KIO 2694/13

sygn. akt: KIO 2694/13

WYROK

z dnia 5 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Sylwester Kuchnio

Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawcę

Drogowe Centrum Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o., Ługów 18, 66-200 Świebodzin

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra,

przy udziale wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Drogowe Centrum Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o.,

Ługów 18, 66-200 Świebodzin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Drogowe Centrum

Produkcyjno-Handlowe BiG Sp. z o.o., Ługów 18, 66-200 Świebodzin tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Drogowego Centrum Produkcyjno-Handlowego BiG Sp. z o.o., Ługów 18,

66-200 Świebodzin na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra kwotę 3 600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

2

sygn. akt: KIO 2694/13

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej

Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksowe - całoroczne (zimowe i letnie) –

utrzymanie drogi ekspresowej S3 na odcinku o węzła (bez węzła) „Międzyrzecz Południe” od

węzła (łącznie z węzłem) „Sulechów”” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907).

Zamawiający dnia 12 listopada 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dnia 22 listopada 2013 roku wykonawca Drogowe Centrum Produkcyjno - Handlowe BiG

Sp. z o.o. z siedzibą w Ługowie, Ługów 18, 66-200 Świebodzin, (dalej „odwołujący”) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego polegającej na:

1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy „MALDROBUD" sp. z o.o. s.k.,

2) zaniechaniu wyboru oferty wykonawcy Drogowe Centrum Produkcyjno - Handlowe

BiG Sp. z o.o. z siedzibą w Ługowie, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - w związku z nie wykazaniem spełnienia warunków

udziału w postępowaniu,

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - w związku ze zło eniem nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - w związku z wadliwą czynnością zamawiającego w oparciu

o ten e przepis ustawy,

4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnienia

treści dokumentów, mających potwierdzać spełnienie warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

5) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp,

w związku z brakiem odrzucenia oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony

z postępowania,

6) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,

7) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez jego dowolną i naruszającą zasady uczciwej

konkurencji interpretację ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z. warunków

3

udziału w postępowaniu, które wykonawcy ubiegający się o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu zobowiązani są zło yć.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności dotyczącej wyboru oferty zło onej

przez wykonawcę „MALDROBUD" sp. z o.o. s.k., jako najkorzystniejszej,

2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej

oferty z powodu nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,

3) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego, jako

najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1) dopuszczenie dowodu z przesłuchania K………. B……….. w charakterze

odwołującego,

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:

a) dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego;

b) dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania

3) przyznanie zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocników

według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, e ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i wniesieniu

odwołania, poniewa jego oferta w przypadku wykluczenia oferty zło onej przez wykonawcę

„MALDROBUD” sp. z o.o. s.k. zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza i odwołujący

uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym odwołujący w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy mo e ponieść szkodę nie uzyskując przedmiotowego

zamówienia.

Dnia 25 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca „MALDROBUD” sp. z o.o. s.k.

Zamawiający, w dniu 5 grudnia 2013 roku zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zło one w pismach procesowych

oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

4

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący podniósł, i oferta wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza zawiera informację niepolegające na prawdzie co mogło mieć wpływ na

wynik postępowania.

Zdaniem odwołującego w ofercie wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. znalazły się

następujące informacje, niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy

i wprowadzające w błąd pozostałych wykonawców oraz zamawiającego, których zło enie

winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu:

1) Zło enie oświadczenia na formularzu 3.6 „Informacja o braku przynale ności do grupy

kapitałowej", o treści „Informuję, i nie nale ę do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy

z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U nr 50, poz. 331, z

późn. zm.)”, podczas gdy firma wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.

reprezentowana jest bezpośrednio przez komplementariusza - spółkę MALDROBUD Sp.

z o.o. co sprawia, i w myśl przepisów w/w ustawy spółka MALDROBUD Sp. z o.o.

kontroluje w pełni spółkę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. będącą wykonawcą w

niniejszym postępowaniu.

2) Zło enie referencji z dnia 6.05.2013 r. z uwzględnieniem usług związanych z zimowym

utrzymaniem dróg polegających na odśnie aniu dróg i chodników oraz likwidacji

śliskości na drogach i chodnikach o wartości 4.601.963,85 zł brutto na zadanie

realizowane przez oddział w Zielonej Górze, podczas gdy w dotychczasowych

przetargach, w których wykonawca brał udział przedło ył zgoła odmienne referencje na

skutek czego został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia

prowadzonego przez GDDKiA, oddział w Łodzi.

3) Zło enie referencji z dnia 6.05.2013 r. oraz 9.09.2013 r., z których nie wynika

jednoznacznie, którego z sezonów i w których latach dotyczą podane wartości robót

i usług, mimo i zamawiający ądał takiego potwierdzenia.

Ad. 1. PRZYNALE NOŚĆ WYKONAWCY DO GRUPY KAPITAŁOWEJ

5

Odwołujący wskazał, i w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający

wyraźnie wskazał, i „W celu uzyskania informacji dotyczących przynale ności do grupy

kapitałowej Zamawiający ąda zło enia - pod rygorem wykluczenia z postępowania - listy

podmiotów nale ących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 5

ustawy Pzp, albo informację o tym, e nie nale y do grupy kapitałowej.”.

Zdaniem odwołującego z treści dokumentów przedło onych przez MALDROBUD Sp. z o.o.

Sp.k. wynika, i nale y on do grupy kapitałowej w myśl ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, grupę kapitałową nale y

definiować zgodnie z zapisem art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów:

„grupa kapitałowa - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani

w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym równie tego

przedsiębiorcę”. Z kolei art. 4 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, co nale y rozumieć pod pojęciem

kontroli, a zgodnie z przywołanym przepisem: „rozumie się przez to wszelkie formy

bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno

albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,

umo liwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub

przedsiębiorców...”.

Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. jest reprezentowana przez komplementariusza

MALDROBUD Sp. z o.o. Niewątpliwie w takiej konstrukcji spółki komandytowej, w ramach

której komplementariuszem jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością będąca

przedsiębiorcą, mamy do czynienia z co najmniej dwoma przedsiębiorcami czyli „sp. z o. o."

oraz spółką komandytową. Kolejnym aspektem koniecznym do stwierdzenia czy dana grupa

przedsiębiorców stanowi grupę kapitałową jest ustalenie czy w/w spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni spółkę komandytową,

która zło yła ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Uprawnienia kontroli tworzą w

szczególności:

A) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu

wspólników albo na walnym zgromadzeniu, tak e jako zastawnik albo u ytkownik bądź w

zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zale nego), tak e na podstawie

porozumień z innymi osobami;

B) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady

nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zale nego), tak e na podstawie

porozumień z innymi osobami;

C) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej ni połowę członków

zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zale nego);

6

D) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej

zale nej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zale nej, tak e na podstawie

porozumień z innymi osobami;

E) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy

zale nego);

F) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zale nym) lub

przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Przepis art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje, e kontrola

jest to wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, przepis ten w dalszej

części wskazuje przykładowo, jakie powiązania nale y uznać za „kontrolę” jednego podmiotu

przez inny. To, e są to wskazania przykładowe niewątpliwie świadczą słowa:

„w szczególności”. Nale y równie wskazać, e reprezentowanie oraz prowadzenie spraw

spółki przez innego przedsiębiorcę jest niewątpliwie sprawowaniem kontroli. W literaturze

dość zgodnie twierdzi się, e mo liwość kontroli oznacza mo liwość rozstrzygania

o najwa niejszych sprawach przedsiębiorcy zale nego, jego funkcjonowaniu i rozwoju,

innymi słowy - mo liwość podejmowania decyzji z jego punktu widzenia strategicznych.

Z przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (KSH) tekst

jednolity z dnia 19 kwietnia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1030) wynika, e komplementariusz

reprezentuje Spółkę (art. 117 KSH) jak równie ma obowiązek i uprawnienie prowadzenia

spraw spółki komandytowej (art. 121 a contrario, w związku z art. 103 w związku z art. 39

KSH). Tak więc niewątpliwie w przedstawionej powy ej sytuacji spółkę MALDROBUD Sp. z

o.o. Sp.k. nale y uznać wraz ze spółką MALDROBUD Sp. z o.o. za osoby prawne

funkcjonujące w ramach grupy kapitałowej, w której spółka z ograniczoną

z kolei wykonawcą odpowiedzialnością kontroluje spółkę komandytową będącą

w przedmiotowym postępowaniu.

Podkreślenia równie wymaga następująca okoliczność:

1. MALDROBUD Sp. z o.o. sp.k. - wspólnikami spółki komandytowej (wykonawcy, który

z o.o. jako zło ył ofertę w przedmiotowym postępowaniu) są: Maldrobud Sp.

komplementariusz - czyli wspólnik uprawniony do reprezentowania spółki, W…….. M……….,

E………. M……………

2. MALDROBUD Sp. z o.o. - wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są:

W………. M………… i E………. M………… . W skład zarządu spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością wchodzą: W……… M………. i E……….. M…………...

Jak wynika z powy szego te jedne i te same osoby mają decydujący wpływ w obydwu w/w

spółkach prawa handlowego, a spółka z o.o. sprawuje bezpośrednią kontrolę nad spółką

komandytową. Nie ulega bowiem adnej wątpliwości, i spółkę komandytową reprezentuje

W……….. i E………… M…………. będący członkami zarządu spółki z ograniczoną

7

odpowiedzialnością, która pozostaje komplementariuszem spółki komandytowej. W takiej

sytuacji, wykonawca winien zło yć w treści formularza 3.6 oświadczenie o przynale ności do

grupy kapitałowej i wymienić ka dą ze spółek, jako odrębny podmiot prawa.

Zgodnie z Działem I rubryka 7 (dane wspólników) odpisu KRS MALDROBUD Sp. z o.o

jedynymi wspólnikami są M……….. E……….. oraz M………. W……….., będącymi

jednocześnie członkami zarządu, natomiast w Dziale I rubryka 7 KRS (dane wspólników)

MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., jako komandytariusze równie wskazani są M……….

E………. oraz M……….. W……………...

Podkreślić nale y, co jest przyjęte w doktrynie, e grupą kapitałową jest grupa podmiotów,

w ramach, której członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy stanowią więcej ni

połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy ta sieć powiązań kapitałowych wyraźnie

wskazuje, e podmioty powy ej wskazane tworzą grupę kapitałową.

Ad. 2 NIEWŁAŚCIWE REFERENCJE

Odwołujący wskazał, i okoliczność podniesiona w pkt. 1 niniejszego odwołania ma

zasadnicze znaczenie dla oceny przedło onych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o

Sp.k. referencji, które zdaniem odwołującego zawierają nieprawdziwe informacje

w przedmiocie wartości usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg.

Na wstępie w celu wyjaśnienia pojawienia się w dokumentacji firmy wykonawcy w ró nej

formie prawnej w tym równie w formie spółki jawnej, nale y zauwa yć, i spółka wykonawcy

MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. powstała w wyniku przekształcenia MALDROBUD Sp. z o.o.

spółki jawnej z siedzibą w Myśliborzu w spółkę komandytową, w trybie art. 55 1 § 1 kodeksu

spółek handlowych. Nale y wskazać, i w wyniku przekształcenia spółka MALDROBUD Sp.

z o.o. Sp.k. weszła w ogół praw i obowiązków dotychczasowej Spółki MALDROBUD Sp. z

o.o. Sp.j. bowiem zmianie uległa wyłącznie forma prawna tej spółki. Wobec faktu, i w treści

referencji z dnia 6.05.2013 r. znajduje się odniesienie do Spółki MALDROBUD W………..

M……….. i E………… M……….. spółka jawna odwołujący powziął wątpliwość czy

wystawione referencje dotyczą wykonawcy ubiegającego się o przedmiot zamówienia.

Ponadto z treści ofert zło onych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.j.

w dotychczasowych postępowaniach o udzielenie zamówienia wynika, i wykonawca ten

posługuje się oświadczeniami zawierającymi ró ną treść tych referencji a tym samym ró ną

wartość wykonanych usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg: Tytułem przykładu

odwołujący wskazał na następujące rozbie ności:

1. referencje z dnia 6.05.2013 r. -wartość usługi 4.601.963,85 zł brutto,

2. referencje z dnia 18.05.2012 r.-wartość usługi 2.230.442,56 zł brutto,

3. referencje z dnia 18.05.2012 r. - wartość usługi 4.225.950,89 zł brutto,

4. referencje z dnia 1.09.2011 r. - wartość usługi 2.435.610,51 zł brutto.

8

Odwołujący podkreślił, i kwestia dotycząca rzetelności i prawdziwości składanych przez

spółkę MALDROBUD W……….. M……….. i E………. M…………. Sp.j. była przedmiotem

analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1391/12, w którym to wyroku

Izba doszła do przekonania, i oświadczenia pochodzące od wykonawcy są ze sobą

sprzeczne.

W związku z okolicznościami, i wymóg posiadania doświadczenia był wymagany przez

zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący wskazuje, i wykonawca

MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. nie spełnił powy szego warunku.

Odwołujący wskazuje, i przedło one przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k

referencje z dnia 6.05.2013 r. oraz 9.09.2013 r. nie stanowią potwierdzenia spełnienia w/w

warunków przez wykonawcę z uwagi na:

1. Błędne określenie poprzednika prawnego wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp. k,

poprzez wskazanie wykonawcy, jako następcy prawnego spółki MALDROBUD W………

M………. i E…….. M………… Spółka jawna, podczas gdy z załączonych przez wykonawcę

dokumentów wynika, i spółka wykonawcy powstała w wyniku przekształcenia

MALDROBUD Sp. z o. Sp.j. w spółkę komandytową w trybie art. 55 1 § 1 k.s.h. Odwołujący

wskazał, i zarówno wspólnicy jak i osoby reprezentujące wykonawcę zasiadały w organach

zarządzających równie innych spółek dla których człon nazwy „MALDROBUD” pozostawał

to samy, co mo e wprowadzać w błąd, jak równie powstaje wątpliwość, który podmiot de

facto wykonywał usługi na rzecz spółki wystawiającej referencje i czy w związku z tym

przedło one referencje są prawidłowe. Odwołujący wskazał, i pod adresem, w którym

znajduje się siedziba wykonawcy zarejestrowane są przynajmniej 4 spółki, w których

wspólnicy lub osoby reprezentujące wykonawcę pełniły ró ne funkcje w organach tych

spółkach. W związku z faktem, i dokument referencji z dnia 6.05.2013 r. zawiera

nieprawidłowe wskazanie poprzednika prawnego odwołujący powziął wątpliwość w zakresie

jego rzetelności.

2. Niewłaściwe udokumentowanie wartości wykonanych usług na rzecz poszczególnych

zamawiających w stosunku do informacji zawartych w formularzu 3,2. "Wiedza

i doświadczenie" z uwagi na rozró nienie dwóch zlecających/zamawiających w postaci

GDDKiA, Oddział w Zielonej Górze i Oddział w Szczecinie, podczas gdy ka dy

z dokumentów referencji nie zawiera szczegółowego rozró nienia na sezony w jakich była

wykonywana usługa co powoduje brak mo liwości przypisania danemu zadaniu odpowiednią

wartość wykonanych usług.

Wykonawca w formularzu 3.2 „Wiedza i doświadczenie" wskazał i wykonywał zadania

i usługi na rzecz:

1) GDDKiA, Oddział w Zielonej Górze o wartości 33.385.039,01 zł brutto w tym w sezonie

2011/2012, tj. od listopada do października 2012, na kwotę 8.065.891,60 zł

9

2) GDDKiA, Oddział w Szczecinie o wartości 36.549.998,30 zł, w tym w sezonie 2011/2012,

tj. od listopada 2011 do października 2012 r. na kwotę 12.899.999,40 zł

podczas gdy, przedło ony przez wykonawcę dokument w postaci referencji z dnia

06.05.2013 r. zawiera potwierdzenie wykonania robót i usług na rzecz zamawiającego

GDDKiA Zielona Góra na lata 2009 do 2012 (przy czym nie wiadomo czy uwzględnia

równie rok 2012) oraz jaka była wartość wykonanych robót i usług w okresie letnim

2011/2012 i czy w ogóle przedmiotowe referencje stanowią potwierdzenia wykonywania

usług w okresie letnim.

Podobnie wygląda sytuacja w przypadku referencji przedło onych przez zamawiającego

GDDKiA Szczecin, które pomimo i wskazują na okres od listopada 2010 do października

2013 nie zawierają ju potwierdzenia jaka była wartość wykonanych robót i usług w okresie

letnim ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości zimowego utrzymania. Odwołujący

wskazuję, i z dokumentu referencji nie wynika zatem potwierdzenie kwot wskazanych

w formularzu 3.2 „Wiedza i Doświadczenie”.

Tym samym wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. nie przedło ył dowodów

potwierdzających, e usługi na rzecz GDDKiA Oddział w Szczecinie zostały wykonane

nale ycie, pomimo obowiązku wynikającego wprost z pkt. 7 ust. 7.2 pkt. 2 s.i.w.z.

Ponadto wobec przedkładanych przez wykonawcę referencji na potrzeby innych

postępowań, w tym oferta dot. Rzeszowa z dnia 04.05.2012 r,, oferta z Łodzi z dnia

24.05.2012, oferta z Olsztyna z dnia 11.09.2012 r., odwołujący kwestionuje wartości robót

i usług wskazanych przez wykonawcę w dokumencie referencji z dnia 06.05.2013 r.

przedło onego na potrzeby niniejszego postępowania.

Odwołujący podkreślił, i zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje nieprawdziwe

składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie

podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy jest to wyjątek od

obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu

niezło onego lub wadliwie zło onego, poniewa nie mo na zastąpić nieprawdziwej informacji

prawdziwą. W praktyce oznacza to, e wykonawca, który dopuścił się zło enia oświadczenia

lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie zostanie wezwany przez

zamawiającego do jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 801/11), w którym Izba orzekła,

i „Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...) stanowi samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy.

Tryb uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów stosowany być mo e jedynie w celu

umo liwienia wykonawcom spełniającym warunki udziału w postępowaniu usunięcia

uchybień uniemo liwiających wykazanie, e stan ten istniał w dniu składania ofert lub

wniosków.”.

10

Zdaniem odwołującego w takiej sytuacji, w/w wykonawca winien zostać wykluczony

z postępowania. Wynika to z art. 24b ust 3 oraz z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP. Co więcej

nale y zaznaczyć, e w opisanym stanie faktycznym zamawiający nie ma uprawnienia ani

obowiązku zastosowania art. 26 ust 3 ustawy PZP z uwagi na to, e został zło ony

dokument, który nie zawiera błędu tak więc nie są wypełnione przesłanki wskazanego

przepisu. Zamawiający bowiem wzywa wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wyłącznie w przypadku, w którym nie zło ył on określonych dokumentów (w niniejszym

przypadku wykonawca dokument zło ył), jak równie jeśli zło one dokumenty zawierają błąd

(w niniejszym przypadku oświadczenie wykonawcy o braku przynale ności do grupy

kapitałowej nie mo e być oceniane w kategoriach błędu z uwagi na zło one oświadczenie,

o braku przynale ności do grupy kapitałowej). Zdaniem odwołującego, w/w wykonawca

przekazał informacje niepolegające na prawdzie, które mogą mieć znaczący wpływ na wynik

postępowania.

Izba stwierdziła, e zarzuty odwołującego są niezasadne.

Izba w całości popiera stanowisko zamawiającego wskazując, co następuje.

Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, wykazania

się przez wykonawców, e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

a) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej

GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 6.000.000,00 zł brutto,

oraz

b) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy co

najmniej GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 3.000.000,00 zł brutto,

lub

c) wykonał, co najmniej 1 usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy

co najmniej GP i o wartości łącznej tych usług co najmniej 5.000.000,00 zł brutto.

Do ka dej z przedstawionej przez wykonawcę w wykazie - Formularza 3.2. („Wiedza i

Doświadczenie”) usługi nale ało dołączyć dowody potwierdzające, e usługi zostały

wykonane nale ycie, przy czym zamawiający wskazał, i jako 1 usługę rozumie wykonanie

zadania w okresie jednego sezonu zimowego/letniego.

Przystępujący do oferty załączył wymagany wykaz (storna 21 oferty), w którym przedstawił

dwie usługi:

1) dla GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, w ramach zadania: Bie ące utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra (letnie i zimowe

utrzymanie dróg, klasa drogi GP) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła

8 065 891,60 zł.

11

2) dla GDDKiA Oddział w Szczecinie, w ramach zadania: Kompleksowe utrzymanie drogi

ekspresowej S3 od km 0+000 do km 54+012 (letnie i zimowe utrzymanie dróg , klasa

drogi S) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 12 899 999, 40 zł

Do wy ej wymienionych usług, którymi przystępujący wykazywał potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zostały załączone

dokumenty, potwierdzające nale yte wykonanie w/w usług (strony od 22 do 25 oferty).

Ponadto przystępujący do oferty załączył oświadczenie z dnia 1 października 2013 r., i nie

nale y do grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (strona 29 oferty).

Izba wskazuje, i zgodnie z dodanym przepisem art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nale ąc do tej

samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zło yli

odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba e

wyka ą, e istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej

konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupę kapitałową tworzą wszyscy

przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego

przedsiębiorcę włącznie z tym przedsiębiorcą. Grupa kapitałowa składa się więc

z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego zale nych.

W doktrynie wskazuje się, i istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów

posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej

osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy

kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma mo liwość wywierania decydującego wpływu na

działalność zarówno przedsiębiorców zale nych bezpośrednio, jak równie przedsiębiorców

zale nych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący stojący na czele grupy kapitałowej stanowi

zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają decyzje istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli

wchodzących w jej skład przedsiębiorców. W celu uzyskania przez zamawiającego wiedzy

na temat powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami, wykonawca, wraz z wnioskiem lub

ofertą, winien zło yć listę podmiotów nale ących do tej samej grupy kapitałowej albo

informację o tym, e nie nale y do grupy kapitałowej.

W przedmiotowym postępowaniu przystępujący oświadczył, i nie nale y do grupy

kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji

i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zdaniem Izby z treści dokumentów

przedło onych przez MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. wynika, i nie nale y on do grupy

12

kapitałowej w myśl ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powy sze zostało oparte

na analizie całokształtu dokumentów zło onych przez wykonawcę.

Sam fakt utworzenia spółki komandytowej, w której komplementariuszem jest spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością nie przesądza o tym, e spółka z o.o. i sp. k. tworzą grupę

kapitałową. Nie mo na uznać za prawidłowy prezentowany argument odwołującego, e

przez fakt reprezentowania spółki Maldrobud sp. z o.o. sp.k. przez spółkę Maldrobud sp. z

o.o. ta sprawuje kontrolę nad spółką komandytową. Taki sposób reprezentacji podmiotu

wynika bowiem wprost z przepisów kodeksu spółek handlowych, gdzie w art. 117

ustawodawca wskazał, i „Spółkę (komandytową) reprezentują komplementariusze, których

z mocy umowy albo wyroku sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki." Co więcej

ustawodawca wprost wyłączył mo liwość reprezentowania spółki komandytowej przez

komandytariuszy - którzy mogą działać najwy ej na podstawie udzielonego im stosownego

pełnomocnictwa. Trudno mówić tu o wpływie na działanie spółki w rozumieniu spółki

wiodącej w grupie kapitałowej - podczas gdy mamy do czynienia jedynie ze sposobem

reprezentacji wprost wynikającym z przepisów prawa.

Nale y równie odwołać się do ratio legis wprowadzenia do porządku prawnego art. 24 ust.

2 pkt 5 ustawy Pzp, którym miało być przeciwdziałanie zmowom przetargowym (cenowym)

oraz przeciwdziałanie naruszaniu zasad konkurencyjności w przetargach. Zamawiający,

wydatkując środki publiczne, powinni mieć jak największą gwarancję, e wydatkując je

faktycznie w sposób celowy i oszczędny i e nie są manipulowani przez wykonawców,

przedstawicieli danego rynku zakupowego. Istnieje ewentualność, e przedsiębiorcy

powiązani ze sobą mają mo liwość manipulowania wynikiem przetargu i dzieje się to ze

szkodą dla zamawiającego. W praktyce pomiędzy takimi przedsiębiorcami, z tej samej

szeroko pojmowanej grupy kapitałowej, mo e dochodzić do wymiany informacji odnoszących

się do oferowanych cen czy innych istotnych elementów mających wpływ na wynik

procedury.

Wyłącznie literalna wykładnia powy szego przepisu doprowadziłaby do sytuacji, w której

zamawiający niejako z automatu wykluczaliby wykonawców nale ących do tej samej grupy

kapitałowej. Tymczasem celem wprowadzenia tego przepisu było zapobie enie zmowom

wykonawców czy te ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne

zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się

o zamówienie publiczne. Z uwagi na tak skonstruowaną definicję grupy kapitałowej,

przeciętny przedsiębiorca mo e mieć problemy z jednoznaczną oceną czy charakter jego

powiązań z innym przedsiębiorcą czy przedsiębiorcami przesądza o uznaniu ich za grupę

kapitałową.

Tym samym stwierdzić nale ało, i wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k składając

oświadczenie o tym, e nie nale y do grupy kapitałowej, zło ył je w zgodzie z

13

obowiązującymi przepisami, a ponadto wskazać nale y, e przepis art. 24 ust. 2 pkt. 5

ustawy Pzp nie mógłby mieć zastosowania, bowiem w przedmiotowym postępowaniu aden

inny „ewentualny” członek grupy kapitałowej nie zło ył odrębnej oferty, zatem nie mogłoby

dojść do zachwiania uczciwej konkurencji czy zmowy wykonawców. Przyjęcie odmiennego

stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni art. 24 ust. 2 pkt. 5

ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zło enia nieprawdziwych informacji, Izba wskazuje,

e zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się równie wykonawców, którzy zło yli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Wskazać nale y, e Krajowa Izba Odwoławcza oraz Sądy Okręgowe jednolicie orzekają

w zakresie konieczności udowodnienia, e do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest potwierdzenie działania polegającego na umyślnym

wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Miarodajną reprezentację powy szego poglądu

stanowi wyrok Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny

Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), w którym Sąd Okręgowy

stwierdził, i wykluczenie wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji mogłoby

nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania

wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,

a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy

niedbalstwa.

Zbie ny z powy szym pogląd został wyra ony w wyroku z dnia 1 lutego 2013r. (sygn. akt:

KIO 56/13), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e z literalnego brzmienia

przepisu wynika, e przesłanka wykluczenia zachodzi, je eli zło ono nieprawdziwe

informacje, niezale nie od tego, czy było to działanie intencjonalne wykonawcy, czy te

niezamierzona omyłka lub błąd w ich przekazaniu. Jednak e przepis dyrektywy 2004/18/WE,

który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje

jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy: „Jest winny powa nego wprowadzenia

w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji”. A zatem wykluczeniu podlega

taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając

świadomość szkodliwego skutku swojego zachowania i celowo do niego zmierzając.

Pogląd powy szy wielokrotnie potwierdzony został w innych orzeczeniach Krajowej Izby

Odwoławczej, np.: „Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wykluczeniu z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie

przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego

skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając, bowiem ustawodawca dopuszcza

14

uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, je eli przedstawione

informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z zało enia więc działania

nieumyślnego” (wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 922/13), „Przepis art. 24 ust.

2 pkt 3 p.z.p. ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego

zachowania wykonawcy, które zostało podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych

informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla

uzyskania zamówienia. Zło enie nieprawdziwych informacji, skutkujące wykluczeniem

z udziału w to czynność dokonana z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa.

Je eli ze stanu faktycznego sprawy wynika, e wykonawca w dniu składania ofert działał

w dobrej wierze, to nie sposób uznać, e jego celem było wprowadzenie zamawiającego

w błąd. Takie rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest ponadto zgodne z treścią

art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.” (wyrok KIO z dnia 14 maja

2013 r., sygn. akt: KIO 998/13), „Nieprawdziwe informacje tylko wtedy mogą stanowić

podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy zostały zawarte w dokumentach

wymaganych przez zamawiającego i dotyczą tego wykonawcy, który je zło ył. Dla

zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 koniecznym jest przede wszystkim stwierdzenie, e podane

przez wykonawcę informacje są nieprawdziwe i okoliczność ta nie mo e budzić adnych

wątpliwości.” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 890/13).

Zgodnie z zasadą prowspólnotowej interpretacji prawa krajowego, nale y tak interpretować

prawo polskie, aby urzeczywistniać sens przepisu wspólnotowego, będącego jego

pierwowzorem. Wobec powy szego wskazać nale y, e tylko umyślne podanie

nieprawdziwych informacji będzie sankcjonowane wykluczeniem wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Izba wskazuje, e w przedmiotowym postępowaniu wykonawca, którego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza załączył do oferty zarówno aktualny odpis z KRS wykonawcy

MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. jak i odpis z KRS wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Zatem

zamawiający miał wiedzę o rzeczywistych danych dotyczących wykonawcy. Nie bez

znaczenia pozostaje równie fakt, i odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego są jawne

i zamawiający miał do nich dostęp. Stąd trudno doszukać się w zachowaniu wykonawcy

celowego działania, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu

wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia

publicznego.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zło onych referencji, Izba wskazuje, e zgodnie

z ogólną zasadą przewidzianą w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy

15

i doświadczenia. Wymóg ten ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców,

którzy nie będą w stanie nale ycie wykonać zamówienia publicznego. Zgodnie

z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

dokumenty te mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający mo e ądać m.in. następujących

dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

równie wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz

których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały

wykonane lub są wykonywane nale ycie. Dowodami, o których powy ej mowa są:

poświadczenie, w przypadku zamówień na usługi - oświadczenie wykonawcy - je eli

z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

poświadczenia. W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi

wskazane w wykazie, o którym mowa powy ej zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie

ma obowiązku przedkładania dowodów (a zatem poświadczenia lub oświadczenia

wykonawcy).

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, i zamawiający GDDKiA Oddział w Zielonej Górze

jest podmiotem na rzecz, którego została wykonana usługa wskazana w pozycji nr 1

Formularza 3.2. Wiedza i Doświadczenie tj. Bie ące utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, a co za tym idzie wykonawca nie

miał obowiązku przedkładania dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane

nale ycie. Zamawiający bowiem dysponował wiedzą w tym zakresie, co zwalniało

wykonawcę z obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie nale ytego wykonania

usługi.

Niezale nie od powy szego Izba wskazuje, i tzw. referencje pozbawione są waloru środka

słu ącego wykonawcy do wykazywania spełniania warunków stawianych przez

zamawiającego, gdy taką rolę przypisać mo na jedynie wykazowi robót budowlanych, usług

czy dostaw. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 września 2009 r. (sygn. akt:

KIO/UZP 1092/09) wskazała, e dzięki referencjom wykonawca mo e potwierdzić nale yte

wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw. Natomiast dokumentem słu ącym do

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie

wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. W związku

z powy szym zamawiający w postępowaniu nie mo e zarzucić wykonawcy, na podstawie

załączonych przez niego referencji, i nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.

Oświadczenie składane przez wykonawcę (w formie wykazu) mo e mieć szerszy zakres ni

16

wynika to z treści załączonych referencji. Stąd zarzut niewłaściwego udokumentowania

wartości wykonanych usług na rzecz poszczególnych zamawiających w stosunku do

informacji zawartych w Formularzu 3.2. Wiedza i doświadczenie, podczas gdy ka dy

z dokumentów referencji nie zawiera szczegółowego rozró nienia na sezony, w jakich była

wykonywana usługa, co zdaniem odwołującego powoduje brak mo liwości przypisania

danemu zadaniu odpowiedniej wartości wykonanych usług, nale ało uznać za chybiony.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w Formularzu 3.2 Wiedza i doświadczenie

wskazał, w zakresie pozycji nr 1 i w ramach zadania: Bie ące utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra (letnie i zimowe utrzymanie dróg, klasa

drogi GP) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 8 065 891,60 zł.

Z kolei w zakresie pozycji nr 2, wykonawca wskazał, i w ramach zadania: Kompleksowe

utrzymanie drogi ekspresowej S3 od km 0+000 do km 54+012 (letnie i zimowe utrzymanie

dróg , klasa drogi S) wartość brutto jednego sezonu 2011/2012 wyniosła 12 899 999, 40 zł.

Izba wskazuje, e odwołujący z faktu, i wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.

posługiwał się na potrzeby innych postępowań ró nymi referencjami dotyczącymi tych

referencje załączone do oferty wykonawcy samych zadań, wyciągnął błędne wnioski, i

w przedmiotowym postępowaniu nie tylko nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę

warunku wiedzy i doświadczenia ale dodatkowo zawierają nieprawdziwe informacje

w przedmiocie wartości usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg.

Zdaniem Izby odwołujący w aden sposób nie wykazał, e referencje załączone do oferty

wykonawcy MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. zawierają nieprawdziwe informacje. Fakt, i

kwestia prawdziwości składanych przez wykonawcę MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. w innym

postępowaniu była przedmiotem analizy KIO, nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.

Co więcej sam odwołujący wskazuje, i w tamtym przypadku referencje miały inną treść ni

prezentowane w niniejszym postępowaniu. Referencje przedstawione przez Maldorbud sp. z

o.o. sp.k. w niniejszej sprawie pochodzą od samego zamawiającego - zarówno wartość, jak

i jakość wykonanych prac jest zamawiającemu znana - zatem wykonawca nie miał

obowiązku ich składania.

Odnosząc się zaś do poz. Nr 2 wykazu, to w ocenie Izby i ta usługa potwierdza spełnienie

warunku udziału w postępowaniu.

Nadto wskazać nale y, e odwołujący prezentując swoje stanowisko posługuje się jedynie

argumentacją oscylująca w zakresie posiadanych (przez odwołującego) wątpliwości czy

braku zrozumienia. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter

kontradyktoryjny, co oznacza, e osoby, które wywodzą określone skutki prawne, winny na

tę okoliczność powoływać stosowne dowody. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu

nie zło ył adnego dowodu, który mógłby potwierdzać słuszność stawianych zarzutów.

Tym samym, biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

17

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

18