KIO 2696/13

Sygn. akt: KIO 2696/13

WYROK

z dnia 5 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Honorata Łopianowska

Jolanta Markowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawcę R-

Data Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków w postępowaniu prowadzonym

przez Podkarpacki Urząd Wojewódzki, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów,

przy udziale wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a R-Data Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez R-Data Sp. z o.o., ul. Jana

Pawła II 190, 31-982 Kraków tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ……………………………………….

……………………………………….

……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2696/13

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez

Zamawiającego – Wojewodę Podkarpackiego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa

Pzp), którego przedmiotem jest „Realizacja Platformy EAS na potrzeby projektu

„Elektroniczna Platforma Informacji o Aktach Sprawy – EAS”. Zdaniem Odwołującego

Zamawiający naruszył art. 7 – R-Data sp. z o. o. z Krakowa w tym postępowaniu

ust 1 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia

e wykonawcy LTC sp. z o. o. z siedzibą w Wieluniu (dalej „LTC", pomimo,

wykonawca ten (1) nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

(2) zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Wskazał równie na naruszenie art. 7 ust 3 w zw. z art. 91 ustawy Pzp z uwagi na

uznanie za najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy LTC, która podlega odrzuceniu. W

związku z powy szym Odwołujący wniósł o uniewa nienie wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenie LTC sp. z o. o. z

oraz oferty postępowania dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej.

Odwołujący stwierdził tak e, e ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

oraz mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych

przepisów prawa zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołania odnośnie braku

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez LTC sp. z o.o. podał, e

Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 2 a) SIWZ zastrzegł, e pozytywnie oceni spełnienie

przez wykonawcę warunku, je eli wykonawca wyka e m.in., e nale ycie zrealizował

lub realizuje, co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem usługom

stanowiącym przedmiot zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie

systemu teleinformatycznego, o wartości, co najmniej 600.000,00 złotych brutto

ka da, z wyłączeniem dostarczonego sprzętu. Podkreślił, e Zamawiający wymagał,

aby wykonawca wykazał doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie systemu

teleinformatycznego. Wykonawca LTC w ofercie podał, e wykonał usługę na rzecz

Śląskiego Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, co nie wynika – jego zdaniem – z

przedło onych przez LTC referencji. Wykonawca LTC przedło ył referencje

wystawione przez Śląskie Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, w których

zaświadcza się, e wykonawca ten zrealizował usługę, polegającą na rozbudowie

3

systemu teleinformatycznego pn. System Elektronicznej Komunikacji Administracji

Publicznej w Województwie Śląskim - SEKAP tj. oprogramowania FINN 8 SQL

PeUP, FINN 8 SQL, Komputer Komunikacyjny, FINN 8 SQL WEB, zrealizowanego

przez LTC sp. z o. o. Wykonawca - LTC nie wykazał tym samym spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, albowiem z tej referencji wynika, i LTC

zrealizował usługę rozbudowy Systemu Elektronicznej Komunikacji Administracji

Publicznej w Województwie Śląskim – SEKAP, a nie jak wymagał tego Zamawiający

- zaprojektowanie i budowę systemu teleinformatycznego (§ 5 ust. 2 pkt 2 a] SIWZ).

Ponadto z tej referencji wynika, e LTC realizował usługę rozbudowy

oprogramowania, a nie jak tego wymagał Zamawiający usługę zaprojektowania i

budowy posiadanie systemu teleinformatycznego. Zdaniem Odwołującego,

doświadczenia w projektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego jest

doświadczeniem o szerszym zakresie ani eli doświadczenie, jakie posiada

Wykonawca LTC, a zatem jedynie w rozbudowie. Wynika to ze stopnia

skomplikowania tych zadań. Zaprojektowanie jest bowiem zadaniem bardziej

zło onym z uwagi na fakt, i przed zbudowaniem systemu teleinformatycznego musi

on dokonać analizy oraz określić wymagania w celu określenia wymagań

dotyczących informacji i procesów zachodzących w tym systemie, oraz ustalenia

relacji między nimi lub między nimi, a innym systemem, a następnie w oparciu o tak

ustalone informacje - wykonać projekt systemu. W ocenie Odwołującego rozbudowa

systemu powoduje natomiast konieczność korzystania z gotowych rozwiązań

technicznych zaoferowanych przez wykonawcę systemu na etapie jego budowy.

Projektowanie jest tym samym zadaniem o wy szym stopniu trudności, a to przede

wszystkim z uwagi na fakt, e od wykonawcy wymaga się stworzenia systemu od

podstaw, natomiast sama rozbudowa polega jedynie na poszerzeniu mo liwości

systemu, który ju istnieje. Podmiot, który rozbudowuje system pracuje na ju

wytworzonej infrastrukturze. Podkreślił, e doświadczenie LTC ogranicza się jedynie

zbudowanego, albowiem wskazane referencje LTC do modyfikacji systemu ju

dotyczą realizacji usługi rozbudowy nie systemu teleinformatycznego, a wyłącznie

e system teleinformatyczny nie jest oprogramowania systemu. Dalej podał,

pojęciem to samym z oprogramowaniem. Wskazał na art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18

lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Dz.U.2002.144.1204

ze zm.) zgodnie z którym system teleinformatyczny jest to „zespół współpracujących

ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i

4

przechowywanie, a tak e wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci

telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia

końcowego". Oprogramowanie jest zatem wyłącznie częścią składową systemu

teleinformatycznego. Potwierdzeniem, e wykonawca nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu jest równie umowa z dnia 21 czerwca 2011 r. zawarta pomiędzy

Województwem Śląskim - Śląskim Centrum Społeczeństwa Informacyjnego a LTC

sp. z o. o. oraz protokoły odbioru do niniejszej umowy. Jego zdaniem, z umowy tej

wynika, e przedmiotem zamówienia jest Kontrakt K-SOD „Rozbudowa PeUP, SOD

oraz integracja z e-PUAP (§ 1 Umowy z dnia 21 czerwca 2011 r.). Przedmiot tej

umowy nie wskazuje zatem, e wykonawca LTC realizował usługę zaprojektowania i

rozbudowy systemu teleinformatycznego. Wobec powy szego, skoro wykonawca

LTC przedło ył referencje, z których wynika, e zakres wskazanych w wykazie

doświadczenia usług stoi w sprzeczności z wykazem usług świadczonych na rzecz

Śląskiego Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, Zamawiający powinien uznać, e

wykonawca LTC nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

poniewa usługa wymieniona w referencji nie odpowiada zakresowi wymaganemu

przez Zamawiającego, w taki sposób, aby mo na było uznać, e wykonawca LTC

posiada odpowiednie doświadczenie. Tym samym powinien zostać wykluczony z

udziału w postępowaniu. Powołując się na stanowisko KIO stwierdził, e (…)

dokumenty składane na potwierdzenie nale ytego wykonania usługi powinny

korespondować z informacjami ujętymi w wykazie - a zatem potwierdzać informacje

w nim ujęte. Dalej podał, e „przedkładane w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego referencje słu ą potwierdzeniu spełniania warunku. Istotna treść

merytoryczna dokumentu pozwalająca na weryfikację, czy wykonawca posiada

wymagany potencjał". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był zbadać

zakres usług zgłoszony w ofercie LTC - w wykazie usług oraz porównać z zakresem

wskazanym w referencji, mając na uwadze zakres wykonanych prac na podstawie

umowy z dnia 21 czerwca 2011 r. Odwołujący wniósł tak e o wykluczenie

wykonawcy LTC z tego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24

ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca podniósł, e podane w ofercie informacje nale y

oceniać w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz z

uwzględnieniem wskazanego pkt 3 tego przepisu i wykonawca LTC powinien zostać

wykluczony z postępowania w zakresie zło enia przez niego nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania. W tym przypadku wskazał, e na

5

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca LTC

przedło ył referencje z dnia 6 lipca 2011 r. wystawione przez Naczelnika Wydziału

Informatyki Urzędu Miasta Opola, a zatem referencje te zostały wystawione przez

podmiot, który nie miał wiedzy na temat wymienionych w referencji usług i tym

samym na temat ich nale ytego wykonania, gdy nie był podmiotem, na rzecz

którego usługa była realizowana. Podkreślił, e usługa podana przez LTC w wykazie

usług (załącznik nr 5 do oferty) tj. projekt pn. „E-Opołe. Budowa transakcyjnej

platformy e-Usług publicznych" została zrealizowana na podstawie umowy zawartej

pomiędzy LTC, a Fundacją Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Łodzi. Stroną tej

umowy nie był Urząd Miasta Opole. Tym samym referencja, jako wystawiona przez

podmiot trzeci nie mo e zostać uznana za potwierdzającą nale ycie wykonaną

usługę. Dalej podał, e posłu enie się taką referencją jest zło eniem nieprawdziwych

informacji mających na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do podmiotu,

na rzecz którego LTC usługę wykonał. Odwołujący w konkluzji stwierdził, e

wykonawca LTC powinien zostać wykluczony z postępowania. Dodatkowo podał, e

nie zachodzi podstawa do wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, albowiem zgodnie z ugruntowanym

orzecznictwem zło enie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

prowadzonego postępowania stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia

wykonawcy z postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie podał,

e wykonawca LTC potwierdził warunek wymagany w § 5 ust. 2 pkt 2a części A

SIWZ. Podał tak e, e w toku badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający pismem z dnia 30 października 2013 r. wystąpił o wyjaśnienie treści

jego oferty na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przedmiotem wystąpienia były

dokumenty dołączone przez Wykonawcę na spełnienie warunku wiedzy i

doświadczenia (strony 247 - 248 kopii przekazanej dokumentacji przetargowej) jak i

kwestie techniczne. W wyznaczonym terminie wykonawca zło ył stosowne

wyjaśnienia (strony 267 - 269 kopii przekazanej dokumentacji przetargowej).

Wynikało z nich, e obie wskazane w ofercie usługi dotyczyły projektowania i budowy

systemu teleinformatycznego - zgodnie z postawionym w SIWZ warunkiem

posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, mając na uwadze ofertę

oraz treść wyjaśnień, e wykonawca spełnił postawiony warunek posiadania wiedzy i

6

doświadczenia, zarówno w odniesieniu do usług zrealizowanych na rzecz Śląskiego

Centrum Społeczeństwa Informacyjnego z siedzibą w Katowicach jak i na rzecz

Urzędu Miasta Opola. Odnośnie zarzutu drugiego podał, e wykonawca pismem z

dnia 04 listopada 2013 r. udzielił wyczerpujących wyjaśnień tak e w przedmiotowej

kwestii. Przedło one w ofercie listy referencyjne, zło one wyjaśnienia nie budziły

wątpliwości, co do ich prawdziwości - Zamawiający nie widział podstaw do

kwestionowania tych dokumentów. Podkreślił, e Zamawiający nie posiada dowodów

mogących podwa yć prawdziwość dokumentów

składanych przez Odwołującego, dlatego nie podejmował czynności związanych

z wykluczeniem Wykonawcy oraz odrzuceniem jego oferty.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

wykonawca LTC wnosząc o oddalenie odwołania.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu

Rozpoznając odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę zawartą

w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza mo e orzekać tylko

w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz podtrzymanych w toku rozprawy.

Tym samym przedmiotem rozstrzygnięcia mógł być tylko zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt

4 ustawy Pzp, co do braku potwierdzenia przez LTC sp. z o.o. spełniania warunku udziału w

postępowaniu, określonego w § 5 ust. 2 pkt 2a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia

[siwz], odnośnie usługi zrealizowanej na rzecz Śląskiego Centrum Społeczeństwa

Informacyjnego, a wykazanej pod poz. 2 Wykazu. Na rozprawie, cofnięty został bowiem

zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu zło enia przez LTC

sp. z o. o. nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, z uwagi na

przedło one referencje, których wystawcą był Naczelnik Wydziału Informatyki Urzędu Miasta

Opola, nieposiadający – jak twierdził Odwołujący - wiedzy, w przedmiocie tego zamówienia,

w miejsce Fundacji Informatyki i Zarządzania, która była zleceniodawcą tego zamówienia.

Nie był równie przedmiotem rozpoznania przez Izbę zarzut odnośnie poz. 1 Wykazu,

[usługa realizowanej dla Urzędu Miasta Opola], albowiem zarzut dotyczący braku wykazania

spełnienia warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 2a) siwz w zakresie tej usługi, został

podniesiony dopiero na rozprawie, a nie w odwołaniu, jak tego wymagają przepisy ustawy

Pzp. Izba zwraca uwagę, e w odwołaniu kwestionowana była wyłącznie prawdziwość

7

referencji z uwagi na wystawcę tego dokumentu.

Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba

zobowiązana była tak e uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie,

z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Cię ar dowodu ma związek z

zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed

Krajową Izbą Odwoławczą i w myśl tej zasady strony toczące spór mają obowiązek

przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład

orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów,

oczywiście na podstawie wszechstronnego rozwa enia zebranego materiału, co

wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie cię ar dowodu spoczywał

na Odwołującym, który był zobowiązany do wykazania braku spełnienia warunku z §

5 ust. 2 pkt 2a) specyfikacji przez wykonawcę LTC, albowiem tego dotyczy zarzut

podniesiony w odwołaniu.

Izba w spornym zakresie ustaliła, e zgodnie ze wskazanym postanowieniem § 5 ust.

2 pkt 2a) specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o

przedmiotowe zamówienie wykazał nale yte zrealizownie lub realizowanie, co najmniej

dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot

zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego, o

wartości brutto, co najmniej 600.000,00 zł ka da, z wyłączeniem dostarczonego sprzętu.

Wykonawca LTC w ofercie podał, e wykonał usługę na rzecz Śląskiego Centrum

Społeczeństwa Informacyjnego, a na potwierdzenie jej nale ytego wykonanaia przedło ył

dokument referencyjny. Odwołujący, kwestionując spełnienie tego warunku, podniósł, e ta

usługa nie obejmowała wymaganego projektowania oraz budowy systemu

teleinformatycznego, albowiem wykazane doświadczenie LTC ograniczyło się jedynie do

modyfikacji systemu ju zbudowanego - realizacji usługi rozbudowy oraz dotyczyło wyłącznie

oprogramowania systemu. Na dowód twierdzeń wskazał na referencję oraz na umowę z dnia

21 czewca 2011 r. zawartą pomiędzy Województwem Śląskim - Śląskim Centrum

Społeczeństwa Informacyjnego a LTC sp. z o. o. oraz protokoły odbioru do tej umowy.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba przede wszystkim

stwierdziła, e pojęcie „budowa systemu” nie była przez Zamawiającego w sposób

8

szczególny zdefiniowana. Tak e to pojęcie nie było przedmiotem zapytania ze strony

wykonawców. Mając zatem na uwadze, chocia by definicję tego pojęcia w ustawie –

Prawo budowlane [art. 3 pkt 6] budowa systemu, zdaniem Izby, mogła dotyczyć

zarówno wykonywania nowego systemu od podstaw, jak i jego rozbudowę,

uwzględniając oczywiście uprzednie zaprojektowanie, w zakresie objętym realizacją.

Dalej Izba stwierdziła, e niewątpliwie oprogramowanie jest wyłącznie częścią

składową systemu teleinformatycznego, jednak e zdaniem Izby, przedkładane przez

Odwołującego tylko wybiórczo dokumenty – umowa bez załączników, w tym bez

harmonogramu realizacyjnego i specyfikacji oraz tylko niektóre protokoły odbioru –

nie potwierdziły zarzutu, e zakres prac wykonywanych na zlecenie Śląskiego

Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, których odbiorcą było Miasto Opole,

e Zamawiający w obejmował wyłącznie oprogramowanie systemu, tym bardziej,

samym warunku wskazał pośrednio na wyłączenie dostawy sprzętu. Zdaniem Izby,

wykonawca tak e nie potwierdził, e kwestionowana usługa swoim zakresem nie

obejmowała projektowania. Tak jak wykazywał Przystępujący wykonawca LTC,

powołując się na przedło ony na rozprawie Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący

istotny element specyfikacji, zło oność przedmiotu zamówienia wykluczała

mo liwość rozbudowy systemu bez uprzedniego jego zaprojektowania oraz

przedło enia do akceptacji zleceniodawcy. Powołując się na przedmiot zamówienia

w niniejszym postępowaniu, wykazał jednocześnie, e szczegółowe wytyczne, co do

zakresu projektu, podobnie jak w tym postępowaniu, nie mogą dowodzić, e usługa z

poz. 2 Wykazu nie obejmowała tak e wymaganego zaprojektowania, tym bardziej, e

z dokumentacji postępowania nie wynikało, e dostarczenie projektu było

obowiązkiem zleceniodawcy.

W konkluzji Izba stwierdza, e wobec powy szych ustaleń tak e zarzut

naruszenia art. 7 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp nie mo e podlegać

uwzględnieniu.

Mając powy sze na uwadze orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając tak e § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

9

rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba w przedmiocie kosztów strony

orzeka wyłącznie na podstawie rachunków przedło onych do akt sprawy.

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

10