KIO 2641/13

Sygn. akt: KIO 2641/13

WYROK

z dnia 27 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2013 r. przez

wykonawcę InPost Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu

prowadzonym przez Urząd Statystyczny w Rzeszowie, ul. Jana III Sobieskiego 10,

35-959 Rzeszów,

przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a InPost Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez InPost Sp. z o.o.,

ul. Malborska 130, 30-624 Kraków tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2641/13

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Urząd Statystyczny w Rzeszowie w

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa Pzp), którego przedmiotem jest

„Świadczenie usług pocztowych dotyczących listów w obrocie krajowym i zagranicznym dla

Urzędu Statystycznego w Rzeszowie.” Zdaniem Odwołującego - In Post Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie Zamawiający z naruszeniem art. 89

ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy i dokonał wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty Poczty Polskiej S.A. z Warszawy, pomimo e oferta ta nie jest ofertą

najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest dro sza

od oferty Odwołującego o ponad 5.000 zł. Wykonawca stwierdził równie , e jego oferta jest

zgodna z ustawą oraz odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].

Odwołujący zarzucił równie naruszenie art. 36 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 4

ustawy Pzp z uwagi na uznanie, e wskazanie w ofercie zamiaru posługiwania się

podwykonawcą stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy oraz naruszenie art. 7

ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 w

związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił równie naruszenie przepisów ustawy z dnia

23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 Nr 1529) [PP] oraz jej art. 6 ust. 4

poprzez uznanie, e wskazany przez niego podwykonawca mógłby występować w ramach

realizacji zamówienia jedynie, jako nadawca, z uwagi na brak wpisu do rejestru operatorów

pocztowych i art. 20 ust. 1 PP w związku z art. 48 PP z uwagi na uznanie, e ewentualne

naklejenie przez podwykonawcę znaczka opłaty pocztowej na przesyłce w miejsce nabitej

pieczątki spowoduje zmianę operatora pocztowego oraz zawarcie umowy na realizację

usługi pomiędzy podwykonawcą a Pocztą Polską S.A. Wskazując na powy sze Odwołujący

wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności

wyboru oferty Poczty Polskiej S.A. jako najkorzystniejszej oraz uniewa nienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny

ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jego oferty, jako

najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podał, e Zamawiający w dniu 6 listopada 2013 r.

poinformował m.in. wykonawcę o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2

ustawy Pzp, stwierdzając, e oferta jest niezgodna z ustawą oraz specyfikacją istotnych

warunków zamówienia. Zamawiający podał, e Odwołujący w formularzu oferty wskazał, e

będzie posługiwał się przy realizacji zamówienia podwykonawcą - Inforsys S.A., co jego

zdaniem implikuje twierdzenie, i część usług zostanie powierzona Poczcie Polskiej S.A.,

3

która nie została wskazana w ofercie. Zdaniem Odwołującego taka ocena jest niezgodna z

ustawą Pzp oraz ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tak e z innymi przepisami

regulującymi procedurę udzielania zamówień publicznych. Wykonawca dalej podał, e

Zamawiający - zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp - ądał wskazania przez wykonawcę w

ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Zgodnie z

przepisem art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca mo e powierzyć wykonanie zamówienia

podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu

zamówienia zamawiający zastrze e w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, e

część lub całość zamówienia nie mo e być powierzona podwykonawcom. Wskazał równie ,

e Zamawiający w punkcie 3.7 siwz wprost dopuścił mo liwość powierzenia przez

wykonawcę części lub całości zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku wykonawca

zobowiązany był jedynie do wskazania w swojej ofercie części zamówienia, których

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Brak takiego wskazania, miał informować

o realizacji zamówienia samodzielnie przez wykonawcę - bez udziału podwykonawcy.

Wykonawca w punkcie 10 Formularza oferty wskazał firmę i adres podwykonawcy oraz

zakres usługi mu powierzonej, podając, e będzie to wysyłka części przesyłek za

pośrednictwem operatora wyznaczonego, odbiory, sortowanie i konfekcjonowanie przesyłek.

Jego zdaniem z powy szego jednoznacznie wynika, e wykonawca skorzystał z prawa do

wskazania w ofercie części zamówienia, które zmierza powierzyć podwykonawcom. W

związku z tym nie mo e czynić Odwołującemu zarzutu, e skorzystał ze swego prawa. Dalej

stwierdzi, e podanie zakresu do powierzenia podwykonawcy nie oznacza wcale, e

wykonawca będzie korzystał z podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Ponownie

podkreślił, e jest to jego uprawnienie, na co wyraźnie wskazuje art. 36 ust. 5 ustawy Pzp,

jednoznacznie stanowiąc, e „wykonawca mo e powierzyć" wykonanie zamówienia

podwykonawcom. Powołując się na orzecznictwo KIO w szczególności stwierdził, e samo

niewypełnienie nawet prawidłowo wyra onych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp

ądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (no. nie podanie

informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku, gdy w rzeczywistości wykonawca

zamierza wykonywać zamówienie lub jego cześć z pomocą podwykonawców) pozbawione

jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyra onych w

ustawie, a mianowicie nie jest sytuacją opisana w dyspozycjach art. 24 lub 89 tej ustawy na

podstawie których wykonawca mo e jedynie pozbawiony zostać mo liwości uzyskania

zamówienia. W szczególności, jego zdaniem, nie zostaje w ten sposób wypełniona

dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z

innego sformułowania adekwatnych przepisów - z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i

nało enia tego typu obowiązków bezpośrednio na wykonawcę. Dalej podał, e podanie lub

brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi

4

adnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w

ofercie. Dodatkowo wskazał, e ądanie przez Zamawiającego podania przez wykonawcę w

punkcie 10 formularza oferty nazwy i adresu podwykonawcy jest naruszeniem art. 36 ust. 4

ustawy Pzp, gdy ustawodawca pozwala jedynie ądać od wykonawcy części zamówienia,

które zamierza powierzyć podwykonawcą i nie mo e w tym zakresie ądać dalszych

informacji w tym zakresie, w szczególności nazwy podwykonawcy czy jego adresu. Zwrócił

równie uwagę na nowy porządek prawny na rynku pocztowym od początku bie ącego roku

obowiązuje, który dopuszcza do świadczenia usług pocztowych tak e innych wykonawców -

operatorów pocztowych. Tym samym skoro wolą ustawodawcy jest by rynek pocztowy był

wolny i dostępny dla jak największej liczby operatorów pocztowych, to wszelkie działania

mające na celu ograniczenie konkurencji w tym zakresie będą stanowiły równie naruszenia

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który statuuje zasadę równego traktowania wykonawców oraz

zachowania uczciwej konkurencji. Wskazał na art. 6 ust. 4 Prawa pocztowego, który nie

wymaga wpisu do rejestru operatorów pocztowych działalność wykonywana przez

podwykonawcę w imieniu operatora pocztowego na podstawie umowy zawartej w formie

pisemnej. Nieprawidłowe jest więc twierdzenie Zamawiającego, e wskazany przez

Odwołującego podwykonawca, mógłby występować jedynie w roli nadawcy, gdy nie jest

wpisany do rejestru operatorów pocztowych. Takie twierdzenie jest w świetle powy szego

nieuprawnione, gdy ustawodawca wyraźnie sankcjonuje sytuację, gdy podwykonawca nie

jest wpisany do rejestru operatorów pocztowych, a mimo to świadczy pewien zakres usług

pocztowych. Mo e on wówczas realizować czynności w imieniu i na rzecz wykonawcy, a

wykonawca ponosi za niego odpowiedzialność względem Zamawiającego. Jego zdaniem nie

sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, e ewentualne naklejenie przez

podwykonawcę znaczka opłaty pocztowej w toku realizacji usługi pocztowej w miejsce

nabitej pieczątki spowoduje naruszenie art. 20 ust. 1 PP. Zgodnie z tym artykułem, operator

pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, jest obowiązany

do oznaczenia przyjętej przesyłki pocztowej informacją potwierdzającą przyjęcie przez niego

opłaty za usługę pocztową albo sposób jej uiszczenia oraz umo liwiającą jego identyfikację.

Brak jest w szczególności w tym przepisie zakazu naklejania znaczków opłaty pocztowej na

przyjętej przez operatora przesyłce, tak e w kontekście ewentualnego podwykonawstwa.

Wskazał równie , e wykonawca uczynił zadość obowiązkom przewidzianym w tym artykule,

gdy realizując usługę oznaczy przyjętą przesyłkę w zakresie opłaty, które to oznaczenie

umo liwi jego identyfikację. Tym samym niezasadne jest, jego zdaniem, równie twierdzenie

Zamawiającego, wedle którego naklejenie znaczka opłaty pocztowej na przesyłce spowoduje

zawarcie umowy pomiędzy podwykonawcą i Pocztą Polską S.A., co zdaniem

Zamawiającego spowoduje zmianę nadawcy. W ka dym bowiem wypadku, zarówno gdy

wykonawca będzie korzystał z usług podwykonawcy, jak i wówczas gdy sam będzie

5

korzystał z trybu usługi powszechnej w celu wysyłki przesyłek, nie dojdzie do zmiany

nadawcy, gdy tym nadawcą będzie zawsze Zamawiający. W związku z czym brak jest

jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, e wykonawca postąpi niezgodnie z siwz czy ustawą

PP. W konkluzji stwierdził, e ma interes w uzyskaniu tego zamówienia w tym, albowiem

zło ył wa ną ofertę, a na skutek niezasadnego odrzucenia jego oferty, która była

najkorzystniejsza cenowo doznał uszczerbku wskutek i to wyczerpuje przesłanki z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,

podnosząc w szczególności, e określił przedmiot zamówienia w punkcie 3 siwz,

zastrzegając w ppkt 3.5.a), i „Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, w której część przesyłek

zostanie nadana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego

na dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot ni Zamawiający. Przesyłki

muszą być doręczane w oryginalnych kopertach Zamawiającego i nadawane wyłącznie na

podstawie dokumentów i druków potwierdzenia nadania, doręczenia i odbioru wypełnionych

przez Zamawiającego. Zarówno na kopertach jak i na ww. dokumentach i drukach muszą

znajdować się dane adresowe Zamawiającego (musi figurować na nich jako nadawca)".

Ponadto w punkcie 3.8 siwz zastrzegł, e znaczek opłaty pocztowej zostanie zastąpiony

pieczęcią wykonaną wg wzoru podanego przez wykonawcę. Z oferty zło onej przez

Odwołującego wynika, i zamierza on powierzyć część zamówienia Podwykonawcy, tj. firmie

In Forsys S.A. z siedzibą w Radzyminie, Al. Jana Pawła 24, jednocześnie wskazując jaki

zakres zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć Podwykonawcy. Czynności, które będą

wykonywane przez Podwykonawcę wskazane w ofercie sprowadzają się nie tylko do

przemieszczania i sortowania przesyłek, lecz tak e będą polegać na wysyłaniu poprzez

operatora wyznaczonego przesyłek do miejscowości nieobsługiwanych przez Odwołującego

(załącznik do oferty Lista Miast i Kodów obsługiwanych przez Odwołującego). Wskazał na

art. 14 ustawy PP zgodnie z którym świadczenie usług pocztowych odbywa się na podstawie

(1) umów o świadczenie usług pocztowych zawieranych między nadawcami a operatorami

pocztowymi, lub (2) umów o współpracę zawieranych miedzy operatorami pocztowymi.

Wskazał tak e na art. 35 tej ustawy, w myśl którego operator pocztowy, który zawarł z

nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, mo e po przyjęciu przesyłki pocztowej

powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o

współpracę zawartej w formie pisemnej. Jego zdaniem, w niniejszym stanie faktycznym,

część przesyłek nadawanych przez Zamawiającego na podstawie umowy z Odwołującym,

będzie nadawana przez podwykonawcę, który nie jest operatorem pocztowym, a to jest

niezgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo Pocztowe. Według szacunku Zamawiającego,

Odwołujący będzie świadczył usługi zastrze one dla operatora pocztowego do adresatów

6

zamieszkałych na terenie jedynie 15 % gmin w Polsce. Zamawiający w większości

przypadków nie będzie występował jako nadawca - faktycznym nadawcą i stroną umowy z

operatorem wyznaczonym będzie Podwykonawca. Dalej podał, e ustawa Prawo Pocztowe

w art. 2 pkt 10 stanowi, e nadawcą jest wyłącznie podmiot, który zawarł z operatorem

pocztowym umowę o świadczenie usługi pocztowej. Przyjmując sposób realizacji

zamówienia zaproponowany w ofercie zło onej przez Odwołującego, Zamawiający straci

ustawowy status nadawcy, zastrze ony dla niego w specyfikacji. Zamawiający dopuścił

mo liwość wykonywania części zamówienia przez podwykonawcę, jednak te czynności

powinny być wykonywane zgodnie z ustawą Prawo Pocztowe. Odwołujący, wskazując jako

podwykonawcę firmę In Forsys S.A. powierzył jej czynności zastrze one prawem dla

Zamawiającego - nadawcy, co jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia określonym

w siwz. Zatem przyjmując sposób realizacji usługi wskazany w ofercie Odwołującego, nie

tylko nastąpi zmiana nadawcy - nadawcą w miejsce Zamawiającego stanie się

podwykonawca, który przesyłki będzie nadawał w imieniu i na rzecz Zamawiającego - jak

równie dojdzie do zmiany operatora pocztowego, bez zawartej umowy pomiędzy

operatorami pocztowymi. Tym samym dojdzie do naruszenia art. 14 pkt 2 ustawy Prawo

Pocztowe. Zamawiający stwierdził równie , e zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 36

ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niezasadny. Zamawiający określił przedmiot

zamówienia z nale ytą starannością na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych. Jednocześnie dopuścił wykonywanie części przedmiotu zamówienia przez

podwykonawców. Czynności związane z wykonywaniem usługi przez Odwołującego i

podwykonawcę powinny być zgodne z ustawą Prawo Pocztowe. Podstawą odrzucenia oferty

Odwołującego nie było powierzenie realizacji części zamówienia przez podwykonawcę jako

takiego, lecz fakt, i powierzony mu zakres czynności i sposób wykonywania przez niego

usługi jest sprzeczny z zapisami ustawy Prawo Pocztowe i siwz. Zgodnie z art. 6 ust. 2

ustawy Prawo Pocztowe, wpisu do rejestru operatorów pocztowych nie wymagają czynności

przyjmowania, sortowania, przemieszczania i doręczania druków bezadresowych, natomiast

do wszystkich pozostałych czynności wymagany jest wpis do rejestru operatorów

pocztowych. Dalej podał, e tak e zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest

niezasadny, albowiem zasada równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie

wykonawców na ka dym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale tak e

środków dyskryminujących ze względu na ich właściwości. Zamawiający w taki sposób

opisał przedmiot zamówienia, aby ka dy wykonawca będący operatorem pocztowym, nawet

nieposiadający rozwiniętej sieci punktów pocztowych, miał mo liwość zło enia oferty w

postępowaniu, poprzez powierzenie części przedmiotu zamówienia podwykonawcy (innemu

operatorowi pocztowemu zgodnie z ustawą Prawo Pocztowe). Ponadto czynności

niezastrze one ustawą Prawo Pocztowe do wykonywania dla operatora pocztowego, mógł

7

powierzyć podwykonawcy niewpisanemu do rejestru operatorów pocztowych. Podkreślił, e

zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia

spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, e dokonany opis nie

e opis narusza konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność,

przedmiotu zamówienia uniemo liwia zło enie oferty przez dany podmiot, nie wskazuje na

naruszenie podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych, skoro na rynku działają

podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.

Stwierdził równie , e bezzasadny jest równie zarzut naruszenia art. 20 w zw. z art. 48

ustawy Prawo Pocztowe. Operator pocztowy mo e powierzyć dalsze wykonanie usługi

innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawartej w formie

pisemnej. Takiej umowy firma In Post Sp. z o. o., z operatorem wyznaczonym nie posiada.

W tej sytuacji Odwołujący zlecając Podwykonawcy wysyłanie części korespondencji za

pośrednictwem operatora wyznaczonego, faktycznie spowoduje zmianę operatora

pocztowego dla Zamawiającego. Natomiast naklejenie przez podwykonawcę znaczka opłaty

pocztowej, spowoduje zawarcie umowy o świadczenie usługi pocztowej pomiędzy

podwykonawcą, a operatorem wyznaczonym. Zamawiający podał równie , e Odwołujący

zło ył oświadczenie zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, e dysponuje odpowiednim

potencjałem technicznym, tj. dysponuje na terenie ka dej gminy minimum jedną placówką do

obioru przesyłek awizowanych, czynną w dni robocze. Z oferty Odwołującego wynika, i nie

spełnia on tego wymogu (do oferty została dołączona lista, na której jest wskazane jedynie

379 placówek pocztowych, gmin). Odwołujący w ofercie nie wykazał, e będzie dysponował

w pozostałych gminach zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zamawiający

zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych nie wzywał wykonawcy do

wyjaśnienia treści zło onego oświadczenia, gdy na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy

Prawa zamówień publicznych oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

wykonawca - Poczta Polska S.A. w Warszawie, wnosząc tak e o oddalenie odwołania i

wskazując w szczególności, e w formularzu ofertowym, wykonawca In Post Sp. z o. o.

oświadczył, e część zamówienia (wysyłka przesyłek do miejscowości niewymienionych w

siwz) wykona przy pomocy podwykonawcy - In Forsys S.A., który ma dokonywać wysyłki

części przesyłek za pośrednictwem operatora wyznaczonego, jakim aktualnie jest Poczta

Polska S.A. Nie kwestionując dopuszczalności takiego oświadczenia, przystępujący

stwierdził, e świetle postanowień siwz oraz wyjaśnień jej przez Zamawiającego, treść

wybranej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym

przypadku wskazał na § 1 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 7 do siwz), w którym

Zamawiający wykluczył mo liwość nadawania części przesyłek objętych przedmiotem

8

zamówienia przez inny podmiot, ni wybrany wykonawca, na rzecz i w imieniu

nadawcą wszystkich przesyłek ma być Zamawiającego, stwierdzając jednoznacznie, i

Urząd Statystyczny w Rzeszowie. Natomiast zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy

Prawo pocztowe oświadczenie In Post Sp. z o.o. skutkuje tym, e w przypadku nadania

części przesyłek za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A. faktycznym nadawcą będzie

podwykonawca - InForsys S.A., a nie Zamawiający. W tym przypadku wskazał tak e na art.

14 ustawy PP i jego zdaniem, z literalnego brzmienia przywołanych wy ej przepisów,

oświadczenie wybranego wykonawcy, byłoby skutecznie i wa nie zło one jedynie w

przypadku, jeśli wybrany wykonawca, który jest operatorem pocztowym zawarłby umowę o

współpracę z Pocztą Polską S.A., jako wskazanym podwykonawcą w zakresie realizacji

części przedmiotu zamówienia. Podkreślił, e Poczta Polska S.A. zawarła stosowną umowę

z firmą InForsys S.A., jednak e ta umowa dotyczy współpracy w zakresie konkretnych

(enumeratywnie wyliczonych) podmiotów, wśród których nie ma aktualnie Zamawiającego,

W konsekwencji nie została zawarta umowa w rozumieniu art. 14 ustawy Prawo pocztowe,

która mogłaby stanowić podstawę do realizacji usług przez In Forsys S.A. na rzecz

Zamawiającego, za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A. i trudno przewidzieć, czy dojdzie do

jej zawarcia, zwłaszcza, e przepisy tej ustawy nie nakładają na operatora wyznaczonego

takiego obowiązku (inaczej ni w przypadku umowy na dostęp do infrastruktury pocztowej).

Zatem świadczenie usług pocztowych objętych przedmiotowym zamówieniem przez Pocztę

Polską S.A., jako faktycznie dalszego podwykonawcę, nie jest mo liwe z uwagi na brak

podstawy prawnej. Wskazał tak e na art. 15 ustawy Prawo pocztowe, który stanowi, e

zawarcie umowy o świadczenie usługi pocztowej następuje w szczególności przez: (1)

przyjęcie przez operatora pocztowego przesyłki pocztowej do przemieszczenia i doręczenia;

albo (2) wrzucenie przesyłki listowej, z wyłączeniem przesyłek rejestrowanych oraz

podlegających ustawowemu zwolnieniu z opłat pocztowych, do nadawczej skrzynki

pocztowej operatora pocztowego; lub (3) przyjęcie przez operatora pocztowego przekazu

pocztowego, z tym, e do przyjmowania przekazów pocztowych ze świadczeniami z

ubezpieczeń społecznych, w tym emerytalnymi i rentowymi, świadczeniami z pomocy

społecznej, a tak e przekazów pocztowych na tereny wiejskie jest uprawniony operator

wyznaczony. Przystępujący stwierdził, e niewykluczone zatem, e wykonawca - InPost Sp.

z o.o. zamierza realizować część przedmiotu zamówienia za pośrednictwem InForsys S.A. w

oparciu o powy szy przepis, nadając część przesyłek w placówkach (urzędach pocztowych)

Poczty Polskiej S.A, opatrując je znaczkiem pocztowym jako potwierdzeniem wniesionej

opłaty. Takie zapatrywanie jest tym bardziej uzasadnione, e zgodnie z art. 48 ustawy PP

operator wyznaczony nie mo e odmówić zawarcia umowy o świadczenie usługi pocztowej,

dotyczącej świadczenia usługi powszechnej. Jednak e, zgodnie z art. 20 ustawy PP operator

pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, jest obowiązany

9

do oznaczenia przyjętej przesyłki pocztowej informacją, potwierdzającą przyjęcie przez niego

opłaty za usługę pocztową albo sposób jej uiszczenia oraz informacją umo liwiającą jego

identyfikację. Zatem In Post Sp. z o. o., przyjmując do nadania przesyłki Zamawiającego,

przed ich przekazaniem do In Forsys S.A., zobligowany jest do ich oznaczenia w sposób

umo liwiający jego identyfikację, Dopiero tak oznaczona przesyłka mogłaby zostać nadana

w placówce Poczty Polskiej S.A., która rzecz jasna równie musiałaby ją oznaczyć swoim

znakiem opłaty pocztowej. W konkluzji stwierdził, e stroną tak zawartej umowy o

świadczenie usług pocztowych z operatorem wyznaczonym byłby wykonawca In Post Sp. z

o.o., a nie Zamawiający - co odpowiada definicji nadawcy określonej w art. 3 pkt 10) ustawy

Prawo pocztowe, zgodnie z którym nadawca to podmiot, który zawarł z operatorem

pocztowym umowę o świadczenie usługi pocztowej. Podkreślił, e mo liwość stosowania

znaczków wyklucza Zamawiający w punkcie 3.8 siwz, zgodnie z którym znaczek opłaty

pocztowej zostanie zastąpiony pieczęcią wykonaną (…) wg wzoru podanego przez

wykonawcę.” Wskazał tak e na stanowisko Zamawiającego z dnia 23 października 2013 r.,

który udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5 do siwz, stwierdził, e nie dopuszcza zmian

układu danych adresowych na kopercie, których dokonanie byłoby konieczne ze względu na

obowiązek naniesienia znaku opłaty pocztowej Poczty Polskiej S.A. Reasumując,

Przystępujący stwierdził, e zło ona w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę In

Post Sp z o.o. oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, z uwagi na to, e jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, gdy wykonanie zamówienia przy pomocy operatora wyznaczonego nie będzie

mogło zostać zrealizowane w sposób zapewniający, aby nadawcą wszystkich przesyłek

objętych przedmiotem zamówienia był Zamawiający, który to warunek jednoznacznie wynika

z postanowień siwz. Przystępujący stwierdził tak e, e Zamawiający w sposób jednoznaczny

stwierdził, formułując postanowienia siwz, a tak e udzielając odpowiedzi na wnioski

wykonawców o wyjaśnienie treści siwz, e nie dopuszcza mo liwości nadawania części

przesyłek objętych przedmiotem zamówienia przez inny podmiot ni wybrany wykonawca, na

rzecz i w imieniu Zamawiającego, podając, e nadawcą wszystkich przesyłek ma być Urząd

Statystyczny. Podkreślił, e zaprezentowana w odwołaniu interpretacja postanowień

specyfikacji jest nieuzasadniona w świetle przepisów Pzp, a tak e zgodnie z orzecznictwem,

nie odpowiadałaby wykładni autentycznej dokumentu przetargowego wykonawcy, a ponadto

w sposób nieuprawniony prowadziłaby do wykreowania stosunku prawnego niezgodnego z

przepisami prawa pocztowego. Powołując się na orzecznictwo sądowe stwierdził, e nie

mo na dokonać w ramach wykładni (art. 65 k.c.) takiego przekształcenia umowy, które

stworzyłoby nową, odmienną umowę, o zupełnie innej relacji między stronami, w treści której

powstałyby inne prawa i obowiązki stron, przy czym wątpliwości nale y tłumaczyć na

niekorzyść strony, która zredagowała umowę.

10

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdzila, e przedmiotem tego zamówienia jest usługa, której wartość nie

przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16

grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest

uzale niony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot

[stanowi kwotę 489.373,28 zł, co stanowi równowartość 121.746, 76 euro] i ogłoszenie o tym

zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w

niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w

postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

(1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę;

(2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3)

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4)

odrzucenia oferty odwołującego.

W niniejszym odwołaniu, zasadniczą zaskar oną czynnością, jest odrzucenie oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym, w tych

konkretnych okolicznościach faktycznych, wykonawca, w związku z art. 180 ust.2 pkt 4

ustawy Pzp, ma mo liwość powoływania się na legitymację do wniesienia odwołaniu w

rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zło ył najkorzystniejszą ofertę cenową [cena

jedynym kryterium wyboru] i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do braku podstaw

odrzucenia jego oferty umo liwia temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.

Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę

zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza mo e

orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty

podniesione w odwołaniu, Izba ma tak e obowiązek stwierdzić, czy dany zarzut został

wniesiony w terminie określonym w art. 182 ustawy Pzp oraz, czy wobec treści art. 180 ust.2

ustawy Pzp – mo e być skutecznie podnoszony. Tak e orzekając w zakresie podnoszonych

zarzutów, Izba musi uwzględniać dyrektywę z art. art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą

strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Cię ar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,

która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i w myśl

11

tej zasady strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na

prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą

swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozwa enia

zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp.

Tak jak ustaliła Izba w przedmiotowym odwołaniu, obok zasadniczego zarzutu

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca podniósł równie zarzut

naruszenia art. 36 ust.5 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust.4 tej ustawy, gdy zdaniem

Odwołującego zamiar posłu enia się przez niego podwykonawcą stanowił podstawę

odrzucenia jego oferty. Wykonawca wskazał ponadto na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nierówne traktowanie wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W treści odwołania, wykonawca

podniósł równie zarzut naruszenia art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, argumentując, e

ustawodawca – zgodnie z tym przepisem pozwala jedynie ądać od wykonawcy części

zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy, a zatem Zamawiający nie mógł

ądać dalszych informacji, w szczególności nazwy podwykonawcy czy jego adresu.

Izba, odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust.4 ustawy Pzp, w zakresie danych

podwykonawcy, stwierdza, e tak sformułowany zarzut, je eli uznać, e dotyczy on, w

związku z art. 180 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu jest zarzutem wniesionym po terminie, albowiem to

wymaganie zawarto w pkt 10 Formularza oferty i tym samym skuteczne jego wniesienie,

zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, było mo liwe w tym postępowaniu, w terminie 5

dni od dnia publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia,.

Rozpatrując, zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła,

e wykonawca w ofercie – Formularz ofertowy – poz. 10 - wskazał w kolumnie 1 [Nazwa i

adres podwykonawcy] - podwykonawcę – InForsys S.A. z Radzymina, a w kolumnie 2

[Zakres usługi oraz wartość powierzonych części zamówienia [wartość brutto] – podał, e

„Wysyłka przesyłek do miejscowości niewymienionych w załączniku – wykaz miejscowości”

oraz, e „Wysyłka części przesyłek za pośrednictwem operatora wyznaczonego w

przypadkach wymaganych przez przepisy prawa jak i wysyłka do miejscowości

obsługiwanych w załączniku Lista Miast i Kodów (…) odbiory, sortowanie i konfekcjonowanie

przesyłek.”

12

Na gruncie ustawy - Prawno Pocztowe [ustawa PP] operatorem wyznaczonym jest

wyłącznie Poczta Polska, a taki podwykonawca nie został wymieniony w kol. 1 pkt 10

Formularza. Ponadto wnoszący odwołanie wykonawca nie przeczył, e wskazany przez

niego podwykonawca – InForys S.A. ma co prawda zawartą umowę z Pocztą Polską w

oparciu o art. 14 ustawy Prawo Pocztowe, jednak e w katalogu podmiotów, których dotyczy

obsługa nie został wymieniony Urząd Statystyczny w Rzeszowie i tym samym czynności

tego podwykonawcy w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia mogłyby dotyczyć

tylko odbioru, sortowania i konfekcjonowania przesyłek, albowiem wykonanie usługi

operatora pocztowego, wobec treści art. 14 ustawy PP, nie byłoby mo liwe. Powoływanie się

bowiem na mo liwość rozszerzenia katalogu firm obsługiwanych przez podwykonawcę

InForys S.A. w istocie potwierdzało, e wykonawca ten – na dzień zło enia oferty - nie miał

mo liwości realizacji usługi w sposób dopuszczony ustawą PP.

Mając na uwadze stan faktyczny niniejszej sprawy Izba stwierdza, e oferowany

przez Odwołującego w ofercie model świadczenia usług pocztowych na rzecz Urzędu

Statystycznego w Rzeszowie nie odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na pkt 3.5.a) oraz na

udzieloną odpowiedź nr 5 do tego punktu w piśmie z dnia 23.10.2013 r., stwierdzając, e

zgodnie z tym warunkiem Zamawiający nie zezwolił, aby nawet część przesyłek była

nadawana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, oraz wymagał, aby ich

nadawanie następowało wyłącznie na podstawie dokumentów i druków potwierdzenia

nadania, doręczenia i odbioru wypełnionych przez Zamawiającego, a na kopertach jak i na

wymienionych dokumentach i drukach miały znajdować się dane adresowe Zamawiającego,

z podkreśleniem, e Zamawiający ma na nich figurować jako nadawca. Z kolei w punkcie 3.8

siwz zastrze ono, e znaczek opłaty pocztowej zostanie zastąpiony pieczęcią wykonaną wg

wzoru podanego przez wykonawcę. Realizując zatem usługę pocztową z udziałem operatora

wyznaczonego – Pocztę Polską – Zamawiający nie uzyskiwałby statusu nadawcy, gdy w

jego miejsce wszedłby wykonawca wnoszący odwołanie i w konsekwencji taki sposób

nadania przesyłki następowałby w imieniu i na rzecz tego Zamawiającego, co nie było

dopuszczone w specyfikacji.

Izba zwraca tak e uwagę, e zgodnie z pkt 5.1.2. c) specyfikacji, jednym z warunków

udziału w postępowaniu było dysponowanie na terenie ka dej gminy minimum po jednej

placówce do odbioru przesyłek awizowanych (…). Tym samym, stanowisko wykonawcy

przedstawione na rozprawie, co do mo liwości samodzielnego świadczenia usług

pocztowych na dzień składania ofert nie została nie tylko potwierdzone, ale przeczy

zło onemu w ofercie oświadczeniu, co do mo liwości wysyłki do miejscowości

13

obsługiwanych, a wymienionych w załączniku Lista Miast i Kodów [przedło onych do oferty].

Ponadto takie działanie wykonawcy, mo na kwalifikować, jako próba zmodyfikowania treści

zło onych oświadczeń, a nawet sugerowanie, co nie zostało dopuszczone w specyfikacji,

zło enia oferty wariantowej w zakresie sposobu realizacji zamówienia.

Izba ponownie zwraca uwagę, e w związku z art. 180 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp,

postanowienia Ogłoszenia lub specyfikacji, odnoszące się do opisu sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą być podnoszone w odwołaniu

skutecznie, o ile, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ich wniesienie następuje w

terminie 5 dni od dnia publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na

późniejszym etapie postępowania, po zło eniu ofert Zamawiający jest zobowiązany przy

ocenie ofert stosować warunek wymagany zgodnie z jego literalnym brzmieniem.

W konkluzji Izba stwierdza niezasadność podnoszonego zarzutu odnośnie

naruszenia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, albowiem ta oferta była niezgodna z

ustawą, w tym ustawą Prawo Pocztowe, jak i jej treść nie odpowiedziała treści specyfikacji.

Izba stwierdza tak e, e podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie było powierzenie

realizacji części zamówienia przez podwykonawcę jako takiego, lecz fakt, e powierzony mu

zakres czynności i sposób wykonywania przez niego usługi był niezgodny z przepisami

ustawy Prawo Pocztowe i siwz i tym samym podnoszony zarzut naruszenia art. 36 ust. 5

ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust.4 tej ustawy, nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba

stwierdza, e wobec powy szych ustaleń nie podlega uwzględnieniu tak e zarzut naruszenia

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 w

związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem dokonując

oceny ofert w tym postępowaniu Zamawiający zastosował się do warunków ze specyfikacji,

nie naruszając tym samym – na tym etapie postępowania - wskazanych przepisów.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

14

…………………………………………………………

15