KIO 2690/13

Sygn. akt: KIO 2690/13

WYROK

z dnia 5 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2013 r. przez wykonawcę FUO

Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gmina

Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewo

przy udziale:

A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego

B. wykonawcy Teleoptics Sp. z o.o., ul. Sokratesa 5/57, 01-909 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawcę FUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FUO

Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy FUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa na rzecz

Gminy Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewo kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2690/13

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, wykonanie,

uruchomienie i administrowanie siecią szerokopasmową w Gminie Lubiewo w ramach

Projektu pt." „LUBIEWO-INTERNET-EDUKACJ@". Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2013 r. pod

numerem 2013/S 465334-2013.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o

zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz

postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu w sposób

bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w kręgu wykonawców

mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na wprowadzeniu do

opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku określonego w postanowieniu

rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie

ogłoszenia o zamówieniu wymogu dostawy 120 szerokopasmowych terminali

abonenckich, co jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a

tym samym uniemo liwia udział w postępowaniu podmiotom zdolnym do realizacji

zamówienia;

2) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt C tiret ósme-jedenaste

SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.4 tiret osiem-jedenaście ogłoszenia o

zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w

kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na

wprowadzeniu do opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wymogu

posiadania przez personel certyfikatów wystawionych przez producenta oferowanych

urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej przez producenta

oferowanych urządzeń sieciowych jednostce certyfikującej, egzaminów z zakresu

konfiguracji tych urządzeń, co jest nadmierne i nieproporcjonalne względem

przedmiotu zamówienia;

3) art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie

dostarczenia materiałów, mających potwierdzić, e oferowane dostawy odpowiadają

3

wymaganiom określonym przez Zamawiającego, które nie są niezbędne do

przeprowadzenia postępowania, a polegające na zawarciu w rozdziale II punkt 17

PFU wymogu dostarczenia przez wykonawców, których oferty zostaną uznane za

formalnie i merytorycznie poprawne opisanego tam sprzętu - w terminie 3 dni od

wezwania przez Zamawiającego;

4) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonaniu opisu

przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, z uwagi na

fakt, e wymagania w zakresie zestawienia parametrów sprzętu dostarczanego w

ramach przedmiotowego zamówienia mo e spełnić tylko jeden producent.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcia

kwestionowanych postanowień z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz obcią enie

Zamawiającego kosztami postępowania.

W ocenie Odwołującego, postanowienie rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz

postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu, dotyczące bezpośrednio

wiedzy i doświadczenia wykonawców, w zakresie odnoszącym się do wymagania

wylegitymowania się przez wykonawców w ramach jednej roboty budowlanej dodatkowo

dostawą 120 szerokopasmowych terminali abonenckich, przy i tak wyjątkowo zło onej

konstrukcji warunku odnoszącego się przecie do robót budowlanych stanowi ra ące

naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem poprzez swoją

nadmierność i kierunkową szczegółowość eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców,

którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji robót budowlanych odpowiadających

charakterem przedmiotowi zamówienia, ale w ramach tych e robót nie dokonywali dostawy

sprzętu, mającego przy tym dla przedmiotu zamówienia marginalne znaczenie. Odwołujący

w tym przedmiocie powołał się na wyrok KIO z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt: KIO

411/12.

W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość

ani nakazowi równego traktowania wykonawców, ani obowiązkowi zapewnienia

przejrzystości postępowania, gdy warunek został opisany w sposób tak zawę ający, e

wykonawcy legitymujący się doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówienia

de facto nie będą mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ze względu na

wskazywany element opisu warunku.

W ocenie Odwołującego, wprowadzenie wymogu dostawy 120 szerokopasmowych

terminali abonenckich przy dokonywaniu opisu warunku odnoszącego się do robót

budowlanych jest nieproporcjonalne do efektu, który w ramach wprowadzania warunku

wiedzy i doświadczenia, Zamawiający chciał osiągnąć. Je eli konieczność legitymowania

się przez wykonawców doświadczeniem w dostawach sprzętu tego rodzaju jest dla

4

Zamawiającego istotna, zdaniem Odwołującego, mógł on ądać wykazania doświadczenia

w tym zakresie odrębnie. Na konieczność odseparowania robót budowlanych i dostaw w

zakresie doświadczenia wykonawców, jak równie czynności podejmowanych w ramach

przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, wskazuje chocia by wyodrębnienie

tego typu prac w ramach podziału etapów zadań przewidzianych do wykonania na etapie

realizacyjnym, opisanym szczegółowo w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Kwestionowany warunek,

jak twierdzi Odwołujący, jest nadmiernie szczegółowy i nieproporcjonalny w zakresie

wymogu dostawy sprzętu, nieadekwatny do oczekiwań Zamawiającego, odnoszących się do

wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w robotach budowlanych. Powołuje się

na wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 20 grudnia 2005 r., sygn. akt: II Ca 583/04.

Odwołujący podnosi, e nie kwestionuje mo liwości oczekiwania przez

Zamawiającego doświadczenia w dostawach sprzętu w ogóle, nieakceptowalnym jest tylko

sposób powiązania powy szego z robotami budowlanymi, co z góry zamyka drogę do

zamówienia szerokiemu gronu wykonawców, z uwagi e tego typu łączenie robót

budowlanych i dostaw sprzętu w jednym zamówieniu/w jednej umowie nie nale y do

częstych. Co więcej, nie istnieje aden racjonalny powód dla konieczności legitymowania się

przez wykonawców wykazujących doświadczenie w robotach budowlanych, wykonaną w

ramach tego samego zamówienia dostawą sprzętu.

Dalej Odwołujący podaje, e Zamawiający w rozdziale V pkt C tiret ósme, dziewiąte,

dziesiąte, jedenaste wymaga, aby personel Zamawiającego posiadał „wa ne certyfikaty

producenta oferowanych urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej

przez producenta oferowanych szerokopasmowych systemów radiowych jednostce

certyfikującej, egzaminów z zakresu konfiguracji tych urządzeń". W ocenie Odwołującego,

tego rodzaju wymaganie ogranicza konkurencję, gdy - zwa ywszy, e Odwołujący stawia

zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - mo liwość ubiegania się o

przedmiotowe zamówienie uzale niona jest od istnienia współpracy z jednym tylko

producentem, którego sprzęt spełnia wymagania wyspecyfikowane przez Zamawiającego.

Powołuje się na uchwałę KIO z dnia 22 listopada 2010 r. (KIO/ KU 83/10) oraz wyrok KIO z

dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1177/11.

W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek słu y bezpodstawnemu

ograniczeniu kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i nie ma

adnego przeło enia na osiągnięcie po ądanego przez Zamawiającego celu na etapie

realizacji zamówienia. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO

426/13. Zdaniem Odwołującego, sposób oceny spornych warunków nie potwierdza

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, czemu wszak e słu ą warunki udziału w

postępowaniu.

5

Dalej Odwołujący podniósł, e wymóg zawarty w pkt 17 rozdziału II Programu

Funkcjonalno-U ytkowego stanowi wymaganie nadmierne i nieproporcjonalne, a tak e

zbędne do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Wymagany przez Zamawiającego

sprzęt jest sprzętem specjalistycznym, wysokiej klasy, który nie jest dostępny „od ręki". Co

więcej postawienie takiego wymogu wymusza na wykonawcach, w tym Odwołującym, zakup

sprzętu jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania, co równie mo e być utrudnione ze

względu na fakt, e zgodnie z praktyką rynkową wszelkie zamówienia są realizowane w

pierwszej kolejności na rzecz podmiotów stale współpracujących z danym producentem. Nie

ulega wątpliwości tak e fakt, e Zamawiający nie mo e wymagać od wykonawców zakupu

kosztownego sprzętu, w celu wykazania zgodności przyszłych dostaw z wymaganiami

zamawiającego w sytuacji, gdy zasadniczym elementem przedmiotowego zamówienia jest

prowadzenie robót budowlanych. Zadaniem Odwołującego, wspomniane wymagania z

jednej strony ogranicza konkurencję i zawę a krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie

do kontrahentów producenta sprzętu, z drugiej uniemo liwia wykonawcom ubieganie się o

udzielenie zamówienia z uwagi na konieczność poczynienia nieadekwatnych i

nieproporcjonalnych nakładów finansowych.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, e Zamawiający określił wymagania

względem dostarczanego sprzętu, które mo e spełnić wyłącznie jeden producent.

Powy sze, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,

bowiem z uwagi na znaczną ilość producentów występujących na rynku właściwym, których

sprzęt w równym stopniu mógłby spełnić wymagania Zamawiającego pod względem klasy,

jakości, dostępności i innych elementów charakteryzujących sprzęt, zawę enie mo liwości

do dostawy wyłącznie sprzętu jednego producenta stanowi niczym nieuzasadnione

ograniczenie konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W sekcji III.3.2. (rozdział V pkt B SIWZ) Zamawiający zawarł opis sposobu

dokonywania oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. I tak: „Warunek

dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie zaprojektowania i wykonania

szerokopasmowej sieci teleinformatycznej Zamawiający uzna za spełniony je eli

Wykonawca udokumentuje, e: W okresie ostatnich pięciu (5) lat, przed upływem terminu

składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym

stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające

swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego

zamówienia, Zamawiający uzna wykonanie robót budowlanych, [sklasyfikowanych według

ustaleń zawartych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

6

1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) - (Dz. U. z dnia 31

grudnia 1999 r., Nr 112, poz. 1316, ze zmianami) w grupie 221 (Rurociągi i linie

telekomunikacyjne oraz linie elektroenergetyczne przesyłowe, Linie telekomunikacyjne

(nadziemne, podziemne lub podwodne), systemy przekaźnikowe, sieci radiowe],

polegających na wykonaniu:

- 1 roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu, w ramach jednej i tej samej

umowy, światłowodowej szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej wraz z kanalizacją

teletechniczną oraz dostawie i instalacji urządzeń aktywnych sieci, o długości nie mniejszej

ni 20 kilometrów (kmś) i wartości przynajmniej 8 000 000 zł brutto,

-1 roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu, w ramach jednej i tej

samej umowy, światłowodowej sieci telekomunikacyjnej z kanalizacją teletechniczną o

łącznej długości min. 10 km i radiowej szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej, wraz

dostawą urządzeń aktywnych sieci, obejmującej minimum 8 stacji bazowych

(o szerokopasmowego systemu radiowego wraz z budową minimum 8 masztów/wie

wysokości przynajmniej 12m) i dostawie minimum 120 szerokopasmowych terminali

abonenckich. Wartość zadania dla ww. zakresu, powinna przekraczać3 000 000zł brutto."

W sekcji III.3.4. ogłoszenia o zamówieniu (rozdział V pkt C SIWZ) Zamawiający

formułując opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,

dotyczącego potencjału kadrowego postawił wymóg, aby osoby przewidziane do pełnienia

funkcji specjalisty ds. sieciowych, specjalisty ds. bezpieczeństwa sieci, specjalisty ds.

technologii serwerowych, specjalisty ds. administrowania systemami, specjalisty ds.

szerokopasmowych systemów radiowych legitymowały się wa nym certyfikatem producenta

oferowanych urządzeń lub certyfikatem potwierdzającym zdanie, w autoryzowanej przez

producenta oferowanych technologii/urządzeń jednostce certyfikującej, egzaminów z

zakresu konfiguracji tych urządzeń.

W pkt 17 rozdziału II Programu Finkcjonalo-U ytkowego Zamawiający sformułował

następujący wymóg: „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za formalnie i

merytorycznie poprawną, zostanie wezwany do dostarczenia na własny koszt do siedziby

Zamawiającego w terminie 3 dni od otrzymania wezwania: 1 szt. przełącznika głównego

węzła głównego sieci, 1 szt. firewall z węzła głównego sieci, 1 kompletu systemu kontroli

dostępu do sieci NAC, 1 kompletu scentralizowanego zintegrowanego systemu zarządzania

bezpieczeństwem klasy SIEM, 1 szt. kontrolera WiFi, 1 kompletu urządzeń stacji bazowej

5GHz, 1 kompletu urządzeń radiowej sieci dostępowej, oprogramowania zarządzającego

urządzeniami aktywnymi w sieci i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 1 do

SIWZ (Tabele 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14 i 15) parametrów i wyników testów przez ich uruchomienie

7

na dostarczonym sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół

podpisany przez przedstawicieli obu stron bez zastrze eń. W przypadku niedostarczenia

tych urządzeń, nie uruchomienia sprzętu oraz niezgodności wyników przeprowadzonych

testów z wymaganiami zawartymi w SIWZ oferta zostanie odrzucona. Sprzęt dostarczony

przez Wykonawców do przeprowadzenia testów pozostanie w siedzibie Zamawiającego do

upływu terminu przewidzianego do wniesienia środka ochrony prawnej, a w przypadku

Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, pozostanie do dnia

odbioru dostawy i będzie stanowił wzorzec.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności stwierdzić nale y, e zarzuty naruszenia przepisów art. 25 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba

pozostawia bez rozpoznania. Uzasadnienie dla powy szego stanowi przepis art. 180 ust. 2

ustawy Pzp zgodnie z którym, je eli wartość zamówienia jest mniejsza ni kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec

czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub

zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)

odrzucenia oferty odwołującego. Zwrócić nale y uwagę, e powołany przepis jednoznacznie

formułuje przedmiot odwołania w tzw. zamówieniach podprogowych. Oznacza to, e objęcie

zakresem odwołania innej czynności ni wymienione w przedmiotowym przepisie nie mo e

wywrzeć skutków prawnych. W związku z powy szym, Izba stwierdzając, e treść odwołania

przekracza granice zakreślone w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie nie

dysponując instrumentem pozwalającym na odrzucenie odwołania w części, pozostawia

poza zakresem rozpoznania zarzuty dotyczące czynności innych ni wymienione w

rzeczonym przepisie.

W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, e wartość zamówienia jest

mniejsza ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Pzp. Jednocześnie Odwołujący domagał się zakwalifikowania opisu przedmiotu zamówienia i

wymagania dostarczenia materiałów, słu ących potwierdzeniu, e oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do czynności opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp). Jednak e oczekiwania Odwołującego, w ocenie Izby, są nieuzasadnione.

Nie budził i nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zakres normatywny przepisu art. 22

ust. 1 ustawy Pzp. Zwa ywszy na treść powołanego przepisu wolą ustawodawcy warunki

udziału w postępowaniu związane są jedynie z właściwościami (cechami) wykonawcy, a

8

poprzez ich konkretyzację i sformułowanie opisu sposobu dokonywania ich oceny,

zamawiający ma na celu dopuszczenie do realizacji zamówienia jedynie wykonawców

zdolnych do wykonania zamówienia i dających rękojmię nale ytego wykonania konkretnego

zamówienia. Na pró no zaś w powołanym przepisie poszukiwać regulacji odnoszącej się do

przedmiotu zamówienia, w tym sposobu potwierdzania wymagań zamawiającego w tym

zakresie.

Prawdą jest, e w obrocie funkcjonuje termin „warunki przedmiotowe”, jednak e nie

ulega wątpliwości i takich nie powinien wywoływać u profesjonalnego pełnomocnika, e

przedmiotowego określenia nie nale y uto samiać z warunkami udziału w postępowaniu.

Stoi temu na przeszkodzie zarówno treść przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25 ust.

1 ustawy Pzp, w którym to przepisie ustawodawca wprost potwierdził, e warunki udziału w

postępowaniu i sposób ich oceny oraz przedmiot zamówienia i sposób oceny potwierdzania

spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego

stanowią kategorie rozłączne. Zresztą sam Odwołujący formułując zarzut naruszenia

przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w istocie okoliczność tę potwierdza.

Uprawnienie do objęcia przedmiotem odwołania opisu sposobu dokonywania oceny

warunków udziału w postępowaniu nie daje podstaw, z przyczyn, o których była mowa wy ej,

do zakwalifikowania do przedmiotowej czynności opisu przedmiotu zamówienia. W

konsekwencji oznacza to odmowę rozpoznania przez Izbę zarzutów, które w istocie dotyczą

przedmiotu zamówienia. Zaś, w ocenie Izby, w tej kategorii mieści się kwestionowanie

wymagań względem dostarczanego sprzętu oraz sposobu potwierdzania przez oferowane

dostawy wymagań Zamawiającego. Na marginesie nale y jedynie zauwa yć, e Odwołujący

formułując zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie podał nawet adnego

uzasadnienia faktycznego.

Przechodząc do oceny wymogu odnośnie posiadania odpowiednich certyfikatów

przez określone osoby stwierdzić nale y, e Odwołujący kwestionuje w istocie zasadność

tego wymogu przez pryzmat przypisywanego Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 29

ust. 2 ustawy Pzp, wywodząc, e skoro Zamawiający tak sformułował parametry dotyczące

zamawianego sprzętu, i mo liwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta, to

tym samym wymagane certyfikaty równie mogą pochodzić jedynie od tego producenta. Taki

sposób sformułowania zarzutu, wobec pozostawienia bez rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia

przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje, e zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Skoro bowiem Izba nie badała i w konsekwencji nie stwierdziła, e w ramach niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mo na zaoferować tylko urządzenia

jednego producenta, to w konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, e certyfikaty winny

pochodzić właśnie od tego jednego producenta.

9

Na marginesie nale y jedynie zauwa yć, e Odwołujący nie udowodnił, e na rynku

istnieje jeden producent zamawianego sprzętu. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi

przedstawienie przez Odwołującego wyciągu z katalogu dotyczącego stacji bazowej,

produkowanej przez firmę Radwin. Określona to samość parametrów technicznych jednego

z urządzeń opisanych przez zamawiającego i porównywanego jeszcze nie dowodzi, e

dostawcą wszystkich urządzeń mo e być tylko jeden producent. Ponadto, samo

przedło enie przez Odwołującego rzeczonego wyciągu i wskazanie na zbie ność z opisem

Zamawiającego w zakresie jednego parametru (dopuszczalny zakres temperatur) nie

stanowi o tym, e mo liwe jest jedynie zaoferowanie urządzenia firmy Radwin.

Odwołujący zmierzający do skutecznego wykazania, e istnieją na rynku urządzenia

tylko jednego producenta, które spełniają wymagania Zamawiającego, winien pokazać ofertę

produktową z danego segmentu rynku i na tej podstawie udowodnić, e oferta mo e być

przygotowana w oparciu o urządzenia jednego dostawcy. Z pewnością poprzestanie na

twierdzeniu, e brak mo liwości zaoferowania w ramach niniejszego zamówienia

te, wyprodukowane przez firmę Radwin, nie stanowi publicznego innych urządzeń ni

okoliczności negatywnej niewymagającej dowodu.

Oczekiwanie przez Przystępującego, e Zamawiający przedstawi protokół z badania

rynku jest nieuzasadnione. W istocie zmierza bowiem do przeniesienia cię aru dowodu z

Odwołującego na Zamawiającego i do obejścia przepisów prawa w tym przedmiocie. W tym

miejscu przypomnieć nale y, e inicjatywa dowodowa przysługuje równie Przystępującemu,

który zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ma

mo liwość wzmocnienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego.

W okolicznościach niniejszej sprawy z przyczyn, o których mowa była wy ej, zarzut

naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp nie mógł się powieść. Natomiast Odwołujący nie kwestionował celowości

legitymowania się przez określone osoby wymaganymi certyfikatami. W odwołaniu nie został

sformułowany równie zarzut związany z u yciem przez Zamawiającego pojęcia „jednostki

certyfikującej”, stąd te z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlega on

rozpoznaniu. W tym miejscu zwrócić nale y uwagę, e postępowanie odwoławcze nie słu y

uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do

zarzutów zawartych w odwołaniu to mno enie okoliczności faktycznych i prawnych w toku

postępowania odwoławczego, nale y uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś

za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Przechodząc do oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia stwierdzić nale y, e Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu

sformułowanego w tym przedmiocie. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis

10

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Wynikający z powoływanego przepisu nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z

przedmiotem zamówienia oznacza obowiązek określenia doświadczenia wymaganego przez

wykonawcę przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji

przedmiotu zamówienia.

Bezsporne jest, e wykonanie przedmiotu zamówienia wią e się nie tylko z realizacją

robót budowlanych, ale wymaga równie dostawy urządzeń. W ślad za tym Zamawiający

sformułował opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

które odpowiadają charakterowi obowiązków (prac), które winny być wykonane w ramach

niniejszego zamówienia. Zamawiający wymaga zatem wykazania się wykonaniem dwóch

robót budowlanych połączonych z dostawą określonych urządzeń. W tych warunkach nie

sposób dopatrywać się braku związku spornego warunku z przedmiotem zamówienia. W

ocenie Izby, skoro, jak sam Odwołujący wskazuje, nieczęsto z taką konfiguracją mamy do

czynienia w ramach realizacji robót budowlanych, to tym bardziej uzasadnione jest

oczekiwanie, e wykonawca wyka e się takim właśnie doświadczeniem. Zatem, rozłączne

potraktowanie doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i dostaw nie

stanowiłoby potwierdzenia doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia w

kompleksowym ujęciu. W ocenie Izby, czym innym jest doświadczenie tylko w realizacji

dostaw albo tylko w wykonywaniu robót budowlanych.

Izba nie dostrzegła równie podstaw do stwierdzenia, e sporny warunek jest

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje

dostawę 750 szerokopasmowych centrali abonenckich to wymóg legitymowania się dostawą

120 przedmiotowych centrali nie mo e być uznany za nadmierny. Za niezrozumiałe nale y

uznać ądanie Przystępującego od Zamawiającego przedstawienia wzoru, za pomocą

którego ustalono sporną ilość centrali. Po pierwsze bowiem, nie istnieje obowiązek

posługiwania się jakimkolwiek wzorem słu ącym skonkretyzowaniu warunków udziału w

postępowaniu, po drugie, cię ar udowodnienia, e wymóg ten jest nadmierny spoczywa na

Odwołującym. Zaś, Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął.

Reasumując, stwierdzić nale y, e opis warunków udziału w postępowaniu słu y z

jednej strony zabezpieczeniu interesów zamawiającego, który ma prawo oczekiwać, e do

postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy wiarygodni i zdolni do wykonania

zamówienia, z drugiej zaś strony nie mo e w sposób nieuzasadniony ograniczać dostępu do

zamówienia. W ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania, ochrona interesów

Zamawiającego i wykonawców nie została zachwiana.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w

wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie

3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

12