KIO 2661/13

Sygn. akt: KIO 2661/13

WYROK

z dnia 2 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2013 r. przez

wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym

przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej

przy udziale wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą

w Rzeszowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2661/13

W dniu 15 listopada 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013r. Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie

zło ył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej: „Asseco” lub

„Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego, prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację platformy sprzętowej systemu SIRE

– DYSTER” (Nr postępowania: BP/63/2013/KK) przez Zamawiającego: Polskie Sieci

Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Warszawie.

Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego w toku postępowania

polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Comparex Poland

Sp. z o.o., oraz na 2. miejscu oferty Proximus S.A.

Zgodnie z art. 182 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni od dnia

przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącego podstawę do wniesienia

odwołania. W dniu 6 listopada 2013 roku Odwołujący otrzymał „Zawiadomienie o wyborze

oferty najkorzystniejszej” z podaniem kolejności wybranych oferentów w oparciu o kryterium

cenowe. Termin na wniesienie odwołania został zatem zachowany. Kopia odwołania została

Zamawiającemu przekazana w ustawowym terminie. Wpis w wymaganej wysokości został

uiszczony na rachunek UZP.

Odwołujący zaznaczył, e ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku. Gdyby Zamawiający dokonał czynności, których zaniechał

lub te dokonał czynności w sposób prawidłowy, oferta Odwołującego zostałaby wybrana

jako oferta najkorzystniejsza, albowiem po odrzuceniu przez Zamawiającego ofert

Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., oferta Odwołującego

znajduje się w rankingu na pierwszym miejscu. Naruszenie przepisów ustawy Pzp przez

Zamawiającego uniemo liwia Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej

i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty

oferty te nie spełniają Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., pomimo, i

wszystkich wymagań określonych w SIWZ - tj. nie uwzględniają, niezgodnie z warunkami

SIWZ, prawidłowo obliczonej ceny z tytułu udzielenia licencji w ramach realizacji

przedmiotowego zamówienia;

3

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty

Wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., zawierających ra ąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert

Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., w sytuacji, gdy dowody

potwierdzają, e oferty zło one przez Wykonawców zawierają ra ąco niską cenę w stosunku

do całości przedmiotu zamówienia;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, których zło enie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503);

5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niepodjęcie czynności wyjaśniających,

a w konsekwencji nieodrzucenie ofert Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz

Proximus S.A.;

6) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej

oferty Odwołującego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie

Zamawiającemu:

1. uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

3. odrzucenie w całości ofert zło onych przez Wykonawców Comparex Poland

Sp. z o.o. i Proximus S.A.,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego

jako najkorzystniejszej,

5. obcią enie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu wskazano, e zdaniem Odwołującego rozwiązanie informatyczne,

które jest przedmiotem oferty Wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. i Wykonawcy

Proximus S.A. jest niezgodne z treścią SIWZ.

Przedmiotowe postępowanie dotyczy dostawy platformy sprzętowej, realizacji usług

wdro eniowych i szkoleniowych oraz dostawy licencji na oprogramowanie narzędziowe, jako

uzupełnienie licencji posiadanych przez Zamawiającego. Minimalne wymagania

Zamawiający zawarł w Część II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Przed ogłoszeniem

przedmiotowego postępowania Zamawiający przeprowadził konsultacje merytoryczne

z producentami sprzętu w celu opracowania architektury referencyjnej (spełniającej wymogi

PSE) oraz oszacowania bud etu projektu. Na tym etapie, Zamawiający zwrócił się do

Asseco Poland S.A. (obecnego dostawcy serwisu dla systemu SIRE), o przygotowanie

analizy mo liwości migracji systemu SIRE na platformy sprzętowe takich producentów jak

4

HP, IBM, ORACLE, których to platformy sprzętowe były brane pod uwagę w udziale

w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie przeprowadzonych konsultacji ka dy

z producentów opracował dla Zamawiającego specyfikację platformy sprzętowej spełniającą

wymagania i zało enia Zamawiającego, niezbędną liczbę licencji, w tym licencji firmy

ORACLE, która będzie konieczna dla spełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego.

W SIWZ Zamawiający przedstawił wykaz posiadanych licencji, w tym licencji firmy

ORACLE. Zgodnie z pkt IV. Część II SIWZ, je eli w wyniku realizacji zamówienia niezbędne

będzie zastosowanie większej liczby licencji ni ww. to Wykonawca zobowiązany będzie

dostarczyć ró nicę w ramach zamówienia wraz z 5-cio letnim utrzymaniem. Wykonawca

ponosi koszty brakujących licencji, których dostarczenie jest konieczne przy wdro eniu

oferowanego rozwiązania. Powy sze wymaganie, dotyczące licencji firmy ORACLE, jest

kluczowe, gdy koszt ich zakupu, jak wyka emy poni ej, jest bardzo znaczącym składnikiem

całego projektu.

Odwołujący jako jeden z największych integratorów IT na rynku polskim posiada

najwy sze poziomy partnerstwa potwierdzone stosownymi certyfikatami producentów takich

jak HP, IBM, czy ORACLE. Przywołane powy ej partnerstwa udzielone zostały

Odwołującemu ze względu na posiadane profesjonalne zaplecze zarówno handlowe jak

i in ynieryjne niezbędne do współpracy z czołowymi producentami takimi jak HP, IBM, czy

ORACLE. Na podstawie wiedzy eksperckiej, przed zło eniem oferty, Odwołujący dokonał

porównania platform sprzętowych, które mogły spełnić wymagania Zamawiającego

w postępowaniu. Przeprowadzona analiza jednoznacznie wskazuje, e wszyscy trzej

producenci mają w swojej ofercie rozwiązanie, które mo e spełnić wymagania zawarte

w SIWZ, jednocześnie rozwiązania te są rozwiązaniami funkcjonalnie i technologicznie

porównywalnymi, a ich ceny są podobne.

Z przeprowadzonej analizy, doświadczenia i posiadanej wiedzy eksperckiej wynika,

e minimalny koszt dostarczenia całości rozwiązania zgodnego z wymaganiami zawartymi w

SIWZ nie mo e być mniejszy ni 10 milionów złotych netto, w tym:

- cena dostawy platformy sprzętowej wraz z usługami wdro eniowymi, szkoleniami

i 5-cio letnim utrzymaniem, nie mo e być ni sza ni 6 milionów złotych netto,

- cena licencji ORACLE wraz z wymaganym 5-cio letnim utrzymaniem nie mo e być

ni sza ni 4 miliony złotych.

Powy sze ceny mo liwe są do uzyskania jedynie w przypadku jeśli oferent zapewnił

sobie uzyskanie cen specjalnych u dostawców poszczególnych komponentów zamówienia,

o ponad standardowych upustach. Nale y zwrócić uwagę, e dla rozwiązań równowa nych

omawianych platform liczba licencji ORACLE, niezbędna dla spełnienia wymagań zawartych

w SIWZ powinna być porównywalna, a co za tym idzie, ich koszt równie powinien być

porównywalny.

5

Z posiadanych przez Odwołującego informacji jednoznacznie wynika, e ani

Comparex Poland Sp. z o.o., ani Proximus S.A. nie występowały o ceny specjalne na

licencje ORACLE dla przedmiotowego postępowania, a nie jest mo liwe, aby dokonały

zakupu takich licencji poza oficjalnym kanałem dystrybucji firmy Oracle Polska Sp. z o.o.

Cena wyjściowa licencji ORACLE wynosiła blisko 8 min złotych netto. Odwołujący wystąpił

do firmy Oracle Polska Sp. z o.o. o ceny dedykowane dla przedmiotowego postępowania. Po

uzyskaniu dedykowanego rabatu w wysokości około 50%, cena za licencje wraz

z wymaganym przez Zamawiającego 5-cio letnim utrzymaniem, wyniosła dla Odwołującego

blisko 4 miliony zł. netto, co znalazło odzwierciedlenie w oferowanej cenie z tytułu wykonania

całości przedmiotu zamówienia.

Niemo liwym zatem jest, aby oferta firmy Comparex Poland Sp. z o.o. jak i Proximus

S.A. obejmowała dostawę wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego

w ramach przedmiotowego postępowania. Nale y zaznaczyć , e zgodnie z postanowieniem

pkt. 8.2. (Oferta cenowa) Części I SIWZ, oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty

Wykonawcy i opłaty związane z realizacją Zamówienia.

Ponadto, zgodnie z brzmieniem § 7.2 Wzoru Umowy stanowiącego Część IV SIWZ,

wynagrodzenie określone w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszystkie prace, usługi,

dostawy oraz koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, zgodnie

z określonymi w § 2 wymaganiami, w tym, choć niewyłącznie: projektowanie, dostawy

sprzętu, oprogramowania oraz instalacje urządzeń, oprogramowania testowanie (....) i pełne

uruchomienie dostarczonych Produktów, instrukta e, a tak e opłaty za dostarczone licencje

na oprogramowanie, gwarancje (…).

Zgodnie z zasadą równości wyra oną w art. 7 ustawy Pzp, stwierdzić nale y e

zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie

Pzp poprzez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do wszystkich

oferentów. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie mo e być ograniczone decyzjami

Zamawiającego. Ustęp 3 art. 7 wprowadza zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu trybu

dozwolonego dla danej wartości i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem

czynności. Niezbędne czynności, to czynności zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości

w ofertach składanych przez Wykonawców, których to Zamawiający w ocenie Odwołującego

nie wyjaśnił.

W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zaniechaniem wyjaśnienia

przez Zamawiającego istotnej kwestii sposobu ustalenia zaoferowanej przez poszczególnych

oferentów całkowitej ceny oferty, która powinna być ustalona w sposób rzetelny

i gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia, a w konsekwencji błędnego uznania, e

6

nie zachodzą przesłanki do odrzucenia ofert Comparex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A. na

podstawie przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

W opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał rzetelnego porównania ofert

cenowych wszystkich wykonawców. W szczególności, zaniechał wyjaśnienia treści

zło onych ofert przez wszystkich wykonawców w zakresie wyszczególnienia istotnych

składowych cenowych oferty mających decydujący wpływ na ostateczną wartość

zamówienia. W konsekwencji Zamawiający mógł się narazić na akceptację oferty, która

obarczona jest omyłkowym lub zamierzonym pominięciem składowych cenowych lub

zani eniem ich wartości.

W celu zagwarantowania rzetelności oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,

Zamawiający powinien zweryfikować ceny cząstkowe oferty, mające wpływ na ostateczną

cenę oferty, w minimalnym rozbiciu na:

- Platformę sprzętową wraz z usługami wdro eniowymi,

- Szkolenia

- Licencje oprogramowania (ORACLE), z dokładnością co to liczby licencji niezbędnej

do spełnienia wymagań SIWZ

Przy tak zró nicowanych cenach ofert w przedmiotowym postępowaniu, zaniechanie

przez Zamawiającego, przeprowadzenia przynajmniej powy szej analizy, utwierdza

Odwołującego w przekonaniu, e wybór Zamawiającego jest niezgodny w treścią SIWZ.

Odwołujący stanowczo stwierdza, i oferta Comparex Poland Sp. z o.o. oraz

Proximus S.A. bez wątpienia zawiera ra ąco niska cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, nakłady pracy niezbędne do

nale ytej realizacji zamówienia przy mocno konkurencyjnym rynku IT i zbli onych mar ach

obowiązujących na rynku, nale y stwierdzić e zaoferowana przez Comparex Poland

Sp. z o.o. i Proximus S.A. cena realizacji przedmiotowego zamówienia w znacznym stopniu

odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, a tak e nie znajduje swojego

odzwierciedlenia w realnej wartości przedmiotu zamówienia.

Ofertowa cena Comparex Poland Sp. z o.o i Proximus S.A. to, odpowiednio, kwoty:

5 740 295,36 zł netto i 7 150 000,00 zł netto, co stanowi odpowiednio około 57% i 71%

mo liwej i przedstawionej powy ej minimalnej kwoty dostarczenia całości rozwiązania

zgodnego z SIWZ, podczas gdy ceny ofertowe pozostałych oferentów (w tym Odwołującego)

oscylują realnie na poziomie rzeczywistej wartości wykonania zamówienia. Taka rozbie ność

winna zostać przez Zamawiającego szczególnie dokładnie zbadana i wyjaśniona.

Odwołujący zwrócił uwagę, i zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO

stanowiskiem , punktem wyjścia do oceny, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę, są m.in.

ceny innych ofert zło onych w danym postępowaniu oraz ceny rynkowe usług to samych

z oferowanymi. Za ofertę z ra ąco niską ceną nale y uznać ofertę, której cena jest nierealna

7

w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień. Zaoferowanie ra ąco niskiej ceny mo e

być te skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji – jeśli wykonawca świadomie oferuje

wykonanie zamówienia poni ej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem w celu

eliminacji innych oferentów (patrz: art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Przywołano orzeczenie Sądu Okręgowego

w Katowicach, który w wyroku z dnia 30 stycznia 2007r. sygn. Akt XIX Ga 3/07 stwierdził, i

o cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby nieopłacalne. Ponadto, Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2012r. (KIO 1649/12) stwierdziła, e cena

ra ąco niska to cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, a jej przykładem mo e

być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za

symboliczną kwotę.

W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana zarówno przez Comparex Poland

Sp. z o.o., jak i przez Proximus S.A. jest właśnie przykładem ceny nierealnej, oderwanej od

cen rynkowych. Jest jednocześnie ceną, która w przekonaniu Odwołującego skutkuje

koniecznością świadczenia przez tych oferentów usług objętych przedmiotem zamówienia

poni ej ich kosztów własnych. Zdaniem Odwołującego nie ma realnej mo liwości wykonania

przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Comparex Poland Sp. z o.o., jak i przez

Proximus S.A. Świadczy o tym chocia by cena zaoferowana przez Odwołującego, który jest

długoletnim dostawcą tego rodzaju produktów i usług na rynku IT i posiada pełną wiedzę

w zakresie rzeczywistych ich kosztów. W opinii Odwołującego, potwierdzonej stosownym

dokumentem, Comparex Poland Sp. z o.o. ani Proximus S.A., nie udowodniły, i

zaoferowana przez nie cena ofertowa jest realną ceną, za którą są w stanie wykonać

przedmiot zamówienia. Wykonawca wezwany do zło enia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej

ceny, zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny, które

miały wpływ na jej wysokość. Zgodnie ze stanowiskiem wyra onym w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej, wyjaśnienia wykonawcy składane w toku procedury wyjaśniającej z art.90

ust. 1 ustawy Pzp powinny szczegółowo i wyczerpująco opisywać wpływ poszczególnych

składników cenotwórczych na łączną cenę oferty. W wyroku z dnia 7 lipca 2010r. (sygn.

KIO/UZP1260/10) Krajowa Izba Odwoławcza wprost stwierdziła, e „w oparciu

o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia, Izba uznała e nie były one wystarczające

dla potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty, a tym samym nie spełniały wymogu

przepisu art.90 ust.2 ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy zawierały ogólne stwierdzenia (...)

Celem zaprowadzonej przepisami ustawy instytucji składania wyjaśnień dotyczących

elementów mających wpływ na wysokość ceny było uzyskanie potwierdzenia rzetelności

kalkulacji ceny Jak trafnie ujął to w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010r. Sąd Okręgowy

Warszawa -Praga w Warszawie (sygn. akt IV Ca 1299/09), wyjaśnienia powinny być jak

8

najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby

nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą

opierać się na na samych oświadczeniach wykonawcy, gdy art. 90 ust.3 ustawy mówi

o dowodach na ich potwierdzenie. Cię ar dowodu, e cena nie jest ra ąco niska spoczywa

na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi

"podpowiadać" wykonawcy dlaczego uwa a cenę za zbyt niską”.

Z powy szych względów, w zaistniałych okolicznościach przedmiotowego

i słusznym powinno być odrzucenie przez postępowania, Odwołujący wskazał,

Zamawiającego oferty zarówno Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A., z uwagi na

ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Nadto, Odwołujący przywołął tak e na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia

23 kwietnia 2009r. (sygn. Akt: XII Ga 88/09) i próbę zdefiniowania sformułowania „ra ąco

niskiej ceny”. Zdaniem Izby „ra ąco niska cena” to cena, która w sposób rzucający się

w oczy, wyraźny, bardzo du y odbiega od ogólnej ceny innych ofert. Nie mo e być to więc

cena ni sza od pozostałych o 35-40% poniewa nie spełnia wskazanych wy ej kryteriów.

Znakomita część orzecznictwa w zakresie wypracowania kryteriów oceny cen ofertowych

przyjmuje właśnie za zasadną analizę opartą na wyliczeniu matematycznej - procentowej

ró nicy tych cen. Jak wskazano ju powy ej, w tym postępowaniu ta procentowa ró nica

jednoznacznie wskazuje zdaniem Odwołującego na fakt, i mamy do czynienia

z ewidentnym przypadkiem oferty zawierającej ra ąco niską cenę, co oznacza jednocześnie,

i oferta Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A. jest o odpowiednio 55% i 44%

ni sza od średniej pozostałych ofert.

Niezale nie od powy szego, Odwołujący stwierdził, e obowiązek odrzucenia oferty

zarówno Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A., powinien wynikać tak e z obawy

o nale yte wykonanie zamówienia. Nadto, z uwagi na fakt, i ustawa Pzp nakłada na

Zamawiającego szczególny obowiązek prowadzenia postępowania z uwzględnieniem

i poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - odrzucenie oferty Comparex Poland

Sp. z o.o., jak i Proximus S.A. winno być stanowczym sprzeciwem Zamawiającego wobec

zachowań Wykonawców, które godzą w uczciwą konkurencję.

W dniu 18 listopada 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia

15 listopada 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca

Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca wskazywał, e posiada

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, poniewa jego oferta

została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca wnosił

o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego.

9

Zamawiający zło ył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, przedstawiając

szczegółową argumentację dotyczącą sposobu przeprowadzenia badania i oceny ofert

zło onych w postępowaniu i wnosił o oddalenie odwołania w całości. Załączył równie

szczegółową kalkulację, sporządzoną na podstawie wyjaśnień zło onych przez wykonawców

Comaprex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A. w zakresie ukształtowania ceny oferty

z uwzględnieniem wymagań SIWZ.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

zło onych w postępowaniu, dokumentów zło onych przez Strony i Uczestnika

postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń

Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,

skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta

Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za

najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy i zło one

oświadczenia przez poszczególne Strony sporu uznano, i odwołanie nie mogło zostać

uwzględnione.

Z zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wynika, e przedmiotem zamówienia

jest modernizacja platformy sprzętowej systemu SIRE-DYSTER, tj. dostawa i implementacja

platformy składającej się z następujących elementów: macierzy dyskowych, serwerów

obliczeniowych, bibliotek taśmowych, przełączników LAN i SAN, oprogramowania

systemowego, serwerów terminalowych.

- W ramach oferty cenowej Zamawiający w SIWZ określił, e walutą jest złoty polski.

Cenę nale ało podać w rozbiciu na cenę netto w zł, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto

10

w złotych. Cena powinna zawierać wszystkie koszty i opłaty związane z realizacją

zamówienia.

Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem ZP-PN została ustalona na kwotę

10 000 000 zł co stanowi równowartość 2 487 809,73 euro netto na podstawie cenników

publikowanych przez producentów z uwzględnieniem 60% przewidywanego upustu.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia w wysokości 12 300 000 zł brutto.

W postępowaniu oferty zło yli następujący wykonawcy, proponując w nich

następujące ceny:

1) Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, cena 7 060 563,29 zł;

2) Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach, cena 8 794 500,00 zł;

3) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, cena 14 419 290,00 zł;

4) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. i Trecom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

cena 17 164 650,00 zł

Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa nale y przyjąć, i za ofertę z ra ąco

niską ceną mo na uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną,

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną ra ąco niską będzie zatem

cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu

zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poni ej kosztów wytworzenia usługi,

dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie ni szej ceny od innych ofert mo e być albo

świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23

marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).

Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie

w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. W celu upewnienia się, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na

podstawie przepisu dotyczącego ra ąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać

jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć

dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu

Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest

automatyczne uznawanie cen za ra ąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego

kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poni ej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom

mo liwości wykazania, e ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,

C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).

Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,

w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

11

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zło ył

wyjaśnień lub, je eli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, e oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jeśli Zamawiający nie stwierdzi ra ącego zani enia ceny, to w sporze z innym

wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którymi cię ar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za

wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).

Jednoznacznie podkreślić nale y, e wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi

domniemanie, e zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny ra ąco niskiej. Tryb

ten dlatego winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i oceniając oferty

Zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny danej oferty. Z treści

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, e w ka dym przypadku ró nic cenowych

między ofertami i choćby wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający zobligowany jest

uruchomić procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1

Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile

takowe w ogóle są podane), ale poprzez realność poczynionych zało eń danego

wykonawcy, uwzględniając specyfikę działania danego wykonawcy, czy te specyfikę rynku

zamówień w danej bran y.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skorzystał z trybu przewidzianego

w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do dwóch pierwszych wykonawców z rankingu ofert.

Przystępujący Comaprex zło ył szczegółowe wyjaśnienia, w rozbiciu ceny całkowitej na

poszczególne etapy dostawy oraz załączył dodatkowe dokumenty od producentów

i dostawców potwierdzające, e mo liwe było osiągnięcie ceny na wskazanym przez

wykonawcę w ofercie poziomie. Podobnie zaprezentował wyjaśnienia cenowe drugi

z wykonawców.

Powy sze oznacza, i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło się ostać

i nie został potwierdzony. Zamawiający zastosował wymaganą procedurę wyjaśniającą,

dokonał wnikliwej oceny zło onych wyjaśnień (co potwierdza dokumentacja postępowania

oraz stanowisko pisemne przedstawione na rozprawie), a tym samym spełnił wszystkie

obowiązki wynikające z ustawy Pzp w zakresie badania czy mamy do czynienia ze

zjawiskiem ra ąco niskiej ceny. Jednocześnie Odwołujący w zakresie naruszenia art. 90 ust.

2 i 3 ustawy Pzp nie przedstawił adnych dowodów, które potwierdziłyby, e analiza

merytoryczna wyjaśnień wykonana przez Zamawiającego nie była prawidłowa.

12

W przypadku naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to zauwa yć nale y, e

punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako ra ąco niskiej mogą być

w szczególności: ustalona nale ycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia

powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe

przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich czynników mających wpływ na

wysokość ceny.

Przenosząc powy sze rozwa ania na grunt analizowanego stanu faktycznego,

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e porównując zło one w postępowaniu oferty,

słusznie Zamawiający i Przystępujący zauwa yli, e ró nica między ofertą najtańszą a drugą

w kolejności nie jest znacząca, biorąc choćby pod uwagę zakres i przedmiot zamówienia.

Taka ró nica procentowa w aden sposób nie udowadnia wystąpienia ra ąco niskiej ceny.

Jest to normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych wykonawców ró nej wielkości

składników cenotwórczych czy zysku. Nie są to ró nice, które mogłyby uzasadniać zarzut

ra ąco niskiej ceny, zwłaszcza je eli uwzględni się przy ocenie ceny takie czynniki jak opis

przedmiotu zamówienia, który został dokonany w sposób funkcjonalny, a więc to od

wykonawców składających oferty zale ało jaki model i jakie rozwiązanie zaproponują

Zamawiającemu, co niewątpliwie przeło yło się na czynniki kosztotwórcze i wpłynęło na

cenę całkowitą oferty. To ceny pozostałych dwóch wykonawców ró nią się znacząco między

sobą i odbiegają nawet od przewidywanego w postępowaniu bud etu. Dokonując pobie nej

analizy proponowanych cen, mo na by postawić tezę, e kwota około 7 000 000 zł jest kwotą

zbli oną do wartości bud etu Zamawiającego, a z pewnością kwota 14 000 000 zł

i 17 000 000 zł znacząco ten bud et przekracza. A jak twierdził sam Odwołujący kwota

12 000 000 zł była kwotą racjonalną i warunkującą prawidłowe wykonanie zamówienia.

Idąc dalej i porównując zło one oferty z wartością szacunkową oszacowaną przez

Zamawiającego i kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, równie nie

sposób przyjąć, e oferty kwestionowanych wykonawców są ofertami zawierającymi ra ąco

niską cenę. Nawet je eli cena ofert odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, to jak

słusznie zauwa ył Zamawiający, który ma doświadczenie w prowadzeniu postępowań

o podobnym charakterze, zauwa alnym zjawiskiem w postępowaniach informatycznych

w ostatnim okresie jest zjawisko nasilonej konkurencji, co niewątpliwie przekłada się na ceny

proponowane przez poszczególny wykonawców. Między tymi wartościami (tj. wartością

szacunkową zamówienia a wartością dwóch pierwszych ofert) nie mo na mówić o poziomie

tak ra ąco odbiegającym, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku

lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego

właściwe wydaje się porównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert

i bud etu Zamawiającego. Porównanie to zaś pokazuje, i ta wskazywana przez

Odwołującego ró nica w takim ujęciu nie jest znacząca.

13

Ponadto odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej

zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z ra ąco niską ceną, nie jest tak e

wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma

bowiem ądnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione

prawdopodobieństwo ra ąco niskiej ceny. Cenę tę nale y odnosić do konkretnego

przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak te

wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z nale ytą starannością (za

wyrokiem KIO z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen

w postępowaniu oznacza po prostu zaciętą walkę o tak intratne zamówienie.

Skład orzekający KIO w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podziela tak e

stanowisko wyra ane przez doktrynę i orzecznictwo, e pojęcie ra ąco niskiej ceny odnosić

nale y do ceny całkowitej oferty, a nie do poszczególnych elementów składających się na

cenę całkowitą.

O ile prawidłowe jest rozumowanie Odwołującego, e zło enie oferty z ra ąco niską

ceną stanowić mo e w określonych okolicznościach czyn nieuczciwej konkurencji, co

w ostateczności, w przypadku zaniechania odrzucenia takiej oferty w trakcie procesu

badania i oceny ofert, prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to

w referencyjnym postępowaniu, poniewa nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, niemo liwym był do uznania jego zasadności równie zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu o braku zaoferowania

wymaganej liczby licencji, co mogłoby tłumaczyć ceny dwóch pierwszych ofert, ale

jednocześnie powodowałoby, zdaniem Odwołującego, zło enie ofert treścią nie

odpowiadających treści SIWZ, to dostrze enia wymaga okoliczność, e po pierwsze w SIWZ

Zamawiający szczegółowo wskazał jakim oprogramowaniem dysponuje (przy opisie

przedmiotu zamówienia), zaznaczył równie , e wykonawca zobowiązany będzie do

zaoferowania większej liczby licencji, je eli będzie to niezbędne do wykonania przedmiotu

zamówienia z uwagi na przyjęte rozwiązanie techniczne. Po drugie z adnych pozostałych

zapisów SIWZ nie wynikała jakakolwiek liczba licencji, choćby minimalna, do dostarczenia,

bowiem Zamawiający nie narzucał sposobu wykonania zamówienia. Argumentacja

Odwołującego o niezbędnym poziomie licencji określonym jako minimum 10 nie została

natomiast poparta adnymi dowodami poza odwołaniem się do wiedzy własnej

Odwołującego. Co ciekawe, z oferty Odwołującego nie mo na wywnioskować jaką liczbę

licencji zaoferował on sam, poniewa cena w ofercie miała być ujęta na poziomie globalnym,

a liczba licencji ujętych w ofercie Przystępującego oraz Proximus S.A. znana jest tylko

14

z uwagi na wezwanie tych wykonawców do zło enia wyjaśnień. Dowodem na prawidłowe

skonstruowanie zarzutu miała być, zdaniem Odwołującego, odpowiedź, której Zamawiający

udzielił na pytanie nr 24 w toku prowadzonego postępowania. Analizując jednak e

stanowisko Zamawiającego w zakresie funkcjonowania platformy testowej i badawczej

w ośrodku zapasowy i ośrodku głównym, w ocenie Izby odpowiedzi tej nie nale y uto samiać

z wymaganą liczbą minimalną licencji do ujęcia w ofercie, ale raczej z określeniem zasad

dotyczących zapewnienia skutecznego przejęcia przez ośrodek zapasowy funkcji ośrodka

głównego w przypadku awarii tego ostatniego. W ocenie składu nie oznaczało to, e nie

będzie mo liwe wykorzystywanie licencji z ośrodka głównego w ośrodku zapasowy. Je eli

jednak Odwołujący uwa ał, e taką koncepcję nale y zaprezentować w ofercie, był

uprawniony na etapie wstępnym postępowania do dalszego wyjaśniania tej kwestii, czego

nie uczynił. Na obecnym zaś etapie, wszelkie niejasności lub niedopracowanie SIWZ,

tłumaczyć nale y na korzyść wykonawcy.

W świetle przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego dowodów uznać

mo na, e przyjęta do wyceny liczba licencji oprogramowania ORACLE zale ała od wielu

czynników, w tym przede wszystkim od rodzaju sprzętu mogącego pochodzić od ró nych

producentów, zastosowania określonej technologii do osiągnięcia mocy obliczeniowej dla

dwóch ośrodków lokalizacyjnych, co niewątpliwie przeło yło się na cenę kompletnego

rozwiązania. Nie była zatem mo liwa taka ocena struktury cenowej ka dej z ofert, która nie

uwzględniałaby tej ró norodności. Rozumowanie powy sze potwierdza opinia zło ona przez

Przystępującego Comparex, sporządzona przez dr in . Z…………, której to przyjętym

zało eniom Odwołujący nie zaprzeczył. Nie mo e być zatem mowy o potwierdzeniu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego przez jego

niezastosowanie. Zaistnienia niegodności treści ofert z treścią SIWZ nie wykazano.

Dokonana analiza pokazuje, i w adnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie

udowodnił mo liwości wystąpienia ra ąco niskiej ceny lub zło enia oferty treścią

nieodpowiadającej treści SIWZ. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, e

Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów

podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena

ofert w przez była postępowaniu dokonana Zamawiającego prawidłowa.

W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

15

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

16