniony w Rozdz. VI SIWZ - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć

Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz innych

wymaganych dokumentów. W konsekwencji, Izba oddaliła zarzut naruszenia w tym zakresie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W drugim wypadku, Izba wskazuje, że odnośnie poz. 3 wykazu robót brak jest

podstaw do kwestionowania uprawnień wystawcy załączonych jednych referencji, w tym

zakresie Izba oparła się na piśmie firmy Hornillos z dnia 03.12.2012 r. do pisma

procesowego z dnia 29.01.2013 r. CONTROL PROCESS S.A., z którego wynika, że

Hornillos jest właścicielem i operatorem Mechaniczno-Biologiczny Zakład Przetwarzania

odpadów w Quart de Poblet, Walencja, Hiszpania, czyli jako odbiorca miał prawo wystawić

przedmiotowe referencje na rzecz podmiotu udostępniającego WTT. Powyższe jest zbieżne

z załączonymi do odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt: KIO 87/13 przez Zamawiającego

wydrukami z dnia 28.01.2013 r. /w j. hiszpańskim wraz z tłumaczeniem/ stron internetowych:

http://www.emtre.es/ent_hornillos.php ; www.emtre.es/valenciano/actual_hornilos.php#datos_tecnicos-tab.

Na marginesie, Izba dodaje, że jeśli nawet uznać, czego jednakże nie potwierdza

przedmiotowy stan faktyczny, że wystawcą był Generalny Wykonawca wykazanej roboty,

w żadnym wypadku taki stan rzeczy nie dyskwalifikuje przedmiotowej referencji. W tym

zakresie, Izba podziela stanowisko, że doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane

przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot

zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał

w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy” (wyrok KIO z dnia

08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 676/09).

Względem poz. 2 wykazu robót Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13

podniósł kwestie braku w załączonych jednych referencjach (użyto sformułowania: list

referencyjny) informacji, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone, braku formuły: „zaprojektuj i wybuduj”, tudzież niezgodności daty

zakończenia prac i odbioru instalacji wskazanej w jednych referencjach, a uwidocznionej na

stronie internetowej: http://www.meab.de/unternehmen/geschichte.html. Druga przywołana

w odwołaniu strona internetowa: http://www.wtt.nl/GB/referenties.php została podana

w kontekście poz. 3 wykazu. Odnośnie kwestii braku w referencji formuły: „zaprojektuj

i wybuduj”, Izba podzieliła stanowisko CONTROL PROCESS S.A. odnośnie braku

68

konieczności zawierania takiej informacji w dokumencie referencyjnym. Stosowne

oświadczenie w tym zakresie znajduje się w poz. 2 wykazu i jest wystarczające. Względem

niezgodności daty zakończenia prac i odbioru instalacji wskazanej w przedmiotowych

referencjach, a uwidocznionej na stronie internetowej: http://www.meab.de/unternehmen/geschichte.html ,

Izba podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa, co do niemiarodajności stron

internetowych, jako źródła informacji, z uwagi na ich często nieaktualny, niewyczerpujący

i hasłowy charakter. W przedmiotowym stanie faktycznym powyższe znalazło swoje

potwierdzenie w szczególności w dowodach załączonych do odwołania KIO 90/13 odnośnie

poz. 3 wykazu, w ramach których administrator strony internetowej dostosował jej treść -

http://www.wtt.nl/GB/referenties.php - tj. datę do daty wskazanej w jednych referencjach

(użyto sformułowania: referencje). W ostatniej kwestii dotyczącej poz. 2 wykazu, Izba nie

przeczy stanowisku CONTROL PROCESS S.A., że wskazanie w jednych referencjach daty

zakończenia prac i odbioru instalacji może świadczyć o tym, że roboty zostały wykonane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, jednakże w tym zakresie

pozostają wątpliwości, a treść jednych referencji dotyczących poz. 2 wykazu jest bardziej

enigmatyczna, tzn. brak jest opisu lub innych stwierdzeń pozwalającego uznać, że roboty

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej w odróżnieniu od np. treść jednych

referencji Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 oraz KIO 90/13. Zasadnym jest

również podkreślenie, że brak jest jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie zarzutu złożenia

przez CONTROL PROCESS S.A. nieprawdziwych informacji, nie jest więc zasadny zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przy czym, Izba uznała, że nie

miało miejsce w tym zakresie wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też

uzupełnienie, podzielając stanowisko CONTROL PROCESS S.A. ze str. 4 i 5 pisma

procesowego z dnia 29.01.2013 r. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zarzutu jest również

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w ocenie Izby, w ramach nakazanego Zamawiającemu

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, brak jest przeszkód do wezwania CONTROL

PROCESS S.A. przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia w tym

zakresie. Jednakże, Izba nie nakazuje Zamawiającemu określonych działań uznając, że

roboty wskazana w poz. 1 (w tym zakresie uzasadnienie przy rozpatrywaniu odwołania KIO

90/13) i poz. 3 wykazu są wystarczające na potwierdzenie warunku dotyczącego wymaganej

wiedzy i doświadczenia (w tym zakresie również uzasadnienie przy rozpatrywaniu odwołania

KIO 90/13), a wadliwość jednych referencji dotyczącej poz. 2 po pierwsze jest usuwalna, po

drugie nie ma wpływu na wynik – art. 192 ust. 2 Pzp.

W aspekcie wykazu osób i doświadczenia zawodowego – p. J……….. Z……………,

Izba uznała za wystarczające dla potwierdzenia wymaganego przez Zamawiającego

potencjału kadrowego dla osoby przeznaczonej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy,

69

doświadczenie przy realizacji inwestycji budowlanej – budowy i wyposażenia nowej drukarni

Heat Setowej. W tym wypadku, Izba uznała za wiarygodne oświadczenie z dnia 24.01.

2013 r. RR Donnelley Poland Sp. z o.o. dotyczące projektu Budowa drukarni Heat Setowej,

jak i oświadczenie p. J………… Z…………….. z dnia 17.01.2013 r. złożone przez CONTROL

PROCESS S.A. do pisma procesowego z dnia 29.01.2013 r. wraz z przedstawioną na

rozprawie argumentacją. W konsekwencji, negując stanowisko Odwołującego w sprawie

o sygn. akt: KIO 87/13 i złożone przez niego wraz z pismem procesowym z dnia 28.01.

2013 r.: oświadczenie Chemobudowy – Kraków S.A. z dnia 28.01.2013 r. oraz poświadczoną

przez Chemobudowę – Kraków S.A. kopię listu referencyjnego z dnia 18.03.2002 r.

wystawionego przez RR Donnelley Poland Sp. z o.o., jako odnoszące się jedynie do

niewielkiej części całości realizowanej inwestycji. Z tych samych względów, Izba na

podstawie poświadczonego za zgodność z oryginałem przez Dyrektora ds. Technicznych RR

Donnelley Poland Sp. z o.o. K………….. Z…………… listu referencyjnego z dnia 18.03.2002

r. przedłożonego na rozprawie przez Mostostal Warszawa S.A., nie uznała jego stanowiska

o braku wiarygodności osoby p. K…………. Z……………, która podpisała oświadczenie z

dnia 24.01.2013 r. RR Donnelley Poland Sp. z o.o. dotyczące projektu Budowa drukarni Heat

Setowej załączone do pisma procesowego CONTROL PROCESS S.A. z dnia 29.01.2013 r.

Izba uznała także, że analiza postanowień SIWZ ze str. 8 i 9 pozwala, na uznanie

stanowiska CONTROL PROCESS S.A., iż Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się

na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy osobą, która ma doświadczenie zawodowe

zdobyte także po stronie Inwestora/Zamawiającego (w rezultacie oświadczenie p. G………..

K…………… z dnia 24.01.2013 r. złożone przez Mostostal Warszawa S.A. z pismem

procesowym z dnia 28.01.2013 r. ma charakter bezprzedmiotowy). Trafnie również

podnoszono, że funkcja Przedstawiciela Wykonawcy nie ma charakteru ustawowego, lecz

umowny. W konsekwencji, brak jest podstaw do uznania zarzutu w tym jego elemencie. Izba

nie uznała drugiego wykazywanego zadania inwestycyjnego w ramach doświadczenia p.

J………… Z…………… albowiem ani z pisma procesowego z dnia 29.01.2013 r., ani też

załączonych: oświadczenia p. J…………. Z……………. z dnia 17.01.2013 r. dotyczącego

projektu Przebudowa układu Komunikacyjnego drogowo-tramwajowego, wraz z budową

tunelu pod Dworcem Głównym w Krakowie, zaświadczenia o zatrudnieniu z dnia 18.12.

2012 r., zakresu obowiązków służbowych p. J………… Z……………… z 08.12.2006 r., czy

też oświadczenia Agencji Rozwoju Miasta SA w Krakowie z dnia 28.01.2013 r. nie wynika,

jakiego rodzaju dostawa urządzeń i rozruch technologiczny miała miejsce. Izba także

wskazuje, że mimo braku definicji obiektu kubaturowego, drogi i tory nie mają takiego

charakteru. W pozostałym zakresie, Izba podzieliła stanowisko CONTROL PROCESS S.A.

Przy czym, Izba podnosi, że wystarczające było wykazanie się wymaganym doświadczeniem

zawodowym jedynie na jednej inwestycji, co miało miejsce w przedmiotowym stanie

70

faktycznym. Należy podkreślić, że Izba nie uznała w tym zakresie naruszenia art. 24 ust. 2

pkt 3 Pzp, a jedynie zaistnienie uzasadnionych wątpliwości, które jeśli istniałaby taka

konieczność wymagałyby wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 Pzp.

Zarzut dotyczący osoby technologa wykazanej przez CONTROL PROCESS S.A.

został na rozprawie cofnięty przez Mostostal Warszawa S.A.

Odnośnie zarzutu odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za potwierdzony jedynie

w zakresie dotyczącym niezasadności wykluczenia Mostostal Warszawa S.A. z udziału

w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutów dotyczących Mostostal Warszawa S.A.,

Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 87/13 podlega uwzględnieniu na

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 -

Konsorcjum Comsa Emte:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

Postanowienia SIWZ w zakresie wymaganej przez Zamawiającego wiedzy

i doświadczenia zostały wskazane w ramach ustaleń dotyczących odwołania o sygn. akt:

KIO 33/13 oraz 87/13. Konsorcjum Comsa Emte załączyło do wykazu robót - referencje

wystawione przez F………… J………… Q…………….. dotyczące budowy ECOPARC DE

BARCELONA S.A., w Barcelonie (str. 77-79 w j. hiszpańskim, str. 80-81 w tłumaczeniu).

W przedmiotowej referencji znalazła się informacja, iż podmiot na potencjale którego polegał

Odwołujący, tj. COMSA EMTE MEDIOAMBIENTE, SLU (oświadczenie o udostępnieniu

potencjału - str. 87 oferty), wziął udział w budowie Ekoparku w Barcelonie. Ponadto znalazła

się również informacja, iż ostateczne uruchomienie przedmiotu umowy nastąpiło w dniu

15.07.2011 r., kiedy to zostały zakończone prace mające na celu osiągnięcie wydajności

przewidzianej w umowie i zrealizowane wszystkie usługi wykonane przez Comsa

Medioambiente dla UTE ECOPARC (konsorcjanta Comsa Medioambiente przy realizacji

wskazanego projektu). W dalszej części treści przedmiotowej referencji znalazł się

szczegółowy opis funkcjonowania przedmiotu zrealizowanego projektu. Wskazany dokument

został wydany w dniu 10.10.2012 r. W dniu 28.12.2012 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum

Comsa Emte w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

71

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W treści niniejszego pisma Zamawiający

wskazał, iż Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy

i doświadczenia w ofercie przedstawił wprawdzie referencje wystawione przez F………….

J………… O………… dotyczące budowy ECOPARC DE BARCELONA, S.A. w Barcelonie

jednak, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowe referencje nie zawierały informacji o tym, że

roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż wymagany dokument należy

uzupełnić w formie pisemnej do dnia 04.01.2013 r. do godz. 12:00, pod rygorem wykluczenia

Odwołującego z postępowania. Tego samego dnia, w którym Konsorcjum Comsa Emte

otrzymało wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tj. w dniu 28.12.2012 r., poprzez swojego

przedstawiciela - p. V………. S………….. L……………., zwróciło się on do Zamawiającego

najpierw telefonicznie, a następnie drogą elektroniczną z prośbą o przesunięcie

wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów z uwagi na nieobecność osoby

uprawnionej do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu. W odpowiedzi na prośbę

Odwołującego, Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu na uzupełnienie

dokumentów. Uzupełnienie zostało przesłane faxem 03.01.2013 r., a pisemnie 21.01.2013 r.

Odnośnie oferty CONTROL PROCESS S.A. oraz załączonego wykazu robót oraz

referencji zostały dokonane stosowne ustalenia w odwołaniu o sygn. akt: KIO 33/13 oraz

87/13. Nadto, postanowienia SIWZ dotyczące wymaganej wiedzy i doświadczenia pozwalały

na spełnienie przedmiotowego warunku na dwa sposoby, co również wynika z ustaleń

dokonanych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 33/13 oraz 87/13, w konsekwencji wymogi w tym

zakresie są odmienne w zależności od przyjętego przez danego Wykonawcę sposobu

wykazania spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.

W Rozdz. XIII SIWZ pkt 4 Zamawiający wskazał, że wybór oferty najkorzystniejszej

dokonany zostanie w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: (Cena (C) – 80 pkt,

Rozwiązania Techniczne (T) – 7 pkt, Eksploatacja (E) – 13 pkt). Na str. 8 zał. nr 9 do SIWZ:

„Opis kryteriów oceny ofert" doprecyzowano, iż w zakresie kryterium Eksploatacji (E) (13 pkt)

Zamawiający dokona następującej oceny: E.1 - Roczny koszt zużycia reagentów

podawanych do procesu dla fermentacji metanowej i do dezodyracji – 3 pkt; E.2 - Produkcja

biogazu w stosunku do wyniku testu fermentacyjnego – 8 pkt; E.3 - Dyspozycyjność węzła

Kogeneracji – 2 pkt. Na str. 10 zał. nr 9 do SIWZ: „Opis kryteriów oceny ofert" przyjęto tabelę

punktacji dla kryterium produkcji biogazu w stosunku do wyniku testu fermentacyjnego,

zgodnie z którą, przy osiągnięciu poziomu 95% produkcji biogazu względem wyniku testu

fermentacyjnego gwarantowanego przez danego wykonawcę, zostanie mu przyznane 8 pkt

(maksymalna liczba). Im mniejsza zostanie wskazana wartość procentowa tym mniej

punktów zostanie przyznanych.

72

CONTROL PROCESS S.A. przy ocenie jego oferty otrzymał maksymalną liczbę

punktów (8 pkt) w zakresie kryterium eksploatacji pn. „Produkcja biogazu w stosunku do

wyniku testu fermentacyjnego". Uzasadnieniem dla powyższego był fakt, że w swojej ofercie

na str. 13 oświadczył, iż gwarantuje produktywność biogazu na poziomie 95%, w odniesieniu

do określonej w warunkach laboratoryjnych możliwości uzyskiwania biogazu wg normy VDl

4630. Powyższe oświadczenie znalazło także odzwierciedlenie w kolejnych częściach oferty

Control Process S.A. (m. in. na str. 14 oferty).

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący nie złożył wymaganych przez

Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Z ostrożności procesowej, w razie nieuznania słuszności zarzutu wskazanego w pkt 1)

powyżej, zarzucił naruszenie:

2) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy Zamawiający powziął

wątpliwości co do treści załączonego przez Odwołującego dokumentu złożonego

w postępowaniu. W przypadku nieuznania słuszności zarzutów wskazanych w pkt 1) oraz 2)

powyżej, zarzucił naruszenie:

3) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia poprzez wskazanie w treści

wezwania doręczonego Odwołującemu w dniu 28.12.2012 r., iż dokumenty mogą być

uzupełnione jedynie w formie pisemnej podczas gdy § 6 ust. 1 Rozporządzenia traktuje jako

formę równorzędną formę kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę,

4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez: a) wyznaczenie Odwołującemu, pod rygorem wykluczenia

z postępowania, zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, a faktycznie

uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ze

względu na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na ich uzupełnienie; b) odmowę

przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów o czas niezbędny do ich uzupełnienia.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 (oraz z art. 24 ust. 4 Pzp – niniejszy fragment został na rozprawie

zawnioskowany do usunięcia, jako omyłka pisarska) w zw. z art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art.

46 ust. 4a Pzp oraz innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania /nie

były wskazane/ poprzez błędne przyjęcie, iż zaistniały przesłanki do wykluczenia

Odwołującego, odrzucenia jego oferty i zatrzymania wadium w sytuacji kiedy Odwołujący

złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuznania

słuszności zarzutów wskazanych w pkt 1) powyżej, zarzucił naruszenie:

2) art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc poprzez nadużycie prawa do zatrzymania wadium

wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu. Ponadto zarzucił naruszenie:

73

3) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykonawca

Control Process złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie:

a) gwarantowanej produkcji biogazu w stosunku do wyników testu fermentacyjnego;

b) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche;

c) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów w Quart de Pobiet w Walencji (Hiszpania);

d) wyposażenia Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA

Schöneiche; co miało istotny wpływ na wynik postępowania.

4) art. 24 ust. 4 Pzp (na rozprawie niniejsza podstawa prawna została zawnioskowana do

zmiany z uwagi na omyłkę pisarską na art. 26 ust. 4 Pzp, a następnie dodano również

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp) poprzez jego niezastosowanie w stosunku do

wykonawcy Control Process w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości w treści

załączonych przez wskazanego wykonawcę referencji dla projektu Mechaniczno-

Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów w Brześciu (Białoruś).

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 dotyczącego

naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący

nie złożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała zasadność niniejszego zarzutu,

w konsekwencji uwzględniając odwołanie o sygn. akt: KIO 39/13 i odstępując z uwagi na ich

alternatywny charakter od rozpoznania pozostałych zarzutów.

Izba nie przeczy, że w nieuznanym przez Zamawiającego dokumencie z dnia

10.10.2012 r. potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu (str. 77-79 oraz

80-81 oferty) nie użyto sformułowania: „(..) roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Jednakże, tak jak w przedmiotowym stanie

faktycznym nie jest ważny tytuł danego dokumentu - zaświadczenie, ale jego treść, tak

o tym, że dany dokument potwierdza wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i ich prawidłowe ukończenie nie musi świadczyć tylko i wyłącznie literalne użycie tego

sformułowania, ale również cała treść listu referencyjnego, tudzież użycie innych

sformułowań pozwalających na miarodajne dojście do tych samych wniosków. Powyższe jest

zgodne z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia: „(…) załączeniem dokumentu potwierdzającego,

że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.

74

W ocenie Izby, przesądzające o uznaniu wystarczającego charakteru powyższego

dokumentu jest stwierdzenie, że: „Ostateczne uruchomienie ESCOPARC DE BARCELONA

nastąpiło 15 lipca 2011 r., kiedy to zostały zakończone prace mające na celu osiągniecie

wydajności przewidzianej w umowie i zrealizowane wszystkie usługi wykonane dla ETU

ECOPARC”. Izba wzięła także pod uwagę, że czasookres pomiędzy zakończeniem robót,

a uruchomieniem maszyn i urządzeń, czyli zakładu z uwagi na szczególny charakter

zamówienia jest każdorazowo kilkuletni. Powyższe de facto potwierdziły na rozprawie

wszystkie strony i uczestnicy postępowań odwoławczych. Nadto, Izba przywołuje inne

sformułowania: „(...) Zakres prac wykonanych (…) obejmował budowę (…), jak

i modernizację włączając prace budowlane, projekt, instalacje” ; „Kwota początkowa prac

związanych z modernizacją zgodnie z umową (…) wynosiła 31725844,83 euro. Suma

końcowa uległa zmianie z powodu powiększenia budżetu i końcowa wartość prac wynosiła

52 394,01 euro zgodnie z protokołem odbioru”; „Ekopark na skalę przemysłową działa

w zakresie przetwarzania mechaniczno - biologicznego odpadów komunalnych oraz

biometanizacji”. W treści dokumentu znajdują się również szczegółowe opisy wydajności

zakładu (str. 81 oferty) i informacja, że: „(…) podane wartości są rzeczywiste (…)”, a: „(…)

zaświadczenie, wydaje się na prośbę zainteresowanego (…)”. Izba wzięła pod uwagę

wszystkie wskazane stwierdzenia, jednocześnie podtrzymując, że treść niniejszego

dokumentu nie jest tak enigmatyczna, tzn. pozbawiona opisu lub innych stwierdzeń

pozwalającego uznać, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,

jak treść jednych referencji załączonych do poz. 2 wykazu CONTROL PROCESS S.A.

W konsekwencji, uznając, że z treści dokumentu wynika, że wykazane zadanie zostało

wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone: „(…) zostały

zakończone prace mające na celu osiągniecie wydajności przewidzianej w umowie (..)”. Brak

jest jakichkolwiek przesłanek do kwestionowania wykonania zgodne z zasadami sztuki

budowlanej, gdyż wątpliwym jest, aby wystawca na wniosek zainteresowanego wystawiałby

zaświadczenie o charakterze de facto listu referencyjnego. Tudzież dokonywał płatności

większej niż zakładano pierwotnie, raczej egzekwując warunki umowy bez dodatkowej

zapłaty. W konsekwencji Izba uznała, za bezprzedmiotowe wezwanie Zamawiającego z dnia

28.12.2012 r.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26

ust. 3 Pzp, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 podlega

uwzględnieniu na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 dotyczących

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 (oraz z art. 24 ust. 4 Pzp – niniejszy

fragment został na rozprawie zawnioskowany do usunięcia, jako omyłka pisarska) w zw.

75

z art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 46 ust. 4a Pzp oraz innych wskazanych w treści

uzasadnienia niniejszego odwołania (nie były wskazane), Izba ponawia argumentacje

przedstawioną w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 39/13, uznając ją za adekwatną

i kluczową dla uwzględnienia przedmiotowego odwołania (KIO 90/13), wskazując jedynie, że

Zamawiający błędnie wykluczył Konsorcjum Comsa Emte z udziału w postępowaniu

i odrzucił jego ofertę. W tym wypadku w ramach czynności z dnia 04.01.2013 r.,

Zamawiający również nie zatrzymał wadium, choć udzielił informacji w tym zakresie i nie

zwrócił wadium, mimo wykluczenia, stąd działanie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO

90/13. Nie zmienia powyższe, że zarzut naruszenia art. 46 ust.4 a Pzp nie może stanowić

samodzielnej podstawy do uwzględnienia odwołania z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Przywołane zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 naruszenia pozostałych

przepisów wskazanych powyżej, wobec uwzględnienia zarzutu głównego są

bezprzedmiotowe, choć nie mają tak jak w odwołaniu o sygn. akt: KIO 39/13 charakteru

alternatywnego (jest nim jedynie kolejny zarzut wskazany w petitum odwołania). Izba przy

czym, odniesie się do nich ogólnie uznała bowiem generalnie - brak przesłanek do wezwania

z dnia 28.12.2012 r. Należy podnieść, że wobec nie kwestionowanych przez Odwołującego

postanowień SIWZ w zakresie prymatu formy pisemnej także w odniesieniu do uzupełnienia

oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp na etapie SIWZ, wszyscy Wykonawcy byli nimi związani

(a ewentualne kwestionowanie postanowień SIWZ było spóźnione), w konsekwencji pragnąć

dołożyć należytej staranności Wykonawcy winni liczyć się z ewentualnymi wynikającymi stąd

utrudnieniami technicznymi, które jednakże nie były nie do przeżywciężenia przy obecnym

stanie rozwoju technologicznego. W dużej mierze o zdolności do uzupełnienia oferty stanowi

kwestia motywacji zainteresowanej strony. Bez względu bowiem na ocenę wyznaczonego

terminu przez Zamawiającego otrzymanie pisemnego uzupełnienia 3 tygodnie po wezwaniu

jest okolicznością mogącą świadczyć o niewystarczającej motywacji ze strony

zainteresowanego. Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Izba

jedynie stwierdza, że w sytuacji gdyby konieczne było wtórne potwierdzenie, że dane

zamówienie zostało: „(..) wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone”, instytucja wezwania do wyjaśnień w tym trybie byłaby niewystarczająca.

Odnośnie zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 dotyczących

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie

w sytuacji, w której wykonawca Control Process S.A. złożył w swojej ofercie nieprawdziwe

informacje w zakresie: a) gwarantowanej produkcji biogazu w stosunku do wyników testu

fermentacyjnego; b) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-

Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche; c) daty zakończenia robót

budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów

76

w Quart de Pobiet w Walencji (Hiszpania); d) wyposażenia Mechaniczno-Biologicznego

Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche; co miało istotny wpływ na wynik

postępowania, Izba uznała, że w/w zarzuty nie zostały potwierdzone.

W pierwszym wypadku, brak jest podstaw do kwestionowania oświadczenia

w zakresie gwarantowanej wartości procentowej produkcji biogazu w stosunku do wyników

testu fermentacyjnego złożonego przez Control Process S.A. na str. 13 i 14 oferty, jako

informacji nieprawdziwej mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Bez względu bowiem na wątpliwości Konsorcjum Comsa Emte nie można

zarzucić Control Process S.A. złożenia nieprawdziwej informacji wobec pisemnego

stanowiska dostawców technologii załączonego do pisma procesowego Control Process

S.A. z dnia 28.01.2013 r., tj. oświadczenia firmy Strabag Umweltanlagen GmbH dotyczącego

produkcji biogazu oraz oświadczenia firmy Eisenmann Aniagenbau GmbH & Co. KG

dotyczącego produkcji biogazu, dopuszczającego możliwość osiągnięcia poziomu produkcji

biogazu w stosunku do wyniku testu fermentacyjnego VDI 4630 na poziomie powyżej 95%.

Powyższe oświadczenia zostały złożone na potrzeby przedmiotowego postępowania, po

zapoznaniu się dokumentacja techniczna Zamawiającego. Odwołujący w sprawie o sygn.

akt: KIO 90/13 nie udowodnił, że te oświadczenia są nieprawdziwe i technologia nie pozwala

na osiągniecie 95%. W konsekwencji, Izba oddala zarzut w tym zakresie.

Względem: a) daty zakończenia robót budowlanych dla projektu Mechaniczno-

Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche; b) daty zakończenia robót

budowlanych dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów

w Quart de Pobiet w Walencji (Hiszpania), Izba ponawia w tym zakresie argumentacje

z odwołania KIO 87/13. Konsorcjum Comsa Emte powoływało się na informacje na stronie

internetowej: http://www.wtt.nl/GB/referenties.php; http://www.meab.de/unternehmen/geschichte.html , Izba

podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa, co do niemiarodajności stron

internetowych, jako źródła informacji, z uwagi na ich często nieaktualny, niewyczerpujący

i hasłowy charakter. W przedmiotowym stanie faktycznym powyższe znalazło swoje

potwierdzenie w szczególności w załączonych do pisma procesowego z dnia 28.01.2013 r.

Control Process S.A. wydrukach z dnia 25.01.2013 r. ze strony internetowej:

http://www.wtt.nl/GB/referenties.php z poprawną datą zakończenia inwestycji (w oryginale wraz

z tłumaczeniem), w ramach których administrator dostosował treść strony internetowej

http://www.wtt.nl/GB/referenties.php - tj. datę do daty wskazanej w jednych referencjach

(użyto sformułowania: referencje) dołączonych do poz. 3 wykazu, jak i w samym wykazie.

Dodatkowo datę zakończenia zadania wykazanego w poz. 3 (X 2009) potwierdza także

załączone do pisma procesowego z dnia 28.01.2013 r. Control Process S.A. oświadczenie

wystawcy jednej referencji - firmy Hornillos z dnia 03.12.2012 r. Odnośnie daty zakończenia

77

zadania z poz. 2 wykazu, Izba biorąc pod uwagę wątpliwy charakter informacji na stronie

internetowej: http://www.meab.de/unternehmen/geschichte.html , uznała za wiarygodną datę

zakończenia (I 2009) podaną w poz. 2 wykazu oraz załączonej do niej jednej referencji

(użyto sformułowania: list referencyjny). Powyższe potwierdza także oświadczenie załączone

do pisma procesowego z dnia 28.01.2013 r. Control Process S.A. firmy Strabag

Umweltanlagen GmbH, przy czym Izba zastrzega, że w tym wypadku oparła się w pierwszej

kolejności na wykazie i załączonej do niego jednej referencji. W konsekwencji, Izba oddala

zarzut w tym zakresie.

Na marginesie, Izba przypomina stronom oraz uczestnikom postępowania, że

zgodnie z § 19 ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań /Dz. U. z 2010 r. Nr 48,

poz. 280/ wszystkie dokumenty przedstawia się na rozprawie w j. polskim, a jeżeli zostały

sporządzone w j. obcym, strona oraz uczestnik postępowania, który się na nie powołuje,

przedstawia ich tłumaczenie na j. polski. W konsekwencji, Izba nie dopuściła jako dowodu

i nie przyjęła wydruku w j. angielski strony internetowej: http://www.wtt.nl/GB/referenties.php , który

zamierzało przedłożyć Konsorcjum Comsa Emte na rozprawie w dniu 31.01.2013 r.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wyposażenia Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów MBA Schöneiche, Izba po analizie postanowień SIWZ oraz treści

wykazu robót Control Process S.A. przychyla się do stanowiska Control Process S.A.

wyrażonego na rozprawie oraz w jego piśmie procesowym z dnia 28.01.2013 r. Zamawiający

w celu udowodnienia wiedzy i doświadczenia żądał przedstawienia wykonania: „ (…) zakładu

zagospodarowania odpadów komunalnych, o wartości zamówienia brutto minimum 50 000

000,00 PLN oraz zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia, czyli polegającym na

realizacji w formule „zaprojektuj i wybuduj" zakładu mechaniczno-biologicznego

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, w skład którego wchodziły co najmniej

następujące instalacje: 1. stacjonarna zautomatyzowana linia sortowania zmieszanych

odpadów komunalnych oraz zbieranych selektywnie o przepustowości minimum 50 000

Mg/rok zlokalizowana w hali, zapewniająca wydzielenie frakcji organicznej kierowanej

następnie do przetwarzania w instalacji do przetwarzania biologicznego; wyposażonej

w co najmniej następujące urządzenia: a) stację nadawczą, b) przenośniki, c) sito bębnowe,

d)separator metali żelaznych, e) separator metali nieżelaznych, f) kabinę sortowniczą,

78

g) stację automatycznego załadunku balastu, h) prasę belującą, i)separatory

optopneumatyczne służące do wydzielenia ze zmieszanych odpadów komunalnych

następujących frakcji przeznaczonych do recyklingu: • papieru i tektury, • frakcji kalorycznej,

tj. mieszaniny tworzyw sztucznych m.in.: PET, PE, PP, folii oraz komponentów RDF (frakcji

energetycznej do produkcji paliwa alternatywnego);" oraz „instalacja stabilizacji beztlenowej

frakcji wydzielonej ze zmieszanych odpadów komunalnych (fermentacja sucha metanowa,

o zawartości suchej masy powyżej 25%, w układzie poziomym, z ciągłym automatycznym

załadunkiem i wyładunkiem), o wydajności minimum 15 000 Mg/rok." (pierwszy sposób

wykazania) albo alternatywnie: „Zamawiający również uzna warunek za spełniony jeżeli

Wykonawca wykaże przynajmniej dwie odrębne roboty budowlane spośród trzech

wymienionych poniżej:

1. jedna sortownię z odpadów zmieszanych o ww. parametrach,

2. jedną instalację suchej poziomej fermentacji frakcji organicznej o ww. parametrach,

3. jedną instalację przetwarzania biologicznego (stabilizacji tlenowej) o wydajności min. 15

000 Mg/rok." (drugi sposób wykazania). Zadanie wykazane w poz. 2 wykazu odnosiło się do

drugiego ze sposobów wykazania się spełnianiem warunku w zakresie wymaganej wiedzy

i doświadczenia (instalacja przetwarzania biologicznego – stabilizacji tlenowej, czyli pkt 3

z drugiego sposobu), gdzie nie było wymogu - separatorów optopneumatycznych. Poz. 3

także odnosiła się do – instalacji przetwarzania biologicznego – stabilizacji tlenowej, czyli

także pkt 3 z drugiego sposobu, zaś poz. 1 – instalacje suchej fermentacji frakcji organicznej,

pkt 2 z drugiego sposobu. Przedstawiono więc Zamawiającemu dwie odrębne roboty

budowlane spośród trzech wymienionych – uwzględniając kwestie dotyczącą poz. 2 wykazu

(odwołanie o sygn. akt: KIO 87/13), pozostają poz. 1 i 3 wykazu, jako spełniające wymogi

Zamawiającego. W konsekwencji, Izba oddala zarzut w tym zakresie.

Odnośnie zarzutu odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 dotyczącego

naruszenia przez Zamawiającego - art. 24 ust. 4 Pzp (na rozprawie niniejsza podstawa

prawna została zawnioskowana do zmiany z uwagi na omyłkę pisarską na art. 26 ust.4 Pzp,

a następnie dodano również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp) poprzez jego

niezastosowanie w stosunku do wykonawcy Control Process S.A. w sytuacji istnienia

uzasadnionych wątpliwości w treści załączonych przez wskazanego wykonawcę referencji

dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu Przetwarzania Odpadów w Brześciu

(Białoruś), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

Jednakże w pierwszej kolejności Izba podkreśla, że brak jest w odwołaniu zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3, czy też pkt 4 Pzp. Zamianę w tym

zakresie zawnioskował Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13 oraz KIO 90/13 dopiero

po stanowisku Przystępującego po jego stronie do odwołania KIO 90/13 Mostostal

79

Warszawa S.A. Izba w konsekwencji uznaje, że podstawą zarzutu był tylko i wyłącznie art.

26 ust.4 Pzp co niejako potwierdza sformułowanie w uzasadnieniu faktycznym zarzutu: „(…)

w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości w treści załączonych przez wskazanego

wykonawcę referencji (…)”. Nadto, Izba podnosi, że w petitum odwołania KIO 90/13

wyraźnie zostały oddzielone redakcyjnie zarzuty dotyczące poz. 2 i 3 wykazu robót Control

Process SA, od zarzutu dotyczącego poz. 1 jego wykazu robót.

Izba nie przeczy wskazywanej okoliczności, że dwie referencje załączone do wykazu

są datowane na V 2011 r., a odnoszą się do zadania, którego zakończenie jest datowane na

VI 2011 r. Jednakże, w ocenie Izby, tak załączone dwie referencje (użyto dwukrotnie

sformułowania: list referencyjny), jak i załączony do pisma procesowego Control Process SA

z dnia 28.01.2013 r. protokół odbioru końcowego wraz z tłumaczeniem potwierdzającym

zakończenie i odbiór robót w VI 2011 r. dla projektu Mechaniczno-Biologicznego Zakładu

Przetwarzania Odpadów w Brześciu dają wystarczającą podstawę do uznania, że wykazane

zadanie zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo zakończone.

Powyższe dowodzi, że de facto owe referencje zostały sporządzone po zakończeniu

zadania, a ewentualne wyjaśnienia w tym zakresie są niecelowe. Odnosząc się do

wątpliwości podnoszonych na rozprawie względem – przedłożonego protokołu, Izba

wskazuje, że analiza pkt 10, wskazania pod tabelą w pkt 10, pkt 12 – „po przeprowadzeniu

indywidualnych prób”, tudzież pkt 16, pkt 18 – „przyjąć do eksploatacji” daje wystarczające

podstawy do uznania, że miał miejsce rozruch, ruch próbny oraz przekazanie do eksploatacji

zakładu, zaś nadzór wskazywany w pkt 16 protokołu ma charakter wtórny, czy też

dodatkowy, jak i termin wynikający z ostatniego akapitu pkt 18. Nie bez znaczenia dla

przedmiotowego zarzutu ma kwestia specyfiki zadania, w ramach którego po zakończeniu

robót w odstępie pewnego czasu następuje rozruch technologiczny. W konsekwencji, Izba

oddala zarzut, uznając, że ewentualne wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w kontekście

przedłożonego protokołu, byłoby zbędne.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu dotyczącego Konsorcjum Comsa Emte, tj.

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała,

że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 90/13 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192

ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach

80

o sygn. akt: KIO 33/13, sygn. akt: KIO 39/13, sygn. akt: KIO 87/13, sygn. akt: KIO 90/13

orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,

poz. 238). Izba uznała także wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 39/13

o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za uzasadnione koszty

w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w

rozporządzenia), adekwatnie do sprawy o sygn. akt: KIO 39/13. W sprawie o sygn. akt: KIO

90/13 Odwołujący nie sformułował stosownego wniosku, ani nie złożył rachunku.

Przewodniczący:

………………………………

Członek:

………………………………

………………………………

81