KIO 2550/13

Sygn. akt: KIO 2550/13

WYROK

z dnia 19 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r.

przez wykonawcę: Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-678),

ul. Szturmowa 2a w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów

w Warszawie (00-916), ul. Świętokrzyska 12

przy udziale:

wykonawcy: S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 21D, −

wykonawcy: AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie (04-802), ul. Zbójnogórska 36A, −

wykonawcy: Biuro Informatyczno-Wdro eniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie −

(30-017), ul. Racławicka 56,

wykonawcy: Kapsch Sp. z o.o. w Warszawie (02-822), ul. Poleczki 35, −

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

przy udziale wykonawcy: Sygnity S.A. w Warszawie (02-486), Al. Jerozolimskie 180,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę: Hewlett-Packard Polska sp. z o.o.

w Warszawie (02-678) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-678) tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie

(02-678) na rzecz zamawiającego: Ministerstwa Finansów w Warszawie (00-916),

ul. Świętokrzyska 12 kwotę 3 500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset złotych

zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2550/13

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Dostawa sprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi” zostało

wszczęte przez Ministerstwo Finansów w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona

przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 136-

235770) w dniu 16 lipca 2013 r.

W dniu 31 października 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: Hewlett-Packard

Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec zmiany przez Zamawiającego, w zakresie opisanym

w odwołaniu, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która została

dokonana pismem z dnia 21 października 2013 r. Czynność ta miała, zdaniem

Odwołującego, stanowić naruszenie „art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2

ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia

2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r,

Poz. 168 - tekst jednolity)”. Odwołujący zarzucał równie Zamawiającemu, i ten zaniechał

określenia na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia

s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego

Postępowania, a tym samym nie wykonał prawomocnego wyroku Izby wydanego w sprawie

KIO 1823/13, co stanowić miało naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 146

ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp,

a tak e doprowadziło do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy

postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o dokonanie odpowiednich,

wnioskowanych przez niego, zmian treści SIWZ.

W dniach 6 i 7 listopada 2013 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego doręczyli następujący wykonawcy: S&T Services

Polska Sp. z o.o. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Informatyczno-

Wdro eniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie oraz Kapsch Sp. z o.o. w Warszawie.

Pismem, doręczonym Prezesowi Izby w dniu 7 listopada 2013 r., wykonawca: Sygnity S.A.

w Warszawie., dokonał zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron, Odwołujący zgłosił opozycję

przeciw przystąpieniu powołanego wykonawcy do postępowania odwoławczego, twierdząc,

i nie wykazał on, aby rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego le ało w jego

interesie. Izba oddaliła zgłoszoną opozycję, uznała bowiem, i Odwołujący

nie uprawdopodobnił, e Sygnity S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść strony, do której przystąpił. Nie zostało bowiem uprawdopodobnione,

aby wykonawca zgłaszający przystąpienie nie miał interesu w kwestionowaniu zasadności

postulowanych przez Odwołującego zmian w treści SIWZ.

Skład orzekający Izby wykluczył, i spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia

odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,

na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a tak e sporządzone w języku

polskim dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania odwoławczego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,

e Zamawiający w dniu 16 lipca 2013 r. opublikował na stronie internetowej treść SIWZ.

Zgodnie z pkt I.3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony

w załączniku A do SIWZ (SOPZ). Zgodnie z treścią powołanego załącznika do SIWZ, jego

treść została dookreślona w kolejnych, dziewiętnastu załącznikach do tego SOPZ,

w tym m.in. załącznik nr IV do SOPZ opisany został jako: „Wymagane parametry techniczne

dla urządzeń teleinformatycznych”, zaś załącznik nr XIX do SOPZ jako: „Scenariusz

rozbudowy systemów infrastrukturalnych w CPD MF”. Co istotne, ostatni, dziewiętnasty

załącznik do SOPZ, zawierał dalsze trzy załączniki, z których drugi został zatytułowany:

2

„Wymagania dla rozbudowy systemów infrastrukturalnych Załącznik nr 2 do scenariusza

rozbudowy”.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający kolejnymi pismami, z dnia 2, 7 i

20 sierpnia, a tak e 21 października oraz 13 listopada 2013 r. dokonał zmian pierwotnej

treści SIWZ.

W związku z postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego zapadły te dwa wyroki

Izby wydane w sprawach: KIO 1823/13 oraz KIO 2096/13. W pierwszym z tych orzeczeń,

Izba uwzględniając rozpoznawane odwołanie nakazała Zamawiającemu m.in. „zmianę

specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wyjaśnienie, na czym będzie polegał

nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń

SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i

Podatkowych (KiCSCP)”.

W dniu 31 października 2013 r. wpłynęło do Prezesa Izby odwołanie, w którym Odwołujący

zawarł podnoszone przez siebie zarzuty w siedmiu kolejnych punktach.

W punkcie pierwszym, powołując się na treść sentencji orzeczenia Izby wydanego w sprawie

KIO 1823/13 oraz odnosząc się do treści pisma z dnia 21 października 2013 r., Odwołujący

zarzucał Zamawiającemu, i ten nie wykonał powołanego wyroku Izby i nie wyjaśnił

„na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji

Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”, o którym to nadzorze mowa jest we wstępie

do SOPZ. Zaniechanie to stanowić miało naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 146

ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp,

a ponadto doprowadziło ono do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy

postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający we wniesionej przez siebie odpowiedzi na odwołanie przyznał, e publikując

zmiany treści SIWZ opisane w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie wskazał na czym

polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze wyrok wydany w sprawie

KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści załącznika

A do SIWZ, w tym m.in. dodał do załącznika A do SIWZ załącznik nr XX opisujący zakres

nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP

Slovakia s.r.o.

W toku postępowania odwoławczego nie zostało, w ocenie Izby, wykazane,

aby Zamawiający poprzez zaniechanie wykonania wyroku Izby dopuścił się naruszenia

3

art. 146 ust. 6 ustawy Pzp czy te art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp.

Przepisy te nie są adresowane do Zamawiającego i nie regulują materii postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym nie mogą zostać przez Zamawiającego

naruszone. Pierwszy z nich (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp) stanowi dla Prezesa UZP podstawę

prawną dla wystąpienia do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie określa on adnych

obowiązków Zamawiającego, a jedynie wskazuje, e w przypadku dopuszczenia się

przez niego określonych naruszeń, doniosłych dla wyniku postępowania, określone

uprawnienie przysługuje Prezesowi UZP. Kolejne dwa przepisy (192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1)

ustawy Pzp) adresowane są do Izby rozpoznającej odwołanie wniesione w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, zatem tak e one nie mogą zostać przez Zamawiającego

naruszone.

Niezale enie od powy szego, Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazywał,

i zaniechanie ze strony Zamawiającego dokonania nakazanej przez Izbę zmiany treści

SIWZ doprowadziło do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy

postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Jak to ju zostało wskazane Zamawiający przyznał, e w piśmie z dnia 21 października

2013 r. nie wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze

wyrok wydany w sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich

zmian w treści załącznika A do SIWZ. Uwzględniając przepis art. 190 ust. 5 ustawy Pzp,

który stanowi, e nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę

przeciwną, je eli Izba uzna, e przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności

z rzeczywistym stanem rzeczy, Izba przyjęła, i nie było sporne między Stronami, i do dnia

13 listopada 2013 r. Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ opisującego zakres nadzoru

autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

W świetle zapadłego wcześniej orzeczenia Izby KIO 1823/13, oraz w wyniku analizy

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, uznać nale ało, i nieuwzględnienie

w treści SIWZ postulowanej przez Odwołującego oraz nakazanej przez Izbę treści stanowiło

naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak, w ustalonym przez Izbę stanie

faktycznym, brak podstaw, aby przyjąć, e naruszenie to mo e mieć wpływ na wynik

e zasadność rozpoznawanego postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym,

zarzutu przemawia za uwzględnieniem odwołania. W dniu 13 listopada 2013 r. Zamawiający

dokonał bowiem zmian treści SIWZ. Zmiany te mają, w ocenie Zamawiającego, określać

w stopniu wystarczającym zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm

4

HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Co istotne, Izba w tym postępowaniu nie miała

podstaw do tego, aby orzekać o tym, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany treści

SIWZ nie naruszają przepisów ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie mo e

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – z oczywistych względów

w odwołaniu, w którym zarzucano Zamawiającemu zaniechanie dokonania odpowiednich

zmian w treści SIWZ, nie mogły zostać podniesione zarzuty wobec nowej treści SIWZ

ukształtowanej dopiero w dniu 13 listopada 2013 r.

Na marginesie wskazać nale ało, i w odwołaniu nie zostało zawarte ądanie wskazania

w treści SIWZ, e to nie HP jest autorem SIWZ, czy te samego SOPZ, niemniej jednak,

w toku rozprawy przed Izbą, Zamawiający oświadczył, e autorami dokumentacji

postępowania są pracownicy Ministerstwa Finansów.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów, opisanych w punktach od drugiego do siódmego,

gdzie poprzez wskazanie na określoną treść SIWZ Odwołujący zarzucał Zamawiającemu,

i ten przez nadanie tej e treści SIWZ nieodpowiedniego brzmienia, dopuścił się naruszenia

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy

Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie

dyscypliny finansów publicznych, Izba poczyniła wspólne dla wszystkich zarzutów ustalenia i

podjęła odpowiednie rozstrzygnięcia.

Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca korzystający ze środków ochrony

prawnej musi wykazać, e zamawiający swoim działaniem, bądź zaniechaniem działania

do którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy.

Chodzi tu przy tym o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zdefiniowanej w art. 1 tej

ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Dlatego te Izba nie rozstrzygała, uznając się

za niewłaściwą w tym zakresie, o zasadności twierdzeń o naruszeniu przez Zamawiającego

przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Ponadto, co istotne dla oceny zasadności zarzutów opisanych w punktach od drugiego

do siódmego, Izba ustaliła, e w piśmie z dnia 21 października 2013 r., Zamawiający

w punktach 3), 4) i 5), zawarł stwierdzenie, i odpowiednio załączniki II, IV i XIX (zał. 2)

do SOPZ „w nowym brzmieniu” stanowią załączniki do tego pisma. Odwołujący z tego

sformułowania wywiódł, i są to zupełnie nowe dokumenty, w których w całości zawarte

zostały nowe zapisy, stąd te mo na całą ich treść kwestionować na obecnym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby stanowisko to nie znajduje

uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, jest zbyt daleko idące, a przyjęcie

argumentacji Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie, doprowadziłoby de facto

5

do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania wobec zapisów SIWZ, które zostały

ukształtowane przed dniem 21 października 2013 r. W rozpoznawanej sprawie, koniecznym

było porównanie treści poszczególnych zapisów SIWZ, których prawidłowość kwestionowana

była przez Odwołującego, w brzmieniu obowiązującym po wprowadzeniu zmian z dnia

21 października 2013 r. z zapisami, które były obowiązującymi, w brzmieniu sprzed tej daty.

W ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 182 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy odwołanie

zostało wniesione w dniu 31 października 2013 r., za zarzuty podniesione w terminie i

podlegające rozpoznaniu Izby mo na było uznać jedynie te, które zmierzały

do zakwestionowania nowej w dniu 21 października 2013 r. treści SIWZ, która przed tym

dniem nie była wykonawcom znana. Tym samym podwa anie prawidłowości zapisów

ustalonych przed tą datą, uznać nale ało za działanie spóźnione.

Jako okoliczność niesporną pomiędzy Stronami, Izba przyjęła, i z treści SIWZ, w tym SOPZ,

a w szczególności z załącznika 2 do załącznika XIX do SOPZ, wynika, e ka dy z dwóch

systemów infrastrukturalnych, których rozbudowa objęta jest przedmiotem zamówienia,

został zbudowany w oparciu o produkty określonych producentów, odpowiednio system

KiC 1A – zbudowano na z wykorzystaniem produktów IBM, zaś system KiC 1B – produktów

HP.

Uwzględniając powy sze, Izba w odniesieniu do kolejnych zarzutów podnoszonych

przez Odwołującego ustaliła i zwa yła, co następuje.

W punkcie drugim, Odwołujący twierdził, i Zamawiający pismem z dnia 21 października

2013 r. w załączniku IV do SOPZ w rozdziale 5.5 zmodyfikował treść definicji cechy „Pamięć

podręczna” poprzez dodanie postanowienia: „nie dopuszcza się mo liwości skalowania

pamięci cache poprzez klastrowanie par kontrolerów." Zgodnie z oświadczeniem

Odwołującego postanowienie to uniemo liwiało zło enie oferty spełniającej to wymaganie

w przypadku rozbudowy systemu Al_01 w oparciu o macierz 3PAR określonej w załączniku

XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01 akapit: „Sprzęt dostarczony w ramach

KiC IB podlegający rozbudowie", w zakresie wymagania załącznika XIX do SOPZ, załącznik

2, rozdział 1 o treści „Rozbudowa systemu infrastrukturalnego nie mo e ograniczać

funkcjonalności obecnych rozwiązań". Podkreślał on, i macierz 3PAR, będąca elementem

sytemu zbudowanego w oparciu o produkty HP (KiC 1b) nie posiada oczekiwanej

przez Zamawiającego, a objętej zarzutem, właściwości. Mają to na uwadze, wnioskował on

o usunięcie kwestionowanego zapisu.

Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. usunął z treści SIWZ zaskar ony element

definicji cechy „Pamięć podręczna”, uczynił tym samym zadość ądaniu Odwołującego.

6

Tym samym uznał de facto słuszność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Fakt ten

pozwolił Izbie przyjąć, i potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez ustalenie nowej treści definicji cechy „Pamięć podręczna” w zakresie wskazanym

przez Odwołującego. Niemniej jednak, wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany treści

SIWZ pismem z dnia 13 listopada 2013 r. brak było podstaw do uznania, i stwierdzone

naruszenie mo e mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –

kwestionowany przez Odwołującego zapis został bowiem wykreślony.

Podobnie, jak w przypadku zarzutu sformułowanego w punkcie pierwszym odwołania, Izba

uznała, i nowa treść SIWZ, ustalona pismem z dnia 13 listopada 2013 r. i nieobjęta

zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mo e być przez Izbę oceniania w tym postępowania

odwoławczym.

W punkcie trzecim, Odwołujący powołując się na wskazany przez siebie zapis załącznika

XIX do SOPZ, załącznika 2, rozdziału 2, system Al_12, twierdził, i Zamawiający nie wskazał

pełnej listy posiadanych w ramach systemu AI_12 narzędzi.

Zarzut ten w toku rozprawy przed Izbą został przez Odwołującego wycofany, tym samym

nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

W punkcie czwartym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku IV do SOPZ

w rozdziale 5.7.1 pozostawił wymóg mo liwości rozbudowy o treści: „Mo liwość instalacji

w obrębie obudowy, portów do obsługi protokołu FColP oraz FCoE." Wywodził on,

i postanowienie to powodowałoby niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ w zakresie

rozbudowywanego systemu Al_17 niezale nie, którego z dostawców urządzenie określone

w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01 byłoby rozbudowane.

Zgodnie bowiem z jego najlepsza wiedzą posiadane przez Zamawiającego urządzenia,

o których mowa w załączniku XIXI do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01, nie mają

mo liwości spełnienia powy szej funkcjonalności zarówno przed rozbudową

jak i po rozbudowie. Wnosił o wykreślenie powołanego postanowienia SIWZ.

W ocenie Izby zarzut ten nie mógł być przez Izbę rozpoznany, został bowiem podniesiony po

terminie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika IV do SOPZ, rozdziału 5.7.1

stanowił element opisu cechy „Mo liwość rozbudowy” odnoszącej się do szkieletu

komunikacyjnego przełącznika SAN. Jak ustaliła Izba, zapis ten w przywołanym tu zakresie,

stanowił element opisu cechy „Mo liwość rozbudowy” ju w pierwotnej treści SIWZ

opublikowanej w dniu 16 lipca 2013 r. Dlatego te , działanie Odwołującego, jako zmierzające

do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem 21 października 2013 r.,

uznać nale ało za działanie spóźnione.

7

W punkcie piątym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ,

załącznik 2, rozdział 2, system Al_17, w opisie „CloudSystem Enterprise EE/ 7.x moduł

pamięci masowych, podsystem sieci SAN HP SN8000B" wprowadził postanowienie

powodujące niezgodność tego opisu z charakterystyką produktów sprzętowych określonych

w znajdującej się pod tym opisem tabeli. Twierdził on, i niezgodność ta powoduje

niemo ność zło enia oferty spełniającej to wymaganie w przypadku rozbudowy systemu

Al_17, poniewa posiadane przez Zamawiającego wskazane w załączniku XIX do SOPZ

załącznik 2, rozdział 2, system Al_17 urządzenia nie mają mo liwości realizacji tej

funkcjonalności przed rozbudową i po rozbudowie. Mając to na uwadze, wnioskował

o usunięcie tabeli znajdującej się pod przywołanym opisem, a ponadto o uzupełnienie

specyfikacji sprzętowej i oprogramowania o rzeczywiście dostarczone w ramach systemu

KiC 1B urządzenia, tj. HP SN8000B oraz oprogramowanie HP Storage Essential.

W ocenie Izby zarzut ten nie mógł być przez Izbę rozpoznany, został bowiem podniesiony

po terminie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika XIX do SOPZ, załącznik

2, rozdział 2, system Al_17 ustalony został pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r. (pkt 1.42) lit. c)

ppkt (2) – str. 21 pisma). Dlatego te , działanie Odwołującego, jako zmierzające

do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem 21 października 2013 r.,

uznać nale ało za działanie spóźnione.

Na marginesie zauwa yć nale y, i Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2013 r. (pkt 3)

w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_17 dodał wskazanie

na oprogramowanie HP Storage Essentials.

W punkcie szóstym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ,

załącznik nr 2, rozdział 3, strona 33, pozycja tabeli 23 zmodyfikował treść definicji pojęcia

„Wirtualizacja zasobów” w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zapis ten brzmiał:

„System musi zapewniać sprzętowe wsparcie dla wirtualizacji zagnie d onej,

w szczególności w zakresie mo liwości zastosowania trybu XP mode w Windows 7

posiadanym przez Zamawiającego, a tak e instalacji wszystkich funkcjonalności w tym

Hyper-V pakietu Windows Server 2012 posiadanym przez Zamawiającego, na maszynie

wirtualnej." Zdaniem Odwołującego jest to jednoznaczne wskazanie na preferencje dla firmy

VMWare. Fakt ten powodować miał niemo ność zło enia oferty spełniającej to wymaganie w

przypadku rozbudowy systemu Al_08 w oparciu o oprogramowanie firmy Microsoft

określonej w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_08, akapit

„Oprogramowanie dostarczone w ramach KiC 1B" w odniesieniu do wymagania zapisu

z tego samego załącznika rozdział 1 o treści „Rozbudowa systemu infrastrukturalnego

nie mo e ograniczać funkcjonalności obecnych rozwiązań." Zgodnie z oświadczeniem

8

Odwołującego produkt Hyper-V nie posiada bowiem takiej właściwości. Mając to na uwadze

wnioskował o usunięcie całego kwestionowanego przez siebie zapisu, ewentualnie

o wykreślenie jego części, tj. frazy: „a tak e instalacji wszystkich funkcjonalności

w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012 posiadanym przez Zamawiającego, na

maszynie wirtualnej”.

Jak ustaliła Izba, kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika XIX do SOPZ,

załącznik nr 2, odnosił się do systemu AI_08 „System wirtualizacji zasobów w CPD MF”.

Porównanie pierwotnej treści załącznika XIX do SOPZ, załącznik nr 2, opublikowanej

w dniu 16 lipca 2013 r., z kwestionowanym zapisem, zawartym w wersji powołanego

załącznika ustalonej pismem z dnia 21 października 2013 r., pozwoliło Izbie stwierdzić,

e w dniu 21 października 2013 r. Zamawiający uszczegółowił pierwotny zapis (str. 13

pierwotnej treści załącznika XIX do SOPZ, załącznika nr 2) o dwukrotne dopisanie

w 23 pozycji tabeli wyra enia „posiadanym przez Zamawiającego”. Zmiana ta, w kontekście

twierdzeń Odwołującego, oceniona musiała zostać jako nieistotna dla rozstrzygnięcia

o zasadności zarzutu. Co wa ne, samo odwołanie w treści 23 pozycji tabeli do „instalacji

wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012” zostało zawarte

ju w treści SIWZ z dnia 16 lipca 2013 r. Dlatego te , działanie Odwołującego,

jako zmierzające do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem

21 października 2013 r., uznać nale ało za działanie spóźnione.

Na marginesie zauwa yć nale y, i Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2013 r. (pkt 4)

wykreślił w załączniku XIX do SOPZ, załącznik nr 2, rozdział 3, strona 33 pozycja tabeli 23

słowa: „a tak e instalacji wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server

2012 posiadanym przez Zamawiającego, na maszynie wirtualnej”.

W punkcie siódmym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ,

załącznik nr 2 zawarł wskazanie na nowe funkcjonalności i wymagania oraz powiązania

systemów w jeden system stojące w sprzeczności z tytułem przetargu „Dostawa sprzętu IT

wraz z usługami towarzyszącymi". W celu uzasadnienia swych twierdzeń wskazał

na fragment opisujący System Al_05: strona 21, pozycja tabeli 29, o treści: „mechanizmami

macierzy dyskowych lub mechanizmami wirtualizatorów macierzy (je eli będą

wykorzystywane przez Wykonawcę). Wymagane jest, aby system w pełni zarządzał całym

procesem - zarządzanie macierzą lub wirtualizatorem macierzy poprzez uruchomienie kopii

migawkowych lub klonów, kontrola aplikacji.", a tak e na kolejny fragment opisujący System

Al_05: strona 24, pozycja tabeli 46, o treści: „Zasoby udostępniane z macierzy dyskowych i

wirtualizatorów macierzy musza być podłączone do oddzielnych fizycznych interfejsów FC

(kart HBA). Wykonawca rozbudowując System zobowiązany jest do dostarczenia takiej ilości

9

kart HBA, która zapewni oddzielenie ruchu generowanego na biblioteki i napędy taśmowe

od tego jaki jest generowany przy dostępie do zasobów dyskowych znajdujących się

na macierzach czy wirtualizatorze macierzy." Zapisy te według Odwołującego świadczyć

miały o powiązaniu systemu AI_05 z systemem Al_01. Odnosząc się do przywołanych

fragmentów opisu systemu AI_05 Odwołujący twierdził, i ich treść wprowadza w błąd

potencjalnych wykonawców poprzez zaniechanie podania szczegółowego opisu składników i

architektury systemu Al_01, do których odwołuje się w innych systemach np. Al_05. Pojawia

się tam bowiem pojęcie wirtualizator macierzy, które nie występuje w wymaganiach i opisie

dostarczonych produktów w ramach projektów KiC1A i 1B dla systemu AI 01 strona 3 i 4.

Skutkuje to brakiem mo liwości dostarczenia rozbudowy systemu nienaruszającego zapisu

zawartego w rozdziale 1 o treści: „Rozbudowa systemu infrastrukturalnego nie mo e

ograniczać funkcjonalności obecnych rozwiązań."

Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wnosił o wprowadzenie w załączniku XIX do SOPZ

załączniku nr 2 postanowień opisujących szczegółowe powiązania i architekturę wszystkich

rozbudowywanych systemów w jeden system chmury obliczeniowej jako kontynuacji

projektów KiC 1A i KiC IB poprzez rozbudowę, zgodnie z definicjami zawartymi w załączniku

I do SOPZ strona 12 „Chmura obliczeniowa", SIWZ rozdział I pkt 2): „rozbudowę i

konfigurację informatycznej infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji

chmury obliczeniowej."; SIWZ_ZAL_A_SOPZ, strona 5: „Zamawiający opracował

Architekturę Referencyjną środowiska IT CPD MF, która bazuje na modelu funkcjonalnym

prywatnej chmury obliczeniowej."; SIWZ_ZAL_C_UMOWA, strona 5: „Całość Sprzętu I

Oprogramowania Standardowego oraz Systemów Infrastrukturalnych zainstalowanych

u Zamawiającego, w tym część dostarczana przez Wykonawcę. Jej konstrukcja oparta jest

na koncepcji prywatnej chmury obliczeniowej, przy czym aplikacje Systemów

Infrastrukturalnych słu ą do wspierania wydajności I bezpieczeństwa Platformy Aplikacyjnej,

na której instalowane są Systemy Biznesowe Zamawiającego."; SIWZ_ZAL_C_UMOWA,

strona 8 określający przedmiot umowy: „rozbudowę i konfigurację informatycznej

infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji chmury obliczeniowej."

Izba rozstrzygając o zasadności tak skonstruowanego zarzutu związana była przepisem

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym jest zobowiązana rozpoznać odwołanie

w granicach zarzutów w nim zawartych. Dlatego te poza zainteresowaniem Izby musiały

pozostać twierdzenia Odwołującego sformułowane dopiero na etapie rozprawy,

a nie zawarte w rozpoznawanym odwołaniu, tj. zarzut niezawarcia w treści SIWZ opisu

jak i przez który system ma być realizowane połączenie pomiędzy poszczególnymi

systemami, czy te zaniechania wskazania systemów, które mają posłu yć zbudowaniu

10

chmury obliczeniowej. Wszystkie przytoczone tu twierdzenia Odwołującego zostały uznane

przez Izbę za próbę nieuprawnionego na gruncie ustawy Pzp rozszerzenia zarzutów

sformułowanych w odwołaniu. Nie mogły one tym samym oddziaływać na ocenę zasadności

zarzutu podniesionego w punkcie siódmym odwołania.

Analiza treści odwołania i jego uzasadnienia w zakresie odnoszącym się

do rozpoznawanego zarzutu pozwoliła Izbie stwierdzić, i Odwołujący ogólne twierdzenia

o nowych funkcjonalnościach i wymaganiach oraz niejasnych powiązaniach systemów,

ograniczył i doprecyzował, w dalszej części uzasadnienia odwołania, wskazując na fakt,

i w opisie systemu AI_01 nie pojawia się pojęcie „wirtualizator macierzy”,

do którego odwołuje się opis systemu AI_05 w przytoczonych przez niego fragmentach

SIWZ. Wa nym przy tym dla rozstrzygnięcia jest fakt, i opis sytemu AI_05 został

umieszczony w SIWZ dopiero po zmianach z dnia 21 października 2012 r.

Zasadność tak sformułowanego zarzutu potwierdza równie pośrednio treść pytania nr 21

zawartego w piśmie z dnia 21 października 2013 r., w którym jeden z wykonawców

stwierdził, i wskazane w opisie systemu AI_01 licencje świadczą o wykorzystywaniu

przez Zamawiającego wirtualizatora macierzy dyskowych.

Co istotne, w ocenicie Izby, za uznaniem zasadności tego zarzutu przemawia równie

postępowanie Zamawiającego, który pismem z dnia 13 listopada 2013 r. w punkcie 5 dodał

do opisu systemu AI_01 wskazanie na wirtualizator macierzy IBM SAN Volume Controller

(SVC). Świadczy to o faktycznym uznaniu przez Zamawiającego zasadności podnoszonego

przez Odwołującego zarzutu. Podkreślenia wymaga przy tym, e zaistnienie tej okoliczności,

przesądzającej o stwierdzeniu dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszenia art. 29

ust. 1 ustawy Pzp, zdecydowało równie o uznaniu, i brak było podstaw do przyjęcia,

e stwierdzone naruszenie mo e mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. W obecnie obowiązującej wykonawców treści SIWZ zawarte zostało w opisie

systemu AI_01 wskazanie na wirtualizator macierzy, którego brak Odwołujący podnosił.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

11

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedło onych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, i Zamawiający przedło ył odpowiednie

rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego

wniosek o obcią enie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia

pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………

12