KIO 2524/13

Sygn. akt: KIO 2524/13

WYROK

z dnia 12 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2013 r. przez

wykonawcę Czegeko Sp. z o.o. z Krakowa w postępowaniu prowadzonym przez

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Fryderyka Chopina z Rzeszowa

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Czegeko Sp. z o.o. z Krakowa

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Czegeko Sp. z o.o. z Krakowa tytułem wpisu od odwołania.

KIO 2524/13 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2524/13 2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę wykonania projektu

budowlanego i wykonawczego pn.: Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Fryderyka Chopina dla potrzeb Oddziału

Hematologii, Nefrologii i Dializoterapii w Rzeszowie przy ul. Szopena 2, prowadzonym

w trybie przetargu nieograniczonego przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Fryderyka

Chopina (dalej „zamawiający”), wykonawca Czegeko Sp. z .o.o. wniósł odwołanie od

czynności zamawiającego, polegających na wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego

oferty.

Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 5 września 2013 r. pod pozycją 360184.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej:

„ustawa Pzp”]:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez stwierdzenie, że odwołujący nie spełniał warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia opisanego w SIWZ

(rozdział 1, pkt V. 1.2), pomimo że wykonawca ten spełniał te warunki, co wykazał

referencjami dotyczącymi wykonania kompletnego projektu zamiennego budowlanego

i wykonawczego budowy Przyrodniczo - Medycznego Centrum Badań Innowacyjnych

Uniwersytetu Rzeszowskiego i wykluczenie go z postępowania z tej przyczyny,

a w konsekwencji

2. art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty innej

niż oferta odwołującego, a nie zawierającej najniższej ceny,

z ostrożności,

3. art. 90 ust. 3, poprzez ewentualne uznanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego

oferty,

2. unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oceny oferty najkorzystniejszej,

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wybór jako

najkorzystniejszej oferty odwołującego.

KIO 2524/13 3

Odwołujący podał, że termin składania ofert upłynął 16 września 2013 r., a do oferty

załączył wykaz usług wskazujący na wykonanie przez Karpla Konsulting Sp. z o.o. (dalej

„Karpla”), tj. podmiot udzielający odwołującemu wiedzę i doświadczenie, dokumentacji

projektowej dla zadania pn. „Przyrodniczo-Medyczne Centrum Badań Innowacyjnych

Uniwersytetu Rzeszowskiego”.

Odwołujący podał także, że w celu uzupełnienia oferty zamawiający wezwał go

(pismo z dnia 26 września 2013 r.) do złożenia prawidłowego wykazu wykonanych usług,

ponieważ na podstawie informacji uzyskanych od Uniwersytetu Rzeszowskiego uznał, że

objęte referencjami prace nie spełniają wymogów ustanowionych w SIWZ w zakresie wiedzy

i doświadczenia. Podał nadto, że zamawiający wezwał go do wyjaśnienia co do rażąco

niskiej, w ocenie zamawiającego, ceny. Wskazał, że zamawiający wyznaczył mu termin do

1 października 2013 r.

Odwołujący stwierdził, że podmiot udzielający wiedzy i doświadczenia wskazał, że

prace projektowe, objęte referencjami, obejmowały też przygotowanie zamiennej

dokumentacji projektowej, która została ukończona w sierpniu 2013 r., jednakże ze względu

na krótkie terminy do udzielenia odpowiedzi zamawiającemu i sformalizowaną procedurę

związaną z pozyskaniem referencji, na tym etapie Karpla nie miała możliwości uzyskania

potwierdzenia dopiero co zakończonych i odebranych prac projektowych dla Uniwersytetu

Rzeszowskiego.

Z powyższego powodu – wyjaśnił odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie

przedłożył referencje oraz oświadczenie udzielającej wiedzy i doświadczenia firmy Skala

Sp. z o.o. Stwierdził, że z informacji przekazanych przez Prezesa Zarządu - Małgorzatę S.

wynikało, iż prace wykonywane w ramach zamówienia na opracowanie dokumentacji

projektowej dla inwestycji: Rewitalizacja obiektów powojskowych przy

ul. Warszawskiej 30 w Olsztynie na Szpita Uniwersytecki, spełniają wymagania stawiane

przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał także, że złożył wyjaśnienia w zakresie

ceny (pismo z dnia 30 września 2013 r.).

Odwołujący podał następnie, że w kolejnym piśmie z dnia 15 października 2013 r.

zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego wcześniej

wykazu usług, wobec czego pismem z dnia 18 października 2013 r. odwołujący złożył

wyjaśnienia, a jednocześnie załączył potwierdzenie wykonania przez Karpla prac

zamiennych dla Uniwersytetu Rzeszowskiego w zakresie projektu, na który odwołujący

powoływał się już w swojej ofercie.

Oświadczył, że umowa na wykonanie wielobranżowego, kompletnego projektu

zamiennego budowlanego i wykonawczego obiektu użyteczności publicznej o charakterze

dydaktyczno-naukowym pn. „Przyrodniczo-Medyczne Centrum Badań Innowacyjnych

Uniwersytetu Rzeszowskiego”, obejmowała branże:

KIO 2524/13 4

- budowlano-konstrukcyjną,

- instalacje elektryczne,

- instalacje teletechniczne,

- instalacje sanitarne wewnętrzne, wentylacyjne i klimatyzacyjne,

a na podstawie projektu uzyskano zamienne pozwolenie na budowę; całość prac została

ukończona w sierpniu 2013 r.

Odwołujący podał, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia

23 października 2013 r. zamawiający poinformował, że wykluczył odwołującego z udziału

w postępowaniu i odrzucił złożoną przez niego ofertę.

Zdaniem odwołującego wykazał on spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia

w terminach wyznaczonych przez zamawiającego, ponieważ zamawiający posiadał

wymagane referencje w dniu 18 października 2013 r., a dokumenty te, choć wystawione po

dniu składania ofert, wykazywały, że odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu na

ten dzień.

Zdaniem odwołującego, zamawiający, w pierwszym wezwaniu, powołując się na

informacje przedstawione przez Uniwersytet Rzeszowski, błędnie przyjął, iż zakres

pierwotnie wykonywanych prac, nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ - nie zwrócił

w ogóle uwagi na fakt, iż w tym samym czasie podmiot udzielający wiedzy i doświadczenia -

Karpla, zakończył prace nad projektem zamiennym, którego zakres prac odpowiadał

wymaganiom SIWZ.

Odwołujący wyjaśnił, że niezwłocznie po tym, jak udzielający wiedzę i doświadczenie,

uzyskał stosowne referencje, potwierdzające fakt wykonania projektu zamiennego do

projektu objętego referencjami załączonymi do oferty, odwołujący przedłożył je

zamawiającego. W ocenie odwołującego oznacza to, że od początku spełniał warunki

udziału w postępowaniu, a jedynie błędna ocena załączonych przez niego dokumentów

spowodowała wykluczenie.

Pokreślił, że choć ustawa Pzp przewiduje sformalizowaną procedurę ubiegania się

i udzielania zamówienia publicznego, to jednak nigdy nie można tracić z oczu jej

podstawowego celu, tj. udzielenie zamówienia podmiotowi, który wykona je za

najkorzystniejszą cenę, dysponującego jednocześnie odpowiednią wiedzą i doświadczeniem,

które zapewnią należyte wykonanie jego zobowiązania.

W konsekwencji zarzutu poprzedniego odwołujący podniósł zarzut naruszenia

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty innej niż

oferta odwołującego, a nie zawierającej najniższej ceny. Podał, że w SIWZ jako jedyne

kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty wskazano najniższą cenę, zaś oferta

odwołującego, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, nie była brana pod uwagę

KIO 2524/13 5

przy wyborze najkorzystniejszej oferty; gdyby zamawiający prawidłowo – w ocenie

odwołującego – zastosował przepisy ustawy Pzp, to oferta odwołującego byłaby brana pod

uwagę i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle SIWZ.

Stwierdzając, że art. 91 ustawy Pzp stanowi konkretyzację zasady wyrażonej w art. 7

ust. 3 ustawy Pzp, uznał, że jego naruszenie godzi też w ogólną zasadę udzielania

zamówień, zgodnie z którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy.

Odwołujący podał, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty

zamawiający stwierdził, że ponieważ wykluczył odwołującego ze względu na niespełnienie

przez niego warunku udziału w postępowaniu, to nie korzysta z uprawnień wynikających

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający nie uznał, że oferta odwołującego

zawiera rażąco niską cenę i nie odrzucił jej z tej przyczyny. Jednak z ostrożności przedstawił

kalkulację zaoferowanej ceny. Wyjaśnił, że przyjął koszt 1 j.n.p. = 20,00zł, łącznie

171.544,72 zł netto, w tym 5% na koszty ogólne i administracyjne: 8.577,24 zł netto,

4% marży na kontrakcie: 6.861,79 zł netto. Do powyższej kwoty odwołujący doliczył podatek

VAT według obowiązującej stawki (23%), co dało kwotę brutto w wysokości 211.000,00 zł

(po zaokrągleniu w dół o 0,5 grosza).

Wyjaśnił nadto, że kalkulacja oferty pełnienia nadzorów autorskich zakłada: koszty

dojazdu na budowę w wysokości: 130,00 zł (w tym: bilety/PKM na trasie Kraków-Rzeszów-

Kraków 84,00zł; koszty przejazdu dworzec-plac budowy 16,00 zł, wyżywienie 30,00 zł);

wynagrodzenie projektanta 270,00 zł netto, rezerwę na nieprzewidziane wydatki w wysokości

1 00,00zł netto; ze względu na dogodne połączenie kolejowe nie przewidziano konieczności

noclegów; do powyższej kwoty doliczono podatek VAT według obowiązującej stawki (23%),

co dało kwotę w wysokości 615,00 zł brutto - za jeden nadzór.

Stwierdził, że koszty, zarówno w kalkulacji dotyczącej dokumentacji projektowej jak

i nadzorów autorskich, zawierają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem, a to:

wszystkie opłaty i podatki, w tym podatek VAT według obowiązującej stawki, koszt

pozyskania mapy do celów projektowych, aktualnych warunków technicznych i wszelkich

niezbędnych uzgodnień branżowych dokumentacji z użytkownikami i właścicielami

infrastruktury technicznej, koniecznych do uzyskania pozwolenia na budowę; w przypadku

wykonywania nadzoru autorskiego ujęto koszty dojazdu na budowę, czynności

wykonywanych poza terenem budowy, a będących konsekwencją uzgodnień poczynionych

na budowie oraz wynagrodzenie dla projektantów sprawujących tenże nadzór.

Odwołujący zwrócił uwagę na – zdaniem odwołującego – istotne czynniki

warunkujące cenę ofertową, tj. to, iż członkowie zespołu wykonują swoje obowiązki

w zakresie projektowania, wykreślania, koordynowania projektów branżowych oraz

administrowania dokumentacją. Czytelny podział zadań i obowiązków skutkuje sprawnie

KIO 2524/13 6

wykonywaniem zadań i przestrzeganiem harmonogramów kontrolowanych przez

specjalistyczne Przy oprogramowanie. tworzeniu szczegółowego harmonogramu

wyznaczone zostają punkty krytyczne w terminach realizowania zadań i określone zasoby

ludzkie. Na bieżąco omawiane są efekty podejmowanych zadań. Stosowane jest środowisko

EPM do tworzenia diagramów Gantta (pozwalających na zobrazowanie zasobów,

harmonogramu działań i zadań w projekcie) oraz wykorzystanie istniejących

harmonogramów opracowanych wcześniej przez projektantów, co znacznie przyspiesza

tworzenie planu projektu oraz ujednolica procedury. Wypracowane szablony projektowe

zawierają większość danych o procesach projektowych dopasowywanych w trakcie

tworzenia harmonogramów projektowych do specyfiki projektu.

Dodatkowo odwołujący powołał się na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania

zamówienia, tj. związane z faktem, iż 29 sierpnia 2013 r. odwołujący wygrał przetarg na

projekt budowy Archiwum Państwowego w Rzeszowie, która to umowa przewiduje termin

zakończenia projektu dopiero w grudniu 2013, zaś w umowie przewidziano 3-4 spotkania

w miesiącu w Rzeszowie, u zamawiającego, co oznacza, że konieczność wizyt przy realizacji

jednego i drugiego projektu znacznie się obniży (jednym wyjazdem będzie można pogodzić

dwie inwestycje, tym samym zredukować koszty dojazdu). Nie bez znaczenia – ocenił

odwołujący – jest okoliczność, iż doświadczenie i kontakty w lokalnych urzędach, nabyte

przy pierwszym projekcie, usprawnią prace przy kolejnych.

Dla wykazania, że cena zaoferowana przez odwołującego jest ceną rynkową

i gwarantuje prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przedstawił porównanie cen za

zaprojektowanie 1 m 2 powierzchni dla Archiwum Państwowego w Rzeszowie -

porównywalnego pod względem zaawansowania technologicznego i przewidywanych

nakładów pracy z przedmiotem zamówienia (umowa z Archiwum Państwowym opiewa na

kwotę: 180.000,00 zł brutto, powierzchnia całkowita: 5.491,61 m 2 = 32,78 zł / m 2 .

Cena w ofercie - 211.000,00 zł brutto, powierzchnia całkowita - 7.024,73m2 (I wariant) =

30,04 zł/ m 2 .

Odwołujący wskazał, że przyjęta cena za m 2 w ofercie jest nieco niższa ze względu

na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia; pracownicy wykonawcy, którzy

pracują przy Archiwum, wskazani zostali także do uczestnictwa przy wykonywaniu

zamówienia dla zamawiającego, ponieważ dzięki posiadanej wiedzy i doświadczeniu

nabytemu przy projekcie Archiwum, będą mogły sprawniej wykonać powierzone zadania.

Dodatkowo oświadczył, że Karpla, na której wiedzy i doświadczeniu odwołujący

polegał, składając ofertę, zaoferowała konsultacje projektowe oraz dostęp do posiadanej

wiedzy dotyczącej możliwych problemów i trudności, a także procedur administracyjnych

w Rzeszowie.

KIO 2524/13 7

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej

dowodów, odwołania z dnia 28 października 2013 r. oraz odpowiedzi zamawiającego

z dnia 7 listopada 2013 r. na to odwołanie, a także stanowisk stron zaprezentowanych

w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia

odwołania w zakresie zarzutu wykluczenia odwołującego i w następstwie tego wykluczenia

odrzucenia oferty odwołującego, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez odwołującego.

Skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną, co biorąc pod

uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty odwołania zmierzają

do unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego

z udziału w postępowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego (w następstwie wykluczenia)

oznacza, że uwzględnienie odwołania dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert przez

zamawiającego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie

przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:

1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).

2. Oferty odwołującego.

3. Pisma zamawiającego z dnia 20 września 2013 r. do Kanclerza Uniwersytetu

Rzeszowskiego.

4. Pisma Kanclerza Uniwersytetu Rzeszowskiego z dnia 23 września 2013 r.,

stanowiącego odpowiedź na pismo zamawiającego z dnia 20 września 2013 r.

5. Wezwania z dnia 26 września 2013 r. skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp przez zamawiającego do odwołującego

6. Odpowiedzi odwołującego z dnia 30 września 2013 r. na wezwanie zamawiającego

z dnia 26 września 2013 r.

7. Pisma zamawiającego z dnia 3 października 2013 r. do Kanclerza Uniwersytetu

Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.

KIO 2524/13 8

8. Pisma Zastępcy Kanclerza ds. Inwestycyjno-Technicznych Uniwersytetu Warmińsko-

Mazurskiego w Olsztynie z dnia 4 października 2013 r., stanowiącego odpowiedź na

pismo zamawiającego z dnia 3 października 2013 r.

9. Wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez

zamawiającego z dnia 15 października 2013 r. do odwołującego.

10. Odpowiedzi odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia

15 października 2013 r.

11. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 października 2013 r.

Zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu

i odrzucenia jego oferty, czy zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4

ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

W Wykazie wykonanych usług, złożonym wraz z ofertą odwołujący wskazał

wykonanie przez podmiot udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia - Karpla Konsulting

Sp. z o.o. wielobranżowej dokumentacji budowlano-wykonawczej budynku użyteczności

publicznej o charakterze badawczo-dydaktyczno-naukowym pn. Przyrodniczo-Medyczne

Centrum Badań Innowacyjnych Uniwersytetu Rzeszowskiego na rzecz tego Uniwersytetu.

Na podstawie pisma Kanclerza Uniwersytetu Rzeszowskiego z dnia

23 września 2013 r., (odpowiedź na pismo zamawiającego z dnia 20 września 2013 r.

skierowane w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)

[dalej: „rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów”] zamawiający uznał, że wskazana

usługa nie obejmowała wykonania projektu w jednej z wymaganych postanowieniem

Rozdziału V.1.2. SIWZ branż, tj. nie obejmowała instalacji gazów medycznych, wobec czego,

pismem z dnia 26 września 2013 r., z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wezwał odwołującego do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług w terminie do dnia 1

października 2013 r.

Odwołujący do pisma z dnia 30 września 2013 r., stanowiącego odpowiedź na

wezwanie, załączył nowy Wykaz wykonanych usług, w którym wskazał wykonanie przez inny

podmiot udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia – Skala Sp. z o.o. pełnobranżowej

dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. Rewitalizacja obiektów powojskowych przy ulicy

Warszawskiej 30 w Olsztynie na Szpital Uniwersytecki na rzecz Uniwersytetu Warmińsko-

Mazurskiego w Olsztynie. W Wykazie wskazano termin wykonania tej usługi na czerwiec

2013 r.

Na podstawie pisma Zastępcy Kanclerza ds. Inwestycyjno-Technicznych

KIO 2524/13 9

Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 4 października 2013 r. (odpowiedź

na pismo zamawiającego z dnia 3 października 2013 r. skierowane w trybie § 1 ust. 5

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów) zamawiający ustalił, że wskazana

w nowym Wykazie usługa została odebrana w dniu 7 maja 2013 r., wobec czego, pismem z

dnia 15 października 2013 r., z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał

odwołującego do złożenia wyjaśnień co do wskazanej przez odbiorcę usługi daty jej

zakończenia, tj. 7 maja 2013 r.

Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 15 października 2013 r.,

odwołujący złożył trzeci Wykaz wykonanych usług, wskazując w nim, poza usługą wskazaną

w drugim Wykazie, złożonym przy piśmie z dnia 30 września 2013 r. (na rzecz Uniwersytetu

Warmińsko-Mazurskiego), kolejną usługę – wykonanie wielobranżowej dokumentacji

budowlano-wykonawczej zamiennej budynku użyteczności publicznej o charakterze

badawczo-dydaktyczno-naukowym Centrum Badań Innowacyjnych Uniwersytetu

Rzeszowskiego na rzecz Skanska S.A. Odwołujący załączył także pismo Wyjaśnienie treści

referencji z dnia 16 października 2013 r. złożone przez Małgorzatę S., działającą

w imieniu podmiotu udostępniającego zasób wiedzy i doświadczenia (Skala), w którym nie

odniesiono się w ogóle do wskazanej przez Zastępcy Kanclerza ds. Inwestycyjno-

Technicznych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie daty zakończenia usługi,

tj. 7 maja 2013 r., powołano się natomiast na wieloetapowość prac projektowych

realizowanych na rzecz Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego, które – w przypadku

aktualizacji kosztorysów zostały zakończone w marcu 2011 roku, w przypadku projektów

zamiennych zostały zakończone we wrześniu 2013 r., zaś w przypadku pełnienia nadzoru

autorskiego zakończyć się mają w listopadzie 2013 r.

W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego

z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz

w następnie tego wykluczenia zasadnie odrzucił ofertę odwołującego.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że obowiązkiem wykonawców jest wykazanie

spełniania postawionego przez zamawiającego warunków, w tym w zakresie wiedzy

i doświadczenia, poprzez złożenie odpowiednich dokumentów już w ofercie (w terminie

składania ofert), a jedynie na zasadzie ustawowo przewidzianego wyjątku (art. 26 ust. 3

ustawy Pzp), poprzez ich uzupełnienie po terminie składania ofert.

Odwołujący nie kwestionował zasadności wezwania go przez zamawiającego,

pismem z dnia 26 września 2013 r., do uzupełnienia pierwotnie złożonego wraz z ofertą

Wykazu wykonanych usług.

Co więcej, przedłożył na to wezwanie drugi Wykaz wykonanych usług, w którym

KIO 2524/13 10

wskazał nową usługę, z czym wiązać należy konsekwencje w postaci:

1. odstąpienia przez odwołującego od poddania ocenie zamawiającego usługi

pierwotnie wskazanej w Wykazie złożonym wraz ofertą (wykonanie usługi na

rzecz Uniwersytetu Rzeszowskiego) i odpowiadającej temu konsekwencji

w postaci możliwości oceny przez zamawiającego jedynie nowo wskazanej

usługi, tj. wykonanej na rzecz Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego

w Olsztynie,

2. wyczerpania przez zamawiającego, ustawowo przewidzianej w art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, procedury jednokrotnego uzupełniania dokumentu – Wykazu

wykonanych usług („jednokrotności” wezwania odwołujący nie kwestionował)

i odpowiadającego temu konsekwencji w postaci braku możliwości

ponownego (trzeciego) uzupełniania Wykazu przez odwołującego,

3. zakreślenia przez zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

terminu na uzupełnienie Wykazu wykonanych usług na dzień

1 października 2013 r. i odpowiadającego temu konsekwencji w postaci

złożenia przez tego wraz obowiązku odwołującego dokumentu,

z dokumentami niezbędnymi (np. referencje, zobowiązanie podmiotu

trzeciego), w tym terminie.

Z powyższych względów, a także z uwagi na obowiązek prowadzenia przez

zamawiającego postępowania z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji, poddanie przez zamawiającego ocenie trzeciej usługi, wskazanej

w trzecim Wykazie wykonanych usług (wykonanie dokumentacji zamiennej na rzecz Skanska

S.A.) jest niedopuszczalne.

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że bez znaczenia pozostaje okoliczność,

że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, tj. w terminie do

1 października 2013 r., podmiot udostępniający pierwotnie odwołującemu swój potencjał

wiedzy i doświadczenia (Karpla Konsulting Sp. z o.o.) nie dysponował referencjami

odnoszącymi się do „dopiero co zakończonych i odebranych prac projektowych dla

Uniwersytetu Rzeszowskiego”, ponieważ taki sam termin został wyznaczony dla wszystkich

wykonawców wzywanych przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, a sam

odwołujący ani nie kwestionował tego terminu, ani nie zwracał się do zamawiającego

z prośbą o jego przedłużenie. Wskazać także należy, że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wykonawca może złożyć – jeżeli

z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać

poświadczenia (referencji) – oświadczenie.

KIO 2524/13 11

W drugiej kolejności wskazać należy, że to obowiązkiem odwołującego było, poprzez

składane wraz z ofertą dokumenty (ewentualnie poprzez dokumenty składane w wyniku

uzupełnień) i wyjaśnienia, wykazać, że odwołujący (podmiot udostępniający) spełniał, na

dzień składania ofert, postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący w złożonym w wyniku wezwania z dnia 26 września 2013 r. Wykazie

wykonanych usług wskazał czerwiec 2013 jako „datę” zakończenia usługi zrealizowanej na

rzecz Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie, która nie była zgodna z datą

7 maja 2010 r., wskazaną przez odbiorcę usługi.

Wbrew wezwaniu zamawiającego z dnia 15 października 2013 r. odwołujący nie tylko

nie odniósł się do wskazanej przez odbiorcę usługi daty – 7 maja 2010 r., ale wskazał

(poprzez załączenie Wyjaśnień treści referencji pochodzących od Małgorzaty S.

z firmy Skala) trzy inne terminy zakończenia, odnoszące się do aktualizacji kosztorysów -

marzec 2011 r., wykonania projektów zamiennych - wrzesień 2013 r., pełnienia nadzoru

autorskiego do czasu zakończenia inwestycji - listopad 2013 r, nie wyjaśniając podstawy

wykonania tych usług i ich relacji do umowy na wykonanie Koncepcji architektonicznej

przebudowy, rozbudowy i rewitalizacji obiektów powojskowych przy ul. Warszawskiej

w Olsztynie (umowa 186/2009/PN/DZP z Uniwersytetem Warmińsko-Mazurskim

w Olsztynie).

W tych okolicznościach zamawiający zasadnie przyjął za wiarygodną, wskazaną

przez odbiorę usługi, tj. Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie datę 7 maja 2010 r.

jako datę zakończenia tej usługi.

Ponieważ zaś termin zakończenia usługi, tj. 7 maja 2013 r. wykracza poza 3-letni

okres, na który powoływać się może wykonawca, wykazując wiedzę i doświadczenie,

zamawiający zasadnie uznał, że poprzez złożone dokumenty i wyjaśnienia odwołujący nie

wykazał, że spełnia warunek, że w okresie ostatnich 3 lat przez upływem terminu składania

ofert (tj. przed 16 września 2013 r.) wykonał jeden projekt budynku obejmujący wskazane

branże, o wskazanej powierzchni użytkowej, dla którego uzyskano pozwolenie na budowę.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na

uwzględnienie.

KIO 2524/13 12

Zarzut bezzasadnego wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie zawiera najniższej

ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 i 7 ustawy Pzp skład orzekający Izby

pozostawił bez rozpoznania.

Skład orzekający Izby pozostawiła zarzut bez rozpoznania, ponieważ zgodnie

art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec enumeratywnie wymienionych czynności. W zamkniętym na

mocy decyzji ustawodawcy katalogu nie ma czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W zakresie rezultatów badania i oceny ofert wykonawcy mogą odwołać się wyłącznie od

czynności, które bezpośrednio ich eliminują z postępowania, a zatem od wykluczenia ich

z postępowania lub odrzucenia ich oferty. Ponieważ wartość zamówienia przedmiotowego

postępowania jest poniżej tzw. progów unijnych, odwołujący, który adekwatnie do tej

wartości uiścił wpis, może jedynie oczekiwać rozpoznania zarzutu dotyczącego jego

wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu i odrzucenia w następstwie tego

wykluczenia jego oferty.

Zarzut uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską

cenę, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie zasługuje na

uwzględnienie.

Skład orzekający Izby, na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej z dnia 23 października 2013 r., ustalił, że zamawiający nie odrzucił oferty

odwołującego w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ale wyłącznie na podstawie

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w następstwie wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

W zawiadomieniu z dnia 23 października 2013 r. zamawiający wprawdzie

poinformował o swoich wątpliwościach co do wyjaśnień odwołującego dotyczących

zaoferowanej ceny, jednocześnie jednak wprost oświadczył, że „nie korzysta z uprawnień

wynikających z art. 90 ust. 3 Pzp”, co oznacza, że nie odrzucił oferty odwołującego na tej

podstawie.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na

uwzględnienie.

KIO 2524/13 13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2524/13 14