KIO 2566/13

Sygn. akt: KIO 2566/13

WYROK

z dnia 19 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez

Odwołującego – W…………. H……………, prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą P.P.H.U. AGROSAD W…………. H…………, ul. Miodowa 107, 71-497 Szczecin,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zachodniopomorski Zarząd

Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Papie a Jana Pawła II 42, 70-415

Szczecin,

przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych

i Melioracyjnych Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 29, 71-564 Szczecin, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Odwołującego – W…………. H………….,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. AGROSAD W……….

H……………, z siedzibą w Szczecinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

W…………….. H……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

P.P.H.U. AGROSAD W………… H……………., z siedzibą w Szczecinie, tytułem

wpisu od odwołania.

1

2.2. zasądza od Odwołującego – W………… H…………….., prowadzącego

gospodarczą pod firmą W………… działalność P.P.H.U. AGROSAD

z siedzibą w Szczecinie, na rzecz - H……………, Zamawiającego

Zachodniopomorskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie,

kwotę 944 zł 57 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści cztery złote pięćdziesiąt

siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: …………………………

2

Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie,

al. Papie a Jana Pawła II 42, 70-415 Szczecin, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Odbudowa wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną

w km 17+210 - 21+560” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).

Zamawiający dnia 30 października 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach

prowadzonego postępowania.

Dnia 4 listopada 2013 roku wykonawca W……….. H…………… prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą: P.P.H.U. AGROSAD W…………. H……………, ul. Miodowa 107; 71-

497 Szczecin (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty najkorzystniejszej, która nie

podlegała odrzuceniu,

2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewyjaśnienie treści zło onej oferty w przypadku

wątpliwości zamawiającego, które zostały opisane w uzasadnieniu odrzucenia oferty

odwołującego,

3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie poprawek w ofercie wykonawcy

poprzez usunięcie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,

4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zarzucenie wykonawcy, e w niemal e wszystkich

pozycjach oferty stosuje współczynnik zmniejszający co wpływa na realne zagro enia

niewykonania prac objętych zamówieniem i stanowiło podstawę do odrzucenia oferty.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności

odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, a tak e powtórzenie czynności

badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.

Zamawiający dnia 5 listopada 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym

w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.

3

Dnia 6 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych

i Melioracyjnych Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 29, 71-564 Szczecin,

Zamawiający, dnia 18 listopada 2013 roku, zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz zło one w pismach uczestnika postępowania odwoławczego,

procesowych, jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na

dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, co uprawnia go do zło enia odwołania.

Odwołujący podał, i zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, na podstawie art. 89

ust. 1pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, e:

1) łączna ilość r-g przedstawiona w kosztorysie inwestorskim wynosi 68.519,763 r-g,

w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad wynosi 59.574,277 r-g,

co daje ró nicę w wysokości 9.945,486 r-g,

4

2) w zestawieniu materiałów ilość ziemi przedstawionej w kosztorysie inwestorskim

wynosi 48.585,60 m sześć., w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad

wynosi 38.878,08 m. sześć, co daje ró nicę w wysokości 9.707,52 m sześć.

3) w zestawieniu sprzętu:

a) pozycja ciągnik kołowy 50 kM ilość przedstawiona w kosztorysie inwestorskim wynosi

2.075,10553 m-g, w kosztorysie ofertowym przedstawionym przez PPHU Agrosad wynosi

288,353 m-g, co daje ró nicę w wysokości 1.786,753 m-g,

b) pozycja przyczepa skrzyniowa 4,5 Mg ilość przedstawiona w kosztorysie

inwestorskim wynosi 1.769,02147 m-g, w kosztorysie ofertowym wynosi 86,0879 m-g, co

daje ró nicę 1.682,93 m-g.,

c) samochód samowyładowczy 5-10 t., ilość przedstawiona w kosztorysie inwestorskim

wynosi 9.493,078 m-g, w kosztorysie ofertowym wynosi 2.122,423 m-g, co daje ró nicę w

wysokości 7.7370,655 m-g - w zestawieniu materiały po pozycją 116 dodano „Samochód

samowyładowczy 5-50 t. w ilości 7.074,0634 m. sześć.”,

4) w niemal wszystkich pozycjach zani one są normy z kosztorysu nakładczego

będącego załącznikiem do SIWZ stosując współczynniki zmniejszające.

Odwołujący wskazał, e czynności zamawiającego uznać nale ało za dokonane

z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty o najni szej cenie,

która nie powinna zostać odrzucona i wyborze oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Część

IX. s.i.w.z. pn. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wskazuje, e:

1) Cena powinna być podana: cyfrowo i słownie.

2) Cena oferty ma charakter ceny ryczałtowej tj. ceny określonej za wykonanie całego

przedmiotu zamówienia.

3) Cenę oferty nale y podać z podatkiem od towarów i usług VAT (brutto),

z wyszczególnieniem kwoty podatku VAT i kwoty bez podatku VAT (netto).

4) Wykonawca wylicza cenę ściśle w oparciu o kosztorys nakładczy-ślepy w tym

przedmiar robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiący jego integralną część, bez mo liwości

jego zmiany.

5) Wykonawca podając cenę w ofercie powinien uwzględnić wszystkie czynności,

wymagania i badania, składające się na wykonanie zamówienia, określone

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji technicznej wykonania

i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ), dokumentacji projektowej (załącznik

nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ)

stanowiącym jego integralną część, wzorze umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), a tak e

obowiązujących przepisach technicznych i warunkach wykonania

i odbioru robót z bran y budownictwa wodno - in ynieryjnego i wodno-melioracyjnego.

5

6) Kosztorys ofertowy musi być zgodny z kosztorysem ślepym - nakładczym,

stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien zawierać zgodne nakłady i jednostki

przedmiarowe bez mo liwości ich zmiany.

W ocenie odwołującego, powy sze wymogi zostały spełnione w szczególności w zakresie

pkt. 6 z uwagi na fakt, e kosztorys odwołującego jest zgodny z kosztorysem ślepym

nakładczym zamawiającego. W kosztorysie szczegółowym odwołującego został

zastosowany współczynnik zmniejszający w pozycjach, których kosztorys ślepy nakładczy

nie zawiera, co zostało dokonane bez ingerencji w jednostki przedmiarowe i nakłady.

Powy sze wynika z zastosowania nowych wysokowydajnych maszyn o większej wydajności

i sprawności oraz przewidzianych zmian organizacyjnych zgodnie z systemem ISO 9001

2009, które powodują zmniejszenie czasochłonności wykonania robót.

W odniesieniu do zarzutów zamawiającego odwołujący wskazał:

ad 1. Ilość roboczogodzin wskazana przez wykonawcę jest wystarczająca i odpowiednia

w odniesieniu do nakładu pracy na wykonanie planowanej inwestycji,

ad 2. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- ró nica w ilości ziemi

wynikła w okoliczności posiadania przez Wykonawcę 9707,52 m. sześć, własnego materiału,

w związku z czym do zakupienia pozostaje 38.878,08 m. sześć, materiału,

ad 3. a, b. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- został zastosowany

współczynnik zmniejszający poniewa Wykonawca zakłada u ycie maszyn o większej

ładowności i innych technologii- planowane jest u ycie cię arówek o pojemności 40 Mg (a

nie ciągnika moc 50 kM i przyczepy o pojemności 4,5 Mg co jest rozwiązaniem

niewydajnym),

ad 3 c. Nakłady i jednostki w tym zakresie pozostały bez zmian- przy tworzeniu wyceny

indywidualnej samochód samowyładowczy został przez omyłkę zdefiniowany, jako materiał

a nie sprzęt (w jednostkach właściwych powinno wystąpić m-g a nie m. sześć.).

Z powy szego wynika, e łączna ilość wynosi 9196,48 m-g (2122,42+7074,06) co przy

zastosowaniu wydajnych maszyn wykonawcy jest ilością wystarczającą,

ad. 4. Zastosowanie ró nych współczynników związane jest z wysokim poziomem

specjalizacji i organizacji wykonywanych robót, wydajności sprzętu i pozyskiwania

materiałów. Powy sze okoliczności nie powinny budzić wątpliwości zamawiającego równie

z uwagi na fakt, e odwołujący wykonywał ju prace na rzecz zamawiającego.

W związku z powy szym w pierwszej kolejności nale y podkreślić, e w przypadku

wątpliwości, co do treści zło onej oferty zamawiający powinien za ądać wyjaśnień, co do

zgodności zło onej oferty z treścią specyfikacji, co pozwoliłoby zamawiającemu na ustalenie

ewentualnych rozbie ności w ich treści.

Zdaniem odwołującego, je eli zamawiający powziął wątpliwości, co do treści oferty, a tak

wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym powstępowaniu,

6

wówczas powinien na etapie oceny oferty wyjaśnić wątpliwości związane z jej treścią.

Istotnym jest, e taki tryb został przez zamawiającego zastosowany we wcześniejszym

postępowaniu, w którym brał udział odwołujący przy wątpliwościach to samych

z występującymi w niniejszej sprawie. Ponadto wskazać nale y, e zastosowanie przez

zamawiającego w niniejszej sprawie instytucji zapytania wykonawcy w toku badania oferty

doprowadziłoby do uzyskania wyjaśnień, które pozwoliłyby na wybranie oferty odrzuconej.

W związku z powy szym odwołujący uznał, e czynności zamawiającego naruszyły art. 87

ust. 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt.3 wskazać nale y, e w przypadku

uznania, e w zło onej ofercie występują oczywiste omyłki wówczas zamawiający powinien

dokonać ich poprawek i oceny zło onych ofert przy uwzględnieniu poprawionych informacji.

Zamawiający ma bowiem obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada

treści siwz, jednak z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy uPZP, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty, przy czym konieczne jest zawiadomienie o tym fakcie

wykonawcy. Przepisy ustawy nie odnoszą się do poprawienia omyłek w zale ności od ich

ilości, a jedynie z uwagi na ich istotność. Granicę dopuszczalnych zmian warunkuje

natomiast kategoria istotności zmiany oferty. Przepisu ustawy Pzp obejmują wszelkie

niezamierzone, błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne

ró nice nie będące świadomym pominięciem określonych w siwz wymogów. Mo e to

dotyczyć tak e ceny wskazanej w ofercie. Natomiast ka da poprawiona pomyłka powoduje

konieczność dokonania dalszych zmian, będących jej konsekwencją rachunkową.

Popełnienie oczywistej omyłki przez wykonawcę zobowiązuje więc zamawiającego do jej

skorygowania, a następnie do obliczenia ceny z uwzględnieniem wartości zmienionej

w drodze poprawiania omyłki.

W niniejszej sprawie zastosowanie powy szego przepisu powinno odnosić się

w szczególności do uwag wskazanych w pkt. 3 lit. c) uzasadnienia odrzucenia oferty

w związku z faktem wskazania przez wykonawcę jednostek w postaci m. sześć, a nie m-g.

Zamawiający nie dokonał poprawek oczywistych omyłek czym naruszył dyspozycję art. 87

ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Ponadto o poprawieniu omyłek pisarskich oraz omyłek

rachunkowych, a tak e innych omyłek zamawiający jest obowiązany poinformować

niezwłocznie po dokonaniu takiej czynności wykonawcę, co w niniejszej sprawie nie miało

miejsca.

W związku ze wskazanymi powy szej wyjaśnieniami w szczególności odnoszącymi się do

punktów uzasadnienia zmawiającego o odrzuceniu oferty w przypadku uznania, e nie

zachodzi w niniejszej sprawie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przyjąć nale y, e

7

Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie

poprawek oczywistych omyłek zawartych w treści oferty.

Dodatkowo wskazać nale y, e w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazuje,

i wykonawca stosuje współczynniki zmniejszające co w konsekwencji prowadzić musi do

realnego zagro enia niewykonania przez odwołującego przedmiotu umowy w pełnym

zakresie i nale ytej jakości. Powy sze wpływa równie na zani enie wartości oferty.

Zdaniem odwołującego, powy sze narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim

ogranicza odwołującego do zastosowania współczynników korygujących związanych

z zastosowaniem bardziej wydajnych metod przeprowadzania prac. Uzasadnienie, co do

zastosowania odpowiednich współczynników zostało ju wskazane w odwołaniu,

w odpowiedzi na argumenty zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty odwołującego.

Przyjęcie a priori przez zamawiającego, e stosowanie przeliczników korygujących prowadzi

do realnego zagro enia wykonania umowy nie znajduje adnych podstaw, tym bardziej,

e w toku badania ofert zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w celu wyjaśnienia

ewentualnych wątpliwości. Stosowne współczynniki zostały zastosowane w związku z faktem

posiadania przez odwołującego części materiałów oraz zastosowaniem bardziej wydajnych

technologii, co nie powinno w adnej mierze wpływać na wybór najkorzystniejszej oferty.

W niniejszym postępowaniu poprzez wykluczenie mo liwości zastosowania

współczynników korygujących doprowadza się do dyskryminacji odwołującego, który

przedstawia najbardziej optymalny i specjalistyczny sposób wykonania przedmiotu

zamówienia, co w sposób oczywisty prowadzi o ograniczenia konkurencyjności i naruszenia

art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu ograniczono wybór oferty do wykonawców

nieposiadających wysoko wyspecjalizowanych urządzeń oraz stosowanego sposobu

organizacji.

Na marginesie odwołujący wskazał, e zało enia zamawiającego nie znajdują równie

adnego uzasadnienia faktycznego, gdy w niniejszym postępowaniu została odrzucona

oferta o najni szej cenie zło ona przez odwołującego, który wykonywał ju kilkukrotnie prace

na rzecz zamawiającego w to samy zakresie.

Zamawiający wskazał, i budowa wałów przeciwpowodziowych stanowi przedsięwzięcie

budowlane wyjątkowo specyficzne i skomplikowane. Wał przeciwpowodziowy jest to

wykonany w odpowiedniej technologii, i nale ycie zagęszczony nasyp ziemny, o określonych

parametrach technicznych, chroniący tereny przyległe zarówno przed przelaniem się wody

nad koroną wału jak i przefiltrowaniem przez jego korpus.

W związku z powy szym bardzo istotną kwestią jest wykonanie robót w odpowiedniej

technologii, tak aby zapewnić nale ytą jakość wykonywanych robót, a tak e bezpieczeństwo

8

konstrukcji oraz terenów przyległych. Niezwykle wa ne jest równie bardzo precyzyjne

zastosowanie wszelkich wytycznych projektowych w zakresie nale ytego zagęszczenia

nasypu czy te uformowania nachylenia skarp. Tylko dotrzymanie wszystkich wytycznych

projektowych w tym zakresie zapewni odpowiednie funkcjonowanie budowli.

Ze względu na nadrzędny interes społeczny jakim jest ochrona ludzi i ich dobytku przed

skutkami powodzi oraz wspomnianą wy ej specyfikę inwestycji, Zamawiający bardzo

szczegółowo określił oczekiwania wobec Wykonawcy i warunki jakie Wykonawca musi

spełnić biorąc udział w niniejszym przetargu (warunki udziału w tym zakresie opisano

powy ej). Oczekiwania Zamawiającego w odniesieniu do pełnej zgodności kosztorysu

ofertowego z kosztorysem nakładczym-ślepym stanowiącym załącznik do SIWZ w tym z

nakładami i jednostkami przedmiarowymi (zob. m.in. część IX, ust. 6 SIWZ- str. 13), mają

swoje uzasadnienie i stanowią dla Zamawiającego zapewnienie, e wał przeciwpowodziowy

zostanie wykonany nale ycie, a konstrukcja przez wiele lat stanowić będzie ochronę przed

powodzią dla ludzi i ich mienia.

Kosztorys nakładczy ślepy przedstawia w kolejnych pozycjach kosztorysowych wszystkie

elementy i rodzaje robót jakie nale y w ramach danego przedsięwzięcia wykonać, aby

osiągnąć zamierzony efekt rzeczowy, a więc wykonać w odpowiednim zakresie i jakości

przedmiot umowy jakiego oczekuje Zamawiający. W poszczególnych pozycjach kosztorysu

zawarte są odpowiednie nakłady (nakład materiałów potrzebny do wykonania danego

elementu, bądź te nakład pracy sprzętu i ludzi potrzebny do jego wykonania) oraz jednostki

przedmiarowe w jakich te nakłady są mierzone. Zamieszczenie przez Zamawiającego tak

szczegółowego kosztorysu nakładczego-ślepego, opartego na dokumentacji projektowej

wykonanej przez uprawnionego projektanta, stanowiącego jej nieodłączny element, ma na

celu wskazanie technologii jaką nale y zastosować przy realizacji przedmiotu umowy (m.in.

sprzęt jakiego nale y u yć do realizacji ka dego z elementów robót indywidualnie) a tak e

ilości (nakłady) materiału potrzebnego do wykonania danego elementu w odpowiedniej,

wymaganej przez Zamawiającego, jakości. Zwrócić w tym miejscu nale y uwagę, i dane

zawarte w kosztorysie nakładczym-ślepym wraz z przedmiarem doprecyzowują informacje

zawarte w projekcie budowlanym i dopiero w całości, wraz ze specyfikacją techniczną

wykonania i odbioru robót, tworzą kompletną dokumentacje projektową charakteryzującą

przedsięwzięcie.

Określenie rodzaju sprzętu (w tym dopuszczalnego cię aru maszyn poruszających się po

terenie na którym ma być posadowiony wał) oraz ilości potrzebnego materiału, zapewnić ma

bezpieczeństwo konstrukcji oraz odpowiednią funkcjonalność budowli po jej wykonaniu, w

związku z czym absolutnie niedopuszczalne jest, jakoby Wykonawca dokonywał

jakichkolwiek zmian w tym e kosztorysie, stanowiącym załącznik do SIWZ. Poprzez

zmniejszenie nakładów na materiał jakie Wykonawca zamierza wykorzystać przy realizacji

9

przedmiotu umowy, czy le nakładów godzin pracy sprzętu i ludzi, Wykonawca przedstawia

Zamawiającemu ofertę alternatywną, znacząco ró niącą się od oczekiwań Zamawiającego.

Jest to niedopuszczalne i jednoznaczne odstępstwo od zakresu zamówienia opisanego

przez Zamawiającego w SIWZ i załącznikach do SIWZ.

Odwołujący dopuścił się ingerencji a w 130 pozycjach kosztorysowych z 253 pozycji jakie

zawiera kosztorys nakładczy-ślepy. Stosując współczynniki zmniejszające (prowadzące do

zmniejszenia nakładu sprzętu, robocizny i materiałów) Wykonawca doprowadził do zmiany

nakładów rzeczowych w ponad połowie pozycji kosztorysu, stanowiącego niezwykle wa ny

załącznik do SIWZ, charakteryzujący roboty jakie nale y wykonać i zapewniający wykonanie

ich w nale ytej jakości, co potwierdzone zostało opisem oczekiwań Zamawiającego w tym

zakresie w rozdziale IX SIWZ).

Wykonawca zani ył nakłady rzeczowe :

- sprzętu w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: Poz. 1, 2-27, 30, 32, 35,

93, 109, 242, 38, 45, 61, 91, 41-42, 49, 65, 53-55, 122-124, 144, 172, 173, 195, 196, 68,

79,89, 125, 174, 197, 128, 178, 156, 164, 185, 193, 200, 237, 182, 188, 199

- robocizny w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: Poz. 1-32, 35, 39,41,

47, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 59, 60, 61, 62, 75-78, 79, 84, 87, 93-97, 102-104, 109, 111-117,

122-125, 127, 128, 139-142, 144-146, 150, 151, 156, 161, 164, 168, 171, 172-174, 176-178,

183-189, 393-195, 197, 199-201, 208, 212, 217, 218, 222, 224, 227, 237, 238, 240, 242,

243, 248, 249, 253.

- materiału w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego: poz. 34,48,64, 55, 122,

123.

Po zmniejszeniu nakładu na materiał potrzebny do wykonania wału - ziemię - mo liwe jest

wykonanie wału o mniejszym przekroju poprzecznym (ni sza rzędna korony wału

zagra ająca przelaniem się wody przez koronę, lub większe nachylenie skarp zagra ające

utratą stabilności konstrukcji) bądź o odpowiednich wymiarach ale mniejszym zagęszczeniu

(co z kolei powoduje olbrzymie zagro enie dla funkcjonowania wału - nawet przy ni szych

stanach wody mo liwe byłoby filtrowanie wody przez słabo zagęszczony korpus wału). Nie

ma jednak najmniejszej mo liwości, aby zmniejszając nakład na materiał wykonać przedmiot

umowy adekwatnie do oczekiwań Zamawiającego i wytycznych projektanta. Jeśli dodać do

tego zmniejszenie nakładu na sprzęt w 69 pozycjach kosztorysu, nakładu na robociznę

w 123 pozycjach kosztorysu oraz nakładów na materiał w kolejnych 5 pozycjach kosztorysu,

to jednoznacznie i z całą pewnością nale y uznać, e zmiany stanowią istotną ingerencję

w zakres zamówienia, a próba poprawienia przez Zamawiającego powy szych 130 zmian

w pozycjach kosztorysu spowodowanych zmniejszeniem nakładów w tych pozycjach,

doprowadziłaby do bardzo znaczącej zmiany treści oferty zło onej przez Wykonawcę,

w odniesieniu zarówno do wartości oferty jak i jej zakresu rzeczowego.

10

Nie do zaakceptowania przez zamawiającego jest fakt, e w zamówieniu mającym na celu

wykonanie wału przeciwpowodziowego, a więc niezwykle wa nej ze względu na swoją

funkcję budowli ziemnej, Wykonawca oferuje, e wykona tę budowlę wykorzystując 9.707,52

m 3 ziemi mniej ni przewiduje projekt budowlany i kosztorys nakładczy-ślepy stanowiący

załącznik do SIWZ (pozycja nr 34 kosztorysu nakładczego-ślepego nakład rzeczowy wynosi

48.585,60 m3, natomiast w kosztorysie ofertowym wykonawca przewidział nakład rzeczowy

wielkości 38.868,48 m3). Jest to jednoznaczne i niedopuszczalne odstępstwo od projektu

budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ i od zakresu zamówienia zawartego w SIWZ

(nakłady wskazane w kosztorysie nakładczym-ślepym wynikają z precyzyjnych obliczeń

projektanta, dokonanych na podstawie załączonych do projektu budowlanego przekrojów

poprzecznych i profilu podłu nego oraz wskazanych w części opisowej projektu

budowlanego parametrów technicznych budowli - część II, punkty 1-2, str. 22-26 części

opisowej projektu budowlanego). Nakład budulca (ziemi) zawarty w kosztorysie nakładczym-

ślepym był zgodny z dokumentacją projektową wykonaną przez uprawnionego projektanta i

uwzględniała kubaturę wału jaką nale y wykorzystać przy realizacji przedmiotu umowy wraz

z zagęszczaniem i osiadaniem jakie w tego typu budowlach zawsze występuje. Kubatura

wyliczona na podstawie przekrojów poprzecznych i podłu nych została powiększona przez

Projektanta za pomocą współczynnika zwiększającego, uwzględniającego zagęszczanie

i osiadanie nasypów ziemnych i zapewniającego w ten sposób nale yte wykonanie

przedmiotu umowy. Właśnie ten współczynnik został znacząco, bo o 20%, zmniejszony

przez Wykonawcę (pozycja nr 34 kosztorysu ofertowego - przemno enie mas ziemnych

przez współczynnik" 0,8 prowadzące do zmniejszenia nakładów mas ziemnych o 9.707,52

m 3 ). Zało ona mniejsza ilość mas ziemnych do wbudowania nie pozwoli osiągnąć

wymaganych parametrów walów przeciwpowodziowych ani projektowanego wskaźnika

zagęszczenia.

Zamawiający stwierdził równie , e odwołujący u ył równie współczynnika

zmniejszającego dla pracy następującego sprzętu tj: spycharka gąsienicowa, uraw

samochodowy, koparka gąsienicowa, wibromłot, przyczepa dłu ycowa, przyczepa

skrzyniowa, samochód samowyładowczy, uraw budowlany, sprę arka spalinowa, uraw

kołowy, spawarka elektryczna, samochód skrzyniowy czy te zagęszczarka wibracyjna. Tutaj

równie brak jest dla Zamawiającego dowodów na uzasadnienie powy szego zmniejszenia,

a zmniejszeniu nakładów w tym zakresie stanowi bardzo znaczące odstępstwo od zakresu

rzeczowego przedmiotu umowy. Niedopuszczalnym jest dokonanie zmiany technologii

wykonania poszczególnych rodzajów robót i wykorzystanie innego rodzaju sprzętu,

cię szego ni wskazany przez zamawiającego w s.i.w.z. Panujące na obiekcie trudne

warunki gruntowo-wodne, (silnie zró nicowane i słabonośne - zgodnie z zapisami

dokumentacji projektowej oraz w oparciu o Rozporządzenie MSWiA z dnia 24 września 1998

11

r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (Dz.

U. nr 126 z dn. 08.10.1998, poz. 839) wymagają specjalistycznego realizowania robót przy

wykorzystaniu odpowiedniego sprzętu w celu zapewnienia bezpieczeństwa na budowie oraz

dla terenów przyległych do inwestycji. Zamawiający precyzyjnie określił rodzaj sprzętu

i materiału, jaki nale y u yć przy realizacji przedmiotu umowy, oraz nakład na materiały,

sprzęt i robociznę, a w SIWZ wskazał na obowiązek zastosowania nakładów zgodnych ze

wskazanymi w kosztorysie ofertowym. Wykonawca nie spełnił powy szych warunków.

Kolejnym odstępstwem, jakie zamawiający zauwa ył w kosztorysie ofertowym w stosunku

do kosztorysu nakładczego-ślepego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, była ingerencja

odwołującego w nakłady materiałów. Biorąc pod uwagę fakt dokonania przez Wykonawcę

zmian w a 69 pozycjach, które odnoszą się do nakładów pracy sprzętu oraz w a 123

pozycjach odnoszących się nakładów robocizny, a tak e ingerencję w nakłady materiałów

(poz. 34 kosztorysu - zakup i dowóz ziemi, poz. 48, 64 -kamień przy układaniu materacy

siatkowo kamiennych, poz. 55 - brak oczepów grodzie w stosunku do kosztorysu ślepego,

poz. 122, 123 - grodzice przy wbijaniu ścianek szczelnych, poz. 251 - kamień przy narzucie

kamiennym), Zamawiający nie widzi mo liwości zakwalifikowania powy szych zmian, jako

niezamierzonej omyłki ze strony Wykonawcy. Nie mo na te mówić o zmianach niemających

wpływu na treść oferty Wykonawcy, z korzyścią dla Wykonawcy, gdy zastosowanie przez

odwołującego współczynników zmniejszających w tak ogromnej ilości pozycji kosztorysu

miały znaczący wpływ na zaoferowaną cenę w ofercie i spowodowało istotna zmianę treści

oferty.

Zamawiający wskazał, i nie ma mo liwości wyjaśniania treści oferty zło onej przez

odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Przywołany przez odwołującego

przepis stanowi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert..." Wyjaśnień zatem mógłby dokonać

odwołujący, gdyby zamawiający skorzystał z prawa wynikającego z ww. przepisu i wezwał

odwołującego do zło enia wyjaśnień. Zarzut jest sformułowany nieprecyzyjnie. Odwołujący

miał za pewne na myśli brak reakcji zamawiającego w postaci zaniechania wezwania do

zło enia wyjaśnień. Zamawiający nie skorzystał z tego prawa poniewa nie miał wątpliwości,

e oferta w sposób jednoznaczny jest niezgodna z postanowieniami s.i.w.z. Gdyby

zamawiający wezwał odwołującego do zło enia stosownych wyjaśnień odnośnie kosztorysu,

prowadziłby między zamawiającym a odwołującym negocjacje dotyczące zło onej oferty co

w myśl ustawy Pzp jest niedopuszczalne.

Ponadto zamawiający wskazał, i z treści oferty odwołującego w aden sposób nie wynika,

i treść kosztorysu w pozycjach wskazanych przez zamawiającego została zamieszczona

omyłkowo, poniewa odwołujący dopuścił się ingerencji w a 123 pozycjach kosztorysu

12

z 253 jakie zawierał kosztorys nakładczy - ślepy co stanowi powa ną i świadomą ingerencję

w treść oferty w stosunku do treści zamówienia.

Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, e zakres ingerencji zamawiającego w treść oferty

nie mo e być a tak znaczący, aby zmienił całkowicie oświadczenie woli składane przez

wykonawcę jakim jest zło enie oferty. W wyroku z 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP

11/09) wskazano, e: „art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu mo liwość poprawienia w

ofercie innych, ni oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z

siwz, z zastrze eniem, e nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty (...)”. Podobnie w

wyroku o sygn. akt: KIO 197/12, gdzie Izba oceniła, e „aby poprawić omyłkę w trybie art. 87

ust.2 pkt 3 Pzp muszą zajść następujące przesłanki: Po pierwsze koniecznym jest

stwierdzenie, e mamy do czynienia z omyłkowym, tj. niezamierzonym działaniem ze strony

wykonawcy, który doprowadził do popełnienia błędu w ofercie, które to popełnienie błędu

mo emy stwierdzić w oparciu o samą treść oferty. Po drugie stwierdzony błąd w ofercie musi

mieć charakter merytoryczny - powodujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Po

trzecie zaś poprawienie tego nie mo e spowodować istotnych zmian w treści oferty, gdzie

w tym przypadku nie występuje, poniewa zmiany jakich dokonał Wykonawca zmieniają

w sposób znaczny treść oferty Wykonawcy. Mo na natomiast w sposób usprawiedliwiony

stwierdzić przeciwnie, e Wykonawca działał świadomie oraz w sposób rozumny zmniejszył

wartości kosztorysowe dą ąc do zani enia oferowanej ceny. Nale y uwzględnić, e

Zamawiający nie mo e zgadywać lub domyślać się intencji Wykonawcy”. W wyroku z dnia 24

kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 867/13) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e „skoro

w kosztorysie wykonawca zastosował metodę kalkulacji niedopuszczoną postanowieniami

SIWZ, a zamawiający z innych dokumentów oferty nie mo e powziąć informacji czy sytuacja

ta jest wynikiem błędu wykonawcy, czy te świadomym działaniem wykonawcy, sam nie ma

mo liwości dokonania poprawy i zakwalifikowania treści oferty jako innej, nieistotnej omyłki

niewpływającej na treść oferty." W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie zastosował

odmiennej metody kalkulacji (równie oparł się o kosztorys ślepy) jednak dokonał

znaczących zmian w poszczególnych pozycjach tego kosztorysu. W orzecznictwie podkreśla

się, e zakres ingerencji zamawiającego w treść oferty nie mo e być znaczący, powinien

mieć ograniczony zakres ilościowy i jakościowy (vide: str. 14 wyroku KIO z dnia 05.04.2013r.

sygn. akt: KIO 665/13). W przedmiotowej sprawie zakres ingerencji byłby znaczny

(zmniejszenie nakładów w 130 pozycjach na 253 pozycje kosztorysu nakładczego-ślepego)

i prowadziłby do istotnej zmiany treści oferty, innego jej brzmienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

Izba podziela stanowisko zamawiającego wyra one w odpowiedzi na odwołanie,

dodatkowo wskazując, i zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

13

wyraźnie określił, w jaki sposób nale y przygotować ofertę przetargową, w tym w jaki sposób

nale y przygotować kosztorys ofertowy.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w jego załącznikach określił

zakres zobowiązania, które w swojej ofercie powinien przyjąć wykonawca i tak: cyt:

1. W części III, ust. 1 str. 2 s.i.w.z.: Szczegółowe określenie zakresu i ilości robót zawarte

jest w kosztorysie nakładczym - ślepym, w tym przedmiarze robót stanowiącym jego

integralną część (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do

SIWZ) i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do

SIWZ)".

2. W części IX s.i.w.z., str. 13: Wykonawca wylicza cenę ściśle w oparciu o kosztorys

nakładczy-ślepy w tym przedmiar robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiący jego integralną

część, bez mo liwości jego zmiany. Wykonawca podając cenę w ofercie powinien

uwzględnić wszystkie czynności, wymagania i badania, składające się na wykonanie

zamówienia, określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ), dokumentacji

projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym przedmiarze robót

(załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiącym jego integralną część, wzorze umowy (załącznik nr 5

do SIWZ), a tak e obowiązujących przepisach technicznych i warunkach wykonania i

odbioru robót z bran y budownictwa wodno - in ynieryjnego i wodno-melioracyjnego.

Kosztorys ofertowy musi być zgodny

z kosztorysem ślepym - nakładczym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien zawierać

zgodne nakłady i jednostki przedmiarowe bez mo liwości ich zmiany.

3. W § 2 wzoru umowy: Przedmiot umowy określony jest w dokumentacji projektowej

stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych (zał. nr 9 do SIWZ). Szczegółowy zakres rzeczowy robót określa: kosztorys

nakładczy - ślepy wraz z przedmiarem robót stanowiący jego integralną część (zał. nr 3 do

SłWZ) i dokumentacja projektowa (załącznik nr 4 do SIWZ).

4. W § 14 ust.l przyjął i obowiązującą formą wynagrodzenia wykonawcy za wykonane

roboty zgodnie z ofertą będzie wynagrodzenie ryczałtowe.

5. W części VI SIWZ str. 10-11 - Opis przygotowania oferty wskazał m. innymi: a) W pkt 1,

i Wykonawca sporządza ofertę zgodnie z wymogami SIWZ, b) W pkt 9, i dokumenty

i oświadczenia powinny być sporządzane zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez

Zamawiającego wzorami i załącznikami.

6. Część XVII SIWZ Zamawiający określił załączniki tj.: kosztorys nakładczy - załącznik nr

3, dokumentację projektową - załącznik nr 4, wzór umowy - załącznik nr 5 , specyfikację

techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 9.

14

7. W załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 5 Zamawiający zawarł zapis, i Wykonawca

oświadcza, e zapoznał się z SIWZ i nie wnosi zastrze eń oraz, e zdobył konieczne

informacje do przygotowania ofert, i w pkt 6 gdzie oświadczył, i wzór umowy stanowiący

załącznik nr 5 do SIWZ został przez niego zaakceptowany. Zobowiązuje się w przypadku

mojej oferty, do zawarcia umowy na określonych we wzorze umowy warunkach, w miejscu

i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

8. Wśród obligatoryjnych załączników do oferty Zamawiający wymienia kosztorys

Ofertowy.

9. Podkreślić nale y, i wymóg zgodności kosztorysu ofertowego z kosztorysem ślepym -

nakładczym, w tym zgodność nakładów i jednostek przedmiarowych bez mo liwości ich

zmian (potwierdzony zapisami § 2 ust 2 wzoru umowy). Określając w powy szy sposób treść

postanowień SIWZ ust. 1 Zamawiający miał na uwadze charakter robót związany

z zadaniem "Odbudową wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną w km 17+210-21

+560".

Stwierdzić nale ało, e zamawiający w s.i.w.z. nie przewidział mo liwości zaoferowania

rozwiązania innego ni takie, jakie przewidział projektant dokumentacji budowlanej. Istotą

przedmiotu zamówienia jest bowiem specyficzne wykonanie zamówienia, w skład którego

wchodzi odbudowa wału przeciwpowodziowego nad rzeką Małą Iną. Specyficzny przedmiot

zamówienia wywołuje bowiem określone, dopuszczone przez projektanta wykonanie

odbudowy wału z u yciem określonej technologii, która z kolei przewiduje u ycie określonych

materiałów, sprzętu i przy zało eniu określonej przez projektanta pracochłonności.

Odwołujący w swojej ofercie przedstawił de facto rozwiązanie opcjonalne, które nie

odpowiada zało eniom projektowym. W powy szym zakresie w szczególności odwołujący

zaoferował u ycie niedopuszczalnego sprzętu, jak te odwołujący zaoferował

niewystarczającą ilość materiałów niezbędnych do przeprowadzenia całości prac. Skoro

bowiem odwołujący nie zastosował się do wytycznych projektanta i nie zaoferował

przedmiotu zamówienia zgodnie z poczynionym przez zamawiającego zakresem, to

oznacza, e oferta sprzeczna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W szczególności Izba wskazuje na element związany z dostarczeniem odpowiedniej ilości

materiału (ziemi), gdzie odwołujący w kosztorysie ofertowym (poz. 34) zaoferował znacznie

mniejsze ilości ni te określone przez projektanta. Niezasadnym jest twierdzenie

odwołującego, e okoliczność, i zaoferował prawidłową ilość ziemi wynika z poz. 36

kosztorysu, gdy wskazana pozycja dotyczy transportu ziemi określonym pojazdem na

określoną odległość. Błąd odwołującego polega bowiem na niezaoferowaniu przedmiotu

zamówienia w wymaganej przez zamawiającego ilości. Okoliczność podnoszona przez

odwołującego, i pozostałą ilość ziemi odwołujący posiada we własnych zasobach nie

znalazła odzwierciedlenia w treści zło onej oferty. Tym samym nie jest wiadome, czy

15

odwołujący przedmiotową, brakującą ilość ziemi faktycznie zamierzał zamawiającemu

odsprzedać (darować, przekazać nieodpłatnie, itp.). Powy sze oznacza, e zamawiający nie

miał podstaw do uznania, e ta część przedmiotu zamówienia zostanie mu dostarczona, co

z kolei wywołało słuszne przekonanie o niezgodności przedmiotu oferty ze s.i.w.z. Wskazać

bowiem nale y, e oferta, jej treść stanowi essentialia negotii przyszłej umowy. Skoro zatem

przedmiot oferty nie zawiera istotnych elementów przedmiotu zamówienia, to zamawiający

na etapie realizacji nie miałby podstaw do ądania od odwołującego realizacji zamówienia

w zakresie wykraczającym poza przedmiotowy zakres przedmiotu oferty. Analogiczna

sytuacja dotyczy sprzętu podanego przez odwołującego, który nie realizuje zało eń

projektowych przyjętych przez zamawiającego. Skoro bowiem projektant, ze względu na

specyficzne uwarunkowania dotyczące realizacji przedmiotu inwestycji przewidział

zastosowanie określonych maszyn i urządzeń o określonej nośności, to oznacza, e

realizacja tego przedmiotu nie mo e odbywać się przy u yciu sprzętu przekraczającego

zało one nośności.

Niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi, gdy

zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia

co do: zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla

wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym interesy i oczekiwania

zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 401/13).

Zamawiający określił w s.i.w.z. (Rozdział III, część IX, pkt 5), i cyt.: „Wykonawca podając

cenę w ofercie powinien uwzględnić wszystkie czynności, wymagania i badania, składające

się na wykonanie zamówienia, określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ),

dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ), w kosztorysie nakładczym, w tym

przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ) stanowiącym jego integralną część, wzorze

umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)". Natomiast treść oferty odwołującego w znaczący sposób

jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i jej załącznikami. Treść oferty to przede wszystkim zawarty

w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone

w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z nale ytą

starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do

zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Niezgodność treści oferty

z treścią s.i.w.z. nale y oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanej w art. 66

Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami

zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (vide:

wyrok KIO z dnia 23.02.2011 roku, sygn. akt: KIO 297/11). Natomiast sprzeczność oferty

musi być istotnie merytoryczna, niepozwalająca na zawarcie umowy na warunkach

16

określonych w ofercie -antynomicznych z postanowieniami SIWZ (wyrok KIO z dnia 27

marca 2013 r., sygn. akt: KIO 578/13).

Izba nie podzieliła równie stanowiska odwołującego, e charakter wynagrodzenia

określony przez zamawiającego jest ryczałtowy. Co prawda zamawiający we wzorze umowy

w § 14 ust. 1 podał, e obowiązująca formą wynagrodzenia za roboty będzie wynagrodzenie

ryczałtowe, niemniej w dalszych postanowieniach umowy zamawiający podał, e mo liwe

jest wykonywanie robót zamiennych, które w ocenie Izby mogą być wyceniane jedynie

o ceny podane przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Dalej zamawiający podał, e

będzie dokonywał odbiorów cząstkowych, co przy uwzględnieniu cen z kosztorysu

ofertowego ma kolosalne znaczenie, gdy ceny będą dawały się łatwo przeliczyć przez ilości

obmiarowe wykonanych prac. Tym samym zamawiający pozostawia sobie zakres

bezpieczeństwa przed niewłaściwą wyceną odbieranych robót, np. jej znacznemu zawy eniu

w odniesieniu do pozostałych do wykonania robót. Powy sze nale y odczytywać, jako

ochronę przed nieuczciwymi wykonawcami, jak te jako rzetelną, z poszanowaniem stron

wycenę faktycznie zrealizowanych robót za cenę przedstawioną w ofercie. Tym samym

uznać nale ało, e rozliczenie ma charakter mieszany, ryczałtowo-kosztorysowy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający, wobec treści zło onej przez

odwołującego oferty nie miał wątpliwości, co do faktycznych intencji odwołującego, dlatego

te brak było podstaw do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W zakresie zarzucanego przez odwołującego naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp stwierdzić nale ało, e jego zastosowanie w zakresie tylko jednej pozycji

kosztorysu ofertowego nie powoduje zmiany, która powodowałaby zmianę statusu

wykonawcy w postępowaniu, tym samy biorąc pod uwagę treść przepisu art. 192 ust. 2

ustawy Pzp zakres naruszenia pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego

postępowania.

Reasumując stwierdzić nale ało, i zamawiający w poszanowaniu przepisu art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, równo traktując wszystkich

wykonawców, którzy zło yli swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, jednocześnie

odrzucając ofertę odwołującego jako, e jej treść nie była zgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Ponadto wskazać nale y, e odwołujący nie przedstawił adnego wiarygodnego dowodu,

który pozwalałby na uznanie słuszności stawianych zarzutów. Powoływane przez

odwołującego dowody w postaci wyjaśnień dodatkowych, opracowaniu „Przewaga dzięki

technice”, „System ISO 9001 2009” stanowią jedynie materiał poglądowy dotyczący promocji

własnego rozwiązania, nie stanowią jednak e wiarygodnych okoliczności potwierdzających,

e zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie odpowiada zało eniom projektowym

przedstawionym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

17

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

18