KIO 2674/13

Sygn. akt: KIO 2674/13

WYROK

z dnia 3 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przez Odwołującego -

WITKO Sp. z o.o., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Instytut Biologii Doświadczalnej imienia Marcelego Nenckiego Polskiej

Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, przy udziale Wykonawcy - Biotech

Poland Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego - WITKO Sp. z o.o., Al. Piłsudskiego 143,

92-332 Łódź, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

WITKO Sp. z o.o., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt: KIO 2674/13

Zamawiający Instytut Biologii Doświadczalnej imienia Marcelego Nenckiego PAN prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:

„System do przy yciowego obrazowania procesów biologicznych z podziałem na 2 części.

Odwołujący Witko sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej

badania oferty Odwołującego i uznania jej za niewa ną, badania oferty wykonawcy Biotech

Poland sp. z o.o., i uznaniu, e oferta tego wykonawcy podlega ocenie, wskazania

wadliwego wyniku postępowania w części 1- poprzez wybranie oferty podlegającej

odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 83 ust. 1, art. 89 ust

1 pkt. 1, pkt. 2, art. 87 ust. 1 pkt., art. 91 ust. 1, art. 92 względem czynności Zamawiającego

nakazanych przepisami ustawy.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ.

Odwołujący wskazywał okoliczność, i Zamawiający „nie uzasadnił merytorycznie tych

niezgodności w szeregu drobnych ró nic parametrów technicznych, które w aden sposób

nie blokują Zamawiającemu wykonywanie wszystkich potrzebnych badań”.

Odwołujący wskazał, e Zamawiający w procesie badania oferty konkurencji przyjął ofertę

zło oną jako wariantową, która ma znacznie liczniejsze niezgodności jej treści w zakresie

zaoferowanego sprzętu badawczego względem opisu przedmiotu zamówienia, ni oferta

Odwołującego.

Odwołujący podniósł, e ulotka załączona przez Biotech Poland sp. z o.o. opisuje dwa

urządzenia: FI 16MP - o gorszych parametrach i ni szej cenie, oraz BI 4MP - o lepszych parametrach i wy szej cenie. Nie zostało wskazane, które urządzenie jest oferowane w

ofercie.

Załącznik nr 2.1 do SIWZ FORMULARZ PARAMETRY na część nr 1 postępowania punkt 1:

Zamawiający postawił wymaganie: „Jedno urządzenie dokonuje pomiaru: fluorescencji,

luminescencji, radioizotopów (PET-SPECT) oraz promieniowania X. Pomiar za pomocą

promieniowania X dokonywany jednocześnie z pozostałymi pomiarami.” W piśmie

zawierającym prośbę o wyjaśnienie, Odwołujący zadał następujące pytanie: „Czy

Zamawiający dopuszcza urządzenie wykonujące pomiar fluorescencji, luminescencji oraz

promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova w sposób sekwencyjny, a nie

jednoczesny? Uzasadnienie: Nie ma mo liwości wykonywania w tym samym momencie czasowym ka dego z wymienionych powy ej sposobów obrazowania. Rozumiemy, i

2

intencją Zamawiającego jest zapewnienie mo liwości sekwencyjnego wykonywania

pomiarów bez konieczności przemieszczania zwierzęcia.” Zamawiający udzielił odpowiedzi

„Nie”. W konsekwencji Odwołujący podniósł, e oferta zło ona przez firmę Biotech Poland

sp. z o.o. nie spełnia ww. wymogu SIWZ i powinna zostać odrzucona, gdy oferowany

system Xtreme na czas pomiaru promieniowania X wymaga aby ekran fosforowy

(radiographic phosphor screen) przekształcający promieniowanie X w obraz odbierany za

pomocą kamery CCD lub ekran do obrazowania radioizotopów został umieszczony

pomiędzy zwierzęciem a kamerą CCD. W tym momencie nie jest mo liwe odbieranie

sygnałów luminescencji ani fluorescencji pochodzących ze zwierzęcia, gdy taki ekran

zasłania zwierzę. Zatem nie ma mo liwości dokonywania pomiaru za pomocą

odrzuca promieniowania X jednocześnie z pozostałymi pomiarami. Zamawiający równie

mo liwość sekwencyjnego wykonywania pomiarów bez konieczności przemieszczania

zwierzęcia. Potwierdzenie takiej konstrukcji urządzenia znajduje się w dostarczonej przez

Konkurenta ulotce: “Obsługa zwierzęcia łatwa, zautomatyzowana zmiana pomiędzy

promieniami X oraz trybami obrazowania optycznego bez przemieszczania lub niepokojenia

próbki” oraz w ulotce na stronie 2,2 akapit od wiersza 7 „Mo liwość wysokiej wydajności

urządzenia Xtreme i prostota obsługi, połączone z mo liwością łatwym przełączaniem

pomiędzy trybami obrazowania, przywraca kontrolę nad badaniami w twoje ręce”.

Zamawiający w Załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 3:

postawił wymaganie: „System rejestracji obrazu 4-bitowy za pomocą chłodzonej kamery typu

CCD; soczewki f/1.1 f/16,58 mm.” Odwołujący wskazał, e brak jest w załączonej do oferty

ulotce opisującej urządzenie, informacji dotyczącej spełnienia wymogu: „System rejestracji

obrazu 4-bitowy”. Odwołujący zadał następujące pytanie: „4. Czy Zamawiający dopuszcza

system rejestracji 16-bitowy? Uzasadnienie: System rejestracji 16-bitowy zapewnia zakres dynamiczny o kilka rzędów wielkości większy ni 4-bitowy.” Za pomocą systemu 4-bitowego

mo na zarejestrować 16 kolorów (2 do potęgi 4), natomiast za pomocą systemu 16 bitowego

mo na zarejestrować 65 536 kolorów (2 do potęgi 16). Zamawiający udzielił odpowiedzi

„Nie”. Odwołujący wskazywał, e ilość bitów określa głębie kolorów, a nie rozdzielczość

kamery, która wyra ona jest w megapikselach (MP). Argumentował, e oferta zło ona przez

firmę Biotech Poland sp. z o.o. nie spełnia tego wymogu i powinna zostać odrzucona, gdy

oferowany system Xtreme zawiera kamerę 16-bitową. Zamawiający jednoznacznie wskazał,

i nie akceptuje lepszego systemu, lecz wymaga systemu 4- bitowego. Informacja na temat

urządzenia Carestream In Vivo Xtreme - obecnie Bruker In Vivo Xtreme.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 2: postawił wymaganie: „Źródło

światła: lampa ksenonowa o mocy co najmniej 400 W, zakres długości

3

fali co najmniej od 400 nm do 750 nm.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do

oferty Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia informacji dotyczącej

spełnienia wymogu: „zakres długości fali co najmniej od 400 nm do 750 nm”.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 10 postawił

wymaganie: „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych promieniowaniem X ze źródłem

promieniowania o zakresie energii co najmniej od 15 do 30 kVp, o zakresie kąta iluminacji co

najmniej 30 stopni i wyposa onym co najmniej cztery ró ne filtry intensywności

napromieniowania.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do oferty Wykonawcy

Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia parametru: „zakres kąta iluminacji 180

stopni”.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 12 postawił

wymaganie: „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych promieniowaniem X musi dawać

rozdzielczość mniejsza lub równą 14 lp/mm.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej

do oferty Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia ww. parametru.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 20 postawił

wymaganie: „Aparat wyposa ony co najmniej w 28 filtrów wzbudzających i co najmniej 6

filtrów emisyjnych. Fluorescencja: wzbudzenie przynajmniej w zakresie 400-770nm, emisja

przynajmniej w zakresie 535-830nm.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do oferty

Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia spełniania wymogu: „emisja

przynajmniej w zakresie 535-830nm.” W wymaganym minimalnym zakresie 535-830nm

występują braki w postaci nie pokrywanych zakresów: od 552,5nm do 582,5nm, od 617,5nm

do 682,5nm, od 717,5nm do 730,0nm.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 24 postawił

wymaganie: „Urządzenie działa na podstawowych zakresach prądu (230 +/- 10 V, 15 A). Nie

wymaga doprowadzania dodatkowej fazy.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do

oferty Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia spełniania wymogu:

„(230 +/- 10 V, 15 A)”.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania postawił

wymaganie: „W zło onej ofercie znajduje się katalog/ znajdują się katalogi dokładnie

opisujące wszystkie parametry oferowanego przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podniósł,

e w ofercie Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak katalogów dokładnie opisujących

następujące elementy przedmiotu zamówienia: system UPS - punkt 25 ww załącznika,

4

zestaw startowy fluorochromów zawierający: Neutrophil Elastase 680 FAST Fluorescent

Imaging, Agent; Product number: NEV11169,2 Vials (Perkin Elmer); MMPSense 750 FAST

Fluorescent Imaging Agent, Product number: NEV10168,2 Vials (Perkin Elmer); Near-

infrared integrin imaging agent IRDye 680RD RGD, Product number: 926-09888,2x 25 nmoli

(LI-COR); The CellVue Burgundy Fluorescent Celi Labeling Kit, 2 vials 0.1 mL (LI- COR) -

punkt 28 ww załącznika.

Odwołujący wskazał, e ulotka załączona przez Wykonawcę Biotech Poland sp. z o.o. do

oferty opisuje dwa urządzenia: FI 16MP - o gorszych parametrach i ni szej cenie, BI 4MP - o

lepszych parametrach i wy szej cenie. Wykonawca w ofercie nie wskazał, które urządzenie

jest oferowane to znaczy, które parametry są potwierdzone przez załączoną do oferty ulotkę.

W związku z czym nie mo na jednoznacznie określić, czy niedoprecyzowane urządzenie

spełnia następujące punkty Załącznika: 5,6,11,14. Zamawiający nie wyjaśniał treści oferty.

Odwołujący podnosił, e oferta Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. jest nieodpowiednia

względem zapisów siwz dotyczących szeregu parametrów technicznych oraz treść ulotek

opisujących oferowany sprzęt obejmuje co najmniej dwa urządzenia, co powoduje

wariantowość jej zło enia.

W ocenie Odwołującego, działania zamawiającego naruszają: art. 7, art. 83 ust. 1, art. 89 ust

1 pkt. 1, pkt. 2, art. 87 ust. 1 pkt. 1), art. 91 ust. 1, art. 92 ustawy oraz art. 17 ustawy o

odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Narusza to zasadę

równego traktowania wykonawców wyra oną w art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować

dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza

zasadę obiektywizmu i bezstronności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, przywrócenie do postępowania oferty Odwołującego i

odrzucenie oferty wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o., uniewa nienie wyboru oferty

najkorzystniejszej, wskazanie oferty najkorzystniejszej w danym postępowaniu na ofertę

Odwołującego, wskazania terminu zawarcia umowy, równe traktowanie wszystkich

wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady

uczciwej konkurencji

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, e Zamawiający w punkcie III.3 SIWZ zawarł postanowienie: „Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku 2.1 do SIWZ – Parametry.” Załącznik nr

2.1 do SIWZ stanowiła tabela, w której Zamawiający w 28 punktach wskazał parametry, jakie

są wymagane dla oferowanego urządzenia. W jednej z kolumn tabeli, Wykonawcy

zobowiązani byli zaznaczyć opcję „tak” albo „nie” przy ka dym z oferowanych parametrów

urządzenia, deklarując tym samym, zgodnie z opisem pozycji tabeli, zgodność lub brak

zgodności oferowanego parametru urządzenia z wymaganiami minimalnymi SIWZ. W

kolejnej pozycji tabeli pozostawiono wykonawcom mo liwość opisania parametrów

technicznych, modelu, producenta (jeśli dotyczyło).

Zgodnie z postanowieniami SIWZ, Wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty

oryginalne katalogi potwierdzające parametry oferowanych urządzeń.

Izba ustaliła tak e, e Odwołujący załączył do oferty wypełnioną tabelę (załącznik 2.1). W

pozycjach 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 22 wpisał jako deklarację

zgodności oferowanego parametru urządzenia z wymaganiami minimalnymi SIWZ słowo

NIE, co oznacza, e parametry oferowanego przez niego urządzenia nie spełniają

minimalnych wymagań SIWZ.

Wykonawca Biotech Poland sp. z o.o. równie załączył wypełnioną tabelę (załącznik 2.1).

Jako deklarację zgodności oferowanego parametru urządzenia z wymaganiami minimalnymi

SIWZ zaznaczył w ka dej z pozycji słowo TAK, co oznaczało potwierdzenie spełnienia wszystkich minimalnych wymagań SIWZ. Wykonawca ten załączył tak e katalog zawierający

parametry oferowanego urządzenia.

Odwołujący w treści odwołania podniósł zarzuty wyłącznie wobec oferty Przystępującego

Biotech Poland sp. z o.o. Odwołujący w treści odwołania wskazywał okoliczność, i

Zamawiający nie uzasadnił merytorycznie niezgodności w szeregu ró nic parametrów

technicznych, jakie występują pomiędzy urządzeniem zaoferowanym przez Odwołującego a

wymogami SIWZ. Zdaniem Odwołującego, niegodności te mają charakter „drobny” i w aden

sposób nie blokują Zamawiającemu wykonywania wszystkich potrzebnych badań.

Jednocześnie Odwołujący nie wskazywał, e jego oferta nie jest niezgodna z treścią SIWZ.

Odwołujący nie podniósł tak e zarzutów tj. okoliczności faktycznych, dotyczących odrzucenia

jego oferty, w tym zarzutu naruszenia przez Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, na

6

podstawie którego oferta Odwołującego została odrzucona. Odwołujący nie przedstawił

tak e ani w treści odwołania, ani w trakcie rozprawy, adnych argumentów na okoliczność

bezprawnego uznania jego oferty za odrzuconą, tj. nie wykazał, e jego oferta była zgodna z

treścią SIWZ i jako taka nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący w treści odwołania nie zawarł

nawet jednego zdania, w którym zawarte byłoby oświadczenie o zgodności treści oferty

Odwołującego z treścią SIWZ.

W ocenie Izby, Odwołujący jednoznacznie zmierza w treści odwołania wyłącznie do

uzyskania rozstrzygnięcia, polegającego na nakazaniu Zamawiającemu dokonania

czynności odrzucenia oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o.

W ocenie Izby, Odwołujący pominął istotną okoliczność, e w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego Zamawiający ocenia ka dą zło oną ofertę osobno pod względem

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz jej zgodności z treścią SIWZ.

Zamawiający, przewidując kryterium cena 100% (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu)

nie porównuje ze sobą ofert pod kątem ustalenia, która z nich ma, jak to wskazał Odwołujący

„znacznie liczniejsze niezgodności jej treści w zakresie zaoferowanego sprzętu badawczego

względem opisu przedmiotu zamówienia” i po dokonaniu tego porównania nie dokonuje

wyboru oferty mniej niezgodnej z treścią SIWZ. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu,

Zamawiający ma obowiązek zbadania ka dej oferty osobno co do okoliczności zgodności z

treścią SIWZ i w przypadku stwierdzenia braku takiej zgodności, odrzucenia takiej oferty.

Zatem Izba miała na uwadze, e wniesione odwołanie nie zawiera adnych okoliczności

faktycznych, wskazujących na brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego przez

Zamawiającego, a tym samym, w ocenie Izby w rzeczywistości treść odwołania zmierza

jedynie do uzyskania rozstrzygnięcia w postaci odrzucenia oferty konkurencyjnej, zło onej w

postępowaniu (oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o.).

Dlatego te , w ocenie Izby, wykonawca, który nie podnosi zarzutów wobec odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego lub te podnosi takie zarzuty w sposób pozorny, a treść

odwołania zmierza wyłącznie do odrzucenia oferty konkurencyjnej zło onej w postępowaniu,

nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania.

W ocenie Izby, z uwagi na powy sze, bez znaczenia pozostaje przedstawione ądanie

Odwołującego o przywrócenie jego oferty do postępowania. Z treści odwołania nie wynika,

dlaczego Odwołujący uwa a, e brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, a więc, e

oferta ta miała być zgodna z SIWZ. Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę, e bez

podniesienia argumentacji, wykazującej brak podstaw do odrzucenia jego oferty przez

Zamawiającego, wniesione odwołanie jest całkowicie bezpodstawne.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej

przysługują wykonawcy, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub mo e

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie

7

Izby, Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania, z uwagi na fakt, e nie

podnosi argumentacji co do niesłusznego odrzucenia jego oferty, tym samym nie ma

mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący w istocie dą y do

odrzucenia oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o., a nie do przywrócenia do

postępowaniu w własnej oferty Odwołującego.

Skoro Odwołujący nie dą y do uzyskania zamówienia, nie mo e ponieść szkody w wyniku

rozstrzygnięcia Zamawiającego, polegającego na wyborze oferty innego wykonawcy.

Norma prawna art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na interes w

uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi konkretnego

postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Nie mo na mówić o

posiadaniu interesu w uzyskaniu danego zamówienia, je eli Odwołujący kwestionuje w

rzeczywistości wyłącznie ofertę innego wykonawcy i nie wykazuje braku podstaw do

odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, istnienia jego interesu nie potwierdza powoływana

dyrektywa nr 89/665/EWG z dnia 21.12.1989 r. dotycząca koordynowania przepisów

prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w

zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Co więcej, z

powołanego przez Odwołującego art. 1 ust. 3 tej dyrektywy wprost wynika, e Odwołujący

nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Interes we wniesieniu odwołania nie jest

interesem hipotetycznym, lecz konkretnym, związanym z postępowaniem, w którym

uczestniczy dany wykonawca. Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje

interes we wniesieniu odwołania w sposób zgody z dyspozycją zawartą w dyrektywie, stąd

te powoływanie się przez Odwołującego na uregulowania dyrektywy nie ma znaczenia

e ograniczenie zarzutów zawartych w odwołaniu prawnego. Izba ponownie podkreśla,

wyłącznie do kwestionowania oferty innego wykonawcy bez zakwestionowania konkretnych przyczyn odrzucenia oferty własnej, oznacza, e wykonawca wnoszący odwołanie nie ma

interesu w jego wniesieniu.

Na marginesie nale y tak e wskazać, e nawet w przypadku uznania, i Odwołujący posiada

interes we wniesieniu odwołania, to i tak odwołanie nie zasługiwałoby na uwzględnienie.

Na marginesie zatem Izba zauwa a, e: Oferta Odwołującego została odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w treści

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, e oferta Odwołującego została

odrzucona, gdy jest niezgodna z treścią SIWZ. Jako uzasadnienie faktyczne wskazał, e

parametry zaoferowanego urządzenia są niezgodne z parametrami wymaganymi przez

Zamawiającego, które zostały określone w załączniku 2.1 do SIWZ – Parametry. W ofercie

Odwołującego przedstawiono urządzenie niezgodne z opisem zamieszczonym w tabeli

8

wiersz nr 1,2,5,6,8-16, 20 i 22. Tym samym Zamawiający podał zarówno uzasadnienie

faktyczne jak i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Nale y podkreślić, e Odwołujący

miał pełną świadomość, e jego oferta nie odpowiada treści SIWZ we wskazanych

pozycjach, gdy e w tych pozycjach samodzielnie wpisał do treści oferty deklarację,

zaoferowane przez niego urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego w

e nie spełnia zakresie parametrów. Wobec jednoznacznej deklaracji Odwołującego,

wymagań SIWZ w określonych powy ej punktach, informacja o odrzuceniu oferty

Odwołującego nie wymagała, w ocenie Izby, dodatkowego uzasadnienia.

Co więcej, w kolumnie tabeli, w której nale ało opisać parametry techniczne oferowanego

urządzenia, określić model, producenta, Odwołujący wprost wskazywał na zaoferowanie

urządzenia o innych parametrach, ni wymagane przez Zamawiającego. Ponownie nale y

podkreślić, e Odwołujący nie wskazał tak e w treści odwołania adnych argumentów, nie

przywołał adnej pozycji w tabeli (wcześniej zdeklarowanej jako niespełniającej wymagań

SIWZ), z których wynikałoby, e oferta Odwołującego spełniała wymagania SIWZ.

Na marginesie zauwa yć nale y, e podnoszone przez Odwołującego zarzuty wobec oferty

Przystępującego Biotech Poland sp. o.o. były niezasadne.

Odwołujący w treści odwołania podnosił, e w ofercie Przystępującego Biotech Poland sp. z

o.o. zaoferowano urządzenie, w którym nie ma mo liwości dokonywania pomiaru za pomocą

promieniowania X jednocześnie z pozostałymi pomiarami. Zdaniem Odwołującego, wobec

faktu, e Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. zaoferował urządzenie, które nie posiadało

mo liwości jednoczesnego wykonania wszystkich badań, jego oferta, wobec

nieuwzględnienia wymagań zawartych w treści SIWZ, a konkretnie w treści odpowiedzi na

pytanie, jest niezgodna z SIWZ.

W pierwszej kolejności nale y zauwa yć, e Odwołujący na etapie poprzedzającym zło enie

ofert, zadał pytanie: „Czy Zamawiający dopuszcza urządzenie wykonujące pomiar

fluorescencji, luminescencji oraz promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova w

sposób sekwencyjny, a nie jednoczesny?

Uzasadnienie: Nie ma mo liwości wykonywania w tym samym momencie czasowym

ka dego z wymienionych powy ej sposobów obrazowania. Rozumiemy, i intencją

Zamawiającego jest zapewnienie mo liwości sekwencyjnego wykonywania pomiarów bez

konieczności przemieszczania zwierzęcia.”

Zamawiający w piśmie z dnia 30.09.2013 r. na to pytanie udzielił odpowiedzi „Nie”.

Izba zwraca jednak uwagę, e treść pytania dotyczy mo liwości dopuszczenia zaoferowania

urządzenia wykonującego pomiar fluorescencji, luminescencji oraz promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova w sposób sekwencyjny. Zamawiający nie zgodził się na

9

dopuszczenie takiego urządzenia, które będzie wykonywało pomiary zaproponowane przez

Odwołującego, gdy nie są to pomiary, których oczekiwał Zamawiający. Zamawiający

wymagał bowiem jednego urządzenia dokonującego pomiaru fluorescencji, luminescencji,

radioizotopów (PET-SPECT) oraz promieniowania X. Treść pytania Odwołującego dotyczyła

urządzenia, które zamiast wymaganego przez Zamawiającego pomiaru radioizotopów,

wykonywałoby pomiar promieniowania Cerenkova.

Podkreślić więc nale y, e Odwołujący świadomie zadał pytanie, które miało na celu zmianę

wymagania Zamawiającego w zakresie określonego promieniowania (w tym usunięcie

promieniowania radioizotopów). Faktem jest, e uzasadnienie pytania odnosi się do

problematyki mo liwości jednoczesności wykonania wszystkich badań, jednak e głównym

e trzonem pytania jest jego treść, nie zaś uzasadnienie. Co więcej, Izba ustaliła,

bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, e nie istnieje na rynku urządzenie, które posiada

funkcję wykonania w jednej jednostce czasu wszystkich pomiarów, w tym pomiaru

promieniowania X. Dla wszystkich stron było oczywiste, e nie ma mo liwości zrealizowania

takiego wymagania, bowiem jest to sprzeczne z prawami fizyki. Odwołujący miał zatem

pełną świadomość co do tego, e urządzenie takie nie istnieje, zatem nie jest mo liwe

wymaganie niemo liwego. Nie zło ył odwołania na taką treść SIWZ.

e Zamawiający w treści SIWZ wymagał urządzenia, W ocenie Izby nie mo na uznać,

którego skonstruowanie nie jest mo liwe, gdy wykluczają to prawa fizyki.

Treść odpowiedzi Zamawiającego odnosiła się do kwestii jednoczesności pomiaru

wykonywanego w urządzeniach, które umo liwiają pomiary w zakresie promieniowania

fluorescencji, luminescencji oraz promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova, zatem

do innej okoliczności ni opisana w treści SIWZ.

W ocenie Izby bezzasadne jest stwierdzenie, e oferta Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. nie spełnia wymagań SIWZ.

Zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby urządzenie

posiadało „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych promieniowaniem X ze źródłem

promieniowania o zakresie energii co najmniej od 15 do 30 kVp, o zakresie kąta iluminacji co

najmniej 30 stopni i wyposa onym co najmniej cztery ró ne filtry intensywności

napromieniowania. Odwołujący twierdził, i brak jest informacji na ten temat w załączonej do

oferty ulotce. Ulotka nie potwierdza wymaganego kąta iluminacji 180° „W ocenie Izby .

powy szy zarzut jest bezzasadny. W dokumentacji technicznej zostało określone, e źródło

promieniowania rentgenowskiego w urządzeniu ln-vivo umo liwia obrazowanie w zakresie

15-45 kVp. Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. wskazał, e źródło promieniowania

rentgenowskiego znajduje się w górnej części układu, a tym samym w 180 stopniach lub

10

trans poło eniu do CCD, co wykazał na znajdującym się na rysunku w ulotce urządzeniu.

Odwołujący nie wykazał, aby powy sze twierdzenie nie było prawdziwe i aby z ulotki nie

wynikała mo liwość obrazowania zgodnie z wymaganiami SIWZ. Nale y w tym miejscu

podkreślić, e nie ulega wątpliwości, i katalogi, jakich ądał Zamawiający celem

potwierdzenia parametrów oferowanego urządzenia pochodzą od producenta urządzenia i

są niezale ne od wykonawcy. Zatem niekoniecznie wszystkie parametry urządzenia muszą

być w nich ujawnione. Mo e zdarzyć się, jak w niniejszym przypadku, e niektóre parametry

urządzenia wynikają z innych, co umo liwia w sposób pośredni wyczytanie spełnienia

pozostałych parametrów i co jest równoznaczne ze spełnieniem warunków udziału w

postępowaniu.

Odwołujący twierdził, e oferowane przez Biotech Poland sp. z o.o. urządzenie nie spełnia

następującego wymogu: „System rejestracji obrazu 4-bitowy za pomocą chłodzonej kamery

typu CCD; soczewki f/1.1 - f/l 6, 58 mm”. Zdaniem Odwołującego, oferowany przez

Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. sprzęt Xtreme posiada system 16 bitowy, a

twierdzenia Odwołującego w tym zakresie potwierdzać ma ulotka producenta sprzętu.

W pierwszej kolejności nale y zauwa yć, e w załączonej do oferty Przystępującego Biotech

Poland sp. z o.o. ulotce brak jest stwierdzenia, e oferowane urządzenie posiada system 16

bitowy. W załączonej do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. ulotce wskazano

jedynie: "Mo esz konfigurować swój system stosując oświetlenie od tyłu kamerą 4-MP (mega

pixel). Lub mo esz wybrać oświetlenie przednie kamerą 16-MP. Wybór jest Twój". Nale y

zauwa yć, e MP oznacza mega pixel i wskazuje na liczbę pikseli w kamerze CCD dla u ytej

kamery CCD, nie wskazuje natomiast, jaki system rejestracji obrazu zastosowano w

urządzeniu. Zarzuty Odwołującego świadczą o mieszaniu pojęć.

Nadto, Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. oświadczył w wypełnionym załączniku 2.1, e oferowany przez niego sprzęt jest 4-, a nie 16-bitowy. Zatem nale y w tym miejscu

podkreślić, e Odwołujący nie zakwestionował ostatecznie mo liwości istnienia sprzętu, który

ma 4-bitową kamerę.

Tym samym nale y stwierdzić, e Odwołujący nie dowiódł, e oferowane przez

Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. urządzenie jest niezgodne z treścią SIWZ.

Zgodnie z oświadczeniem zło onym w ofercie, Wykonawca ten zaoferował kamerę

charakteryzującą się systemem rejestracji obrazu 4-bitowym.

Odwołujący podniósł, e ulotka załączona do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z

o.o. opisuje dwa instrumenty: FI 16 MP o gorszych parametrach i ni szej cenie , BI 4 MP o

lepszych parametrach i wy szej cenie. Odwołujący twierdził, i Przystępujący Biotech Poland

sp. z o.o. nie zaznaczył, które urządzenie oferuje, przez co nie mo na stwierdzić jakie

11

urządzenie zaoferował Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. i czy są spełnione wymogi

Zamawiającego z pkt. 5, 6, 11, 14 SIWZ. W ocenie Izby powy szy zarzut jest bezpodstawny.

Przystępujący Bioetch Poland sp. z o.o. zaoferował jedno urządzenie, umo liwiające wybór

dwóch wariantów w zakresie kamer. Nie jest to więc oferta wariantowa, obejmująca dwa

urządzenia. Kamery instalowane są zamiennie, wg. wyboru u ytkownika. Linia 1) jest dla

systemu 16 MP, podczas gdy linia 2) jest dla systemu 4 MP. Podkreślić przy tym nale y, e

ulotka jest dokumentem uzupełniającym ofertę. Wszystkie ądane parametry zostały jasno

określone w ofercie i są zgodne z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. Z treści oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. jednoznacznie

wynika, jakie urządzenie oferowane jest przez tego wykonawcę i urządzenie to jest zgodne z

wymogami SIWZ.

Podkreślić tak e nale y, e nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty

pochodzące od producenta i często niezale ne od wykonawcy składającego ofertę w

postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza to, e

wykonawca ten zło ył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty nale y bowiem

analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc tak e

nale y brać pod uwagę zło one w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań

Zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty.

Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało wymaganie „Źródło światła:

lampa ksenonowa o mocy co najmniej 400 W, zakres długości fali co najmniej od 400 nm do

750 nm". Zdaniem Odwołującego, Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. nie potwierdził

tego parametru w załączonej do oferty ulotce. W ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny.

Parametr ten został potwierdzony w ulotce rozdział: "Fluorescence Specifications", linia

pierwsza i trzecia.

Zgodnie z wymaganiami SIWZ „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych

promieniowaniem X musi dawać rozdzielczość mniejsza lub równą 14 Ip/mm”. Odwołujący

podniósł, e załączona do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. ulotka nie

potwierdza wymaganych przez Zamawiającego parametrów. W ocenie Izby, podniesiony

zarzut jest bezpodstawny. Dołączona do ofert Przystępującego Biotech sp. z o.o.

specyfikacja techniczna oferowanego urządzenia ln-Vivo Xtreme określa pary linii na milimetr

(linepairs (Ip) per millimetr (mm)). Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. wyjaśnił, e

„Rozdzielczość mo e być wyra ona w parach linii na milimetr (Ip/mm). Jednostka ta wyra a

ilość/liczbę par linii, jaką mo na policzyć na odcinku jednego milimetra obrazu. Jedną parę

stanowi czarna linia i biała linia obok siebie, w tym samym kierunku i tej samej szerokości. Jeśli jest np. rozdzielczość 18 Ip / mm obiektywu, oznacza to, e znajduje się 18 czarnych i

12

18 białych linii na odcinku 1 mm. Maksymalna rozdzielczość dla BI 4 MP wynosi 18 Ip/mm, a

zatem nale y uznać, e odpowiadała wymaganej specyfikacji zamówienia, rozdzielczość

zawsze bowiem mo e być obni ona”. Odwołujący nie zaprzeczył temu twierdzeniu. Zatem

nale ało uznać, e oferowany sprzęt odpowiada e pomiędzy stronami bezsporne jest,

wymaganiom SIWZ.

Zamawiający postawił wymóg, aby oferowane urządzenie działało „na podstawowych

zakresach prądu (230 +/- 10 V, 15 A). Nie wymaga doprowadzania dodatkowej fazy.”

Odwołujący podniósł, e załączona do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o.

ulotka nie potwierdzała spełnienia tego parametru. W ocenie Izby zarzut jest bezzasadny,

gdy Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. załączył na wezwanie Zamawiającego

certyfikat TUV CB TEST i wskazał, e dla powy szego certyfikatu natę enie i napięcie prądu

zostało określone. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Nadto Przystępujący

Biotech Poland sp. z o.o. oświadczył, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, e system posiada

certyfikat TUV, oznakowanie CE, ASN i certyfikat ISO 9000, zło one w ofercie.

Zamawiający w treści SIWZ przedstawił wymaganie: „Aparat wyposa ony co najmniej w 28

filtrów wzbudzających i co najmniej 6 filtrów emisyjnych. Fluorescencja: wzbudzenie

przynajmniej w zakresie 400-770nm, emisja przynajmniej w zakresie 535-830nm”.

Odwołujący podniósł, e występują braki w wymaganym minimalnym zakresie 535 -830 nm

w postaci nie pokrywanych zakresów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, e jest

mo liwość działania urządzenia wyłącznie w pełnym zakresie oraz e urządzenie nie będzie

działało we wskazanym zakresie nm. Przystępujący zaoferował, zgodnie z wymaganiami co

najmniej 6 filtrów emisyjnych we wskazanym zakresie.

Odwołujący twierdził, e Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. nie potwierdził szczegółów

odnośnie system UPS I zestawu odczynników.

Nale y jednak zauwa yć, e specyfikacja nie zawierała adnych wymagań dotyczących

szczegółów odnoście systemu UPS -Zestaw kitów: Neutrophil Elastase 680 FAST

Fluorescent Imaging Agent; Product number: NEV11169, 2 Vials (Perkin Elmer); MMPSense 750 FAST Fluorescent Imaging Agent, Product number: NEV10168, 2 Vials (Perkin Elmer);

Near-infrared integrin imaging agent IRDye Ó80RD RGD, Product number: 926-09888, 2x 25

nmoii (LI-COR); The CellVue Burgundy Fluorescent Cell Labeling Kit, 2 vials 0.1 mL (LI-

COR).

W ocenie Izby powy szy zarzut jest bezpodstawny, gdy Zamawiający nie ądał wskazania

szczegółów. Wymagano określenia, czy odczyn wchodzi w skład zestawu. Zestaw

odczynników był szczegółowo opisany specyfikacji, zawierał nr katalogowe oraz ilości.

13

W ocenie Izby bezzasadny jest tak e zarzut naruszenia artykułu 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Artykuł ten formułuje uprawnienie (nie obowiązek) do ądania

wyjaśnień dotyczących zło onych ofert. Analiza treści oferty Uczestnika oraz załączonych do

niej materiałów prezentowała specyfikę urządzenia, jego cechy i sposób wykorzystywania.

Podobnie ocenić nale y zarzut dotyczący naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców. Wymagania Zamawiającego w zakresie warunków technicznych urządzenia

zostały określone w postępowaniu w sposób obiektywny i przejrzysty. Fakt, i nie wszystkie

oferowane na rynku urządzenia (w tym Odwołującego) posiadają wymagane przez

Zamawiającego parametry nie jest równoznaczne z dopuszczeniem się przez

Zamawiającego naruszenia omawianej normy generalnej.

Mając powy sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

14