KIO 2706/13

Sygn. akt KIO 2706/13

Sygn. akt: KIO 2706/13/13

WYROK

z dnia 9 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Cyprian Świś

w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22

listopada 2013 r. przez Odwołującego – AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36A,

04-802 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Finansów, ul.

Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,

przy udziale:

1. Wykonawcy - "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego.

2. Wykonawcy - Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

3. Wykonawcy - S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego.

4. Wykonawcy - SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obcią a AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36A, 04-802

Warszawa,

i:

1

Sygn. akt KIO 2706/13

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez AGN Polska Sp. z o.o., ul.

Zbójnogórska 36A, 04-802 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 2706/13

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego jest „dostawa sprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 16 lipca 20 13r. pod poz. 2013/S 136-235770.

Powodem wniesienia odwołania są czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013 r.

polegające na opublikowaniu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

zwanej dalej „SIWZ” oraz udzieleniu wyjaśnień do treści SIWZ.

Odwołujący zgodnie z art. 180 ust.1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 - tekst jednolity z późn. zm. zwanej

dalej „ustawą PZP” bądź „Prawo zamówień publicznych” wniósł odwołanie wobec dokonanej

zmiany treści SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień do treści SIWZ.

Wprowadzone czynności / zaniechania dokonania czynności w ocenie odwołującego

naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Bowiem

zaskar one postanowienia uniemo liwiają odwołującemu zło enie oferty w postępowaniu

zgodną z treścią opublikowanej SIWZ z następujących przyczyn:

1.zaniechania określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie nadzór

konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy

zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art.

7 ust. 1 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, a tak e art. 192 ust. 2 w zw. z art.

192 ust. 3 pkt 1) ustawy PZP; w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla

urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu

„Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache" dodał

postanowienie: „Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej

macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary

kontrolerów nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez

macierz." co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2

ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia

2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r.

Poz. 168-tekstjednolity); zaniechał dokonania czynności przedłu enia terminu składania ofert

o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada 2013 r. istotnej zmiany SIWZ w zakresie

przedmiotu zamówienia skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu istotnych zmian w

3

Sygn. akt KIO 2706/13

składanej ofercie, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 38 ust. 6

ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP.

Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:

jednoznacznego określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie

nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją Umowy,

usunięcia w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla urządzeń

teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu

„Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache"

postanowienia o treści: ”przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie mo e powodować

przerwy w dostępie do danych udostępnionych przez macierz”.

Alternatywnie zmianę całego dodanego w dniu 13 listopada 2013 r. postanowienia na

następujące brzmienie:

„ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy

za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnego kontrolera nie

mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz.".

3) przedłu enia terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej do dnia 13 grudnia

2013 r.

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz fakt, e

mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP, a

tak e interes w zło eniu odwołania, w tym, e ww. czynności zamawiającego w postaci

zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. Sygn.

akt: KIO 1823/13, zmiany treści SIWZ, ustalenia nowych postanowień SIWZ oraz wyjaśnień

do treści SIWZ oraz zaniechanie przedłu enia terminu składania ofert o czas niezbędny do

wprowadzenia zmian w ofertach uniemo liwiają Odwołującemu zło enie w wyznaczonym

terminie oferty w postępowaniu.

Gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu czynności/zaniechania dokonania czynności

zamawiającego, odwołujący mógłby zarówno brać udział w dalszym toku postępowania, jak

i uzyskać, a następnie nale ycie wykonywać zamówienie. Wskutek czynności/zaniechań

dokonania czynności przez zamawiającego, odwołujący mo e ponieść szkodę wyra ającą

się w nieuzyskaniu zamówienia.

Powy sze potwierdza istnienie interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, zgodnie z

art. 179 ust. 1 ustawy PZP.

Odwołujący wskazał, e zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r. opublikował zmianę treści

SIWZ oraz udzielił wyjaśnień do treści SIWZ, co stanowi początkową datę biegu terminu na

wniesienie odwołania w przedmiotowym postępowaniu.

4

Sygn. akt KIO 2706/13

Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 22 listopada 2013 r., co oznacza, e odwołujący

uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust.3 pkt 1 ustawy PZP,

to jest wniósł odwołanie w 10 dniowym terminie.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Co do niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013r. w sprawie

o Sygn. akt KIO1823/13. Wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba

uwzględniła odwołanie Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca

2013 r., w tym zarzut, e zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił:

„Realizacja przedmiotu Umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP

Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w formie nadzoru nad realizacją zało eń

SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych

i Podatkowych (KiCSCP).”

Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na

czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w

przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13

przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.

Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października

2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził

dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez

konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki

ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego

zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z

dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ

przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z

oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)

Spółka podnosi, i Zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie

wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r.

zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest

dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września

2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.

139 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący podnosi, i w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn.

akt: KIO 1823/13 Izba jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien równie

wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP

Slovakia s.r.o. ”

Po stronie odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego

udziałem w postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b

5

Sygn. akt KIO 2706/13

ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

otwiera mo liwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym

uprzywilejowaniu odwołującego w niniejszym postępowaniu wskutek korzystania z

potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec odwołującego mo e być

wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego.

Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23

sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje odwołującego. Działania

zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba uwzględniła odwołanie

Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca 2013 r., w tym zarzut,

e Zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił: „Realizacja przedmiotu Umowy

będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w

formie nadzoru nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i

Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP). ”

Izba nakazała zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na

czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w

przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13

przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.

Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października

2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził

dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez

konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki

ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego

zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z

dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ

przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z

oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)

Spółka podnosi, i zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie

wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r.

zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest

dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września

2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.

139 ust. 3 ustawy PZP.

Odwołujący podnosi, i w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1823/13 Izba

jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien równie wyjaśnić wykonawcom, na

czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. ”

6

Sygn. akt KIO 2706/13

Po stronie Odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego

udziałem w Postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b

ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

otwiera mo liwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym

uprzywilejowaniu Odwołującego w niniejszym Postępowaniu wskutek korzystania z

potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec Odwołującego mo e

być wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty Odwołującego.

Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23

sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje Odwołującego. Działania

Zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji.

Wobec powy szego, dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i

niepełny nie zawierając wszystkich informacji niezbędnych odwołującemu w podjęciu

decyzji czy mo e zło yć ofertę w postępowaniu, która nie zostanie zakwestionowana przez

innych wykonawców. Odwołujący podnosi, i to zamawiający jako dysponent środków

publicznych oraz gospodarz postępowania powinien podać wykonawcom wszystkie

wymagane informacje.

Brak jednoznacznego określenia na czym będzie polegał nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i

HP Slovakia s.r.o. nad umową powoduje, i dokonany opis przedmiotu zamówienia w

postępowaniu narusza art. 29 ustawy PZP w szczególności ust. 2, zgodnie z którym:

„Przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. ”. Mając na uwadze powy sze, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje

na uwzględnienie.

Co do zmiany treści SIWZ ograniczającej uczciwą konkurencję i równe traktowanie

wykonawców.

Zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r., w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry

techniczne dla urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w

wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache"

dodał postanowienie: „ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności

całej macierzy za pomocą dodawania par kontrołerów przy czym awaria dowolnej pary

kontrolerów Wprowadzenie tak sformułowanego postanowienia uniemo liwia Odwołującemu

zło enie zgodnej z SIWZ oferty na rozbudowę dostarczonego w ramach KiC IB środowiska

pamięci masowej. Macierze Hewlett - Packard oferowane przez odwołującego obsługują

bowiem awarię maksymalnie jednego kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary

kontrolerów powoduje niedostępność danych. Odwołujący podnosi, i większość dostępnych

na rynku nowoczesnych rozwiązań macierzowych klasy high-end (a rozwiązania tej klasy są

wdra ane w ramach projektu KiC) skaluje się poprzez dokładanie par kontrolerów. W ten

7

Sygn. akt KIO 2706/13

sposób umo liwia się rozbudowę nie tylko pojemności, ale tak e wydajności całego

rozwiązania.

adna z tego typu macierzy nie zapewnia jednak dostępności do danych w przypadku awarii

dowolnej pary kontrolerów. W ocenie odwołującego wprowadzona zmiana postanowień

SIWZ preferuje rozwiązanie IBM dostarczone w ramach KiC 1 A, które zbudowane jest w

tradycyjnej architekturze opartej jedynie o dwa kontrolery. Ponadto, wprowadzona zmiana

treści SIWZ nosi znamiona powa nej zmiany, gdy eliminuje mo liwość rozbudowy

środowiska oferta oparta na dostarczonego w ramach KIC IB i zło enia innej oferty ni

rozwiązaniu IBM. Tym samym zamawiający preferuje jednoznacznie rozwiązanie IBM, gdy

rozwiązania innych firm nie spełniają postawionego wymogu. Ponadto, je eli zamawiający

chce uzyskać dostępność do danych przy awarii pary kontrolerów (czyli chce mieć pewność,

e jak dwa ulegną uszkodzeniu, to nie straci dostępu do danych), to odwołującego dziwi

dlaczego tego samego wymogu nie postawi ka dej macierzy, tak e macierzy IBM.

Tym samym zamawiający wskutek wprowadzonych zmian treści SIWZ naruszył art. 7 oraz

29 ustawy PZP, w nieuprawniony sposób ograniczając krąg wykonawców, którzy będą mogli

zło yć wa ną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. Zmiana z 13 listopada

2013 r. zaburza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych z zakresu IT wskutek

wprowadzonej zmiany nie mo e zło yć oferty zgodnej z SIWZ do przedmiotowego

postępowania opartej na rozwiązaniu na Hewlett - Packard.

Odwołujący wskazuje, i do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a

tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie mo liwości utrudnienia

uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji,

niekoniecznie zaś realnego uniemo liwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny

konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2

ustawy PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie

przedmiotu zamówienia.

Niezale nie od powy szego, odwołujący podnosi, e działania zamawiającego naruszają

równie przepisy ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów

realizujących zadania publiczne (Dz. U. Nr 65, poz. 565 ze zm., dalej „Ustawa o

informatyzacji”). W art.1 pkt 3 Ustawa o informatyzacji określa zasady dostosowania

systemów teleinformatycznych u ywanych do realizacji zadań publicznych do minimalnych

wymagań dla systemów teleinformatycznych u ywanych do realizacji zadań publicznych

oraz do Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób

gwarantujący neutralność technologiczną i jawność u ywanych standardów i specyfikacji. Z

kolei przepis art. 3 pkt 19) ustanowił definicję legalną neutralności technologicznej, zgodnie z

którą: „ neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne

8

Sygn. akt KIO 2706/13

technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w

tym zapobiegania mo liwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie

i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu

konkurencyjnych produktów i rozwiązań; ” Tym samym Zamawiający dokonując opisu

przedmiotu zamówienia powinien równo potraktować mo liwe do zastosowania technologie

informatyczne, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał.

Mając na uwadze powy sze, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na

uwzględnienie.

Co do zarzutu zaniechania przedłu enia terminu składania ofert o czas niezbędny do

wprowadzenia zmian w ofertach.

Zamawiający wprowadzając w dniu 13 listopada 2013 r. zmiany treści SIWZ oraz udzielając

wyjaśnień do SIWZ zaniechał przedłu enia terminu składania ofert o czas niezbędny do

wprowadzenia zmian w ofertach, przedłu ając wyłącznie termin składania ofert o 5 dni.

Odwołujący wskazuje, e wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r.

odnoszą się do przedmiotu zamówienia wpływając na konieczność dokonania istotnych

zmian w ofercie. Tym samym Zamawiający powinien „przedłu yć termin składania ofert” o

niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 38 ust. 6

ustawy PZP. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie jest zale na od jego uznania, lecz

skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o przedłu eniu terminu składania ofert wynika

wprost z przepisu ustawy PZP.

Odwołujący podnosi, e z racji na wysokospecjalistyczny charakter niniejszego zamówienia

wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r., wymagają od wykonawców

dokonania szczegółowej analizy składanej oferty oraz wszystkich komponentów, przede

wszystkim uwzględnienia wprowadzonych zmian w ofercie. Przedłu enie terminu składania

ofert wyłącznie o 5 dni nie daje Odwołującemu mo liwości zło enia oferty w Postępowaniu.

Odwołujący wskazuje, i na gruncie ustawy PZP pojęcie istotności nale y postrzegać przez

pryzmat wpływu wprowadzonych zmian na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Wobec powy szego, Zamawiający powinien na zasadzie

analogii z art. 12a ust. 2 pkt 1 przedłu yć termin składania ofert w Postępowaniu co najmniej

o 22 dni, a nie jak uczynił o 5 dni.

Zdaniem Odwołującego wprowadzone zmiany z dnia 13 listopada 2013 r. dla wykonawców

chcących zaoferować rozwiązanie inne ni rozwiązanie IBM, w tym dla Odwołującego

oznaczają brak mo liwości zło enia oferty w wyznaczonym terminie. Tym samym

Zamawiający dokonując istotnych zmian w SIWZ, w których następstwie przedłu ył termin

składania ofert wyłącznie o 5 dni naruszył tak e art. 7 ustawy PZP.

Odwołujący musi dokonać te szczegółowej weryfikacji technicznej obecnej wersji swojej

oferty dla Zamawiającego, pod kątem wzajemnego stosunku zmian z 13 listopada 2013 r.

9

Sygn. akt KIO 2706/13

wcześniejszej treści SIWZ, wraz ze wszelkimi, licznymi wcześniejszymi zmianami.

Odwołujący musi te wymagania zweryfikować pod kątem zaplanowanych i

przygotowywanych do oferty rozwiązań informatycznych, tak w zakresie oprogramowania

jak i sprzętu. Mając na uwadze powy sze, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na

uwzględnienie.

W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym nale y uznać, i niniejsze odwołanie jest w

pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie.

Do postępowania odwoławczego przystąpili następujący wykonawcy.

"Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa, zgłaszający

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił

pismem z dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na

rozprawie stosowną argumentację w sprawie.

Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z dnia 28

listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na rozprawie

stosowną argumentację w sprawie.

S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z

dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Wykonawcy - SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, co uczynił pismem

z dnia 28 listopada 2013r. wnosząc o oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 4 grudnia 2013r. zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie

wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający, mając na uwadze Wyrok z dnia 23 sierpnia br. sygn. akt KIO 1823/13, w dniu

13 listopada br. opublikował zmiany do SIWZ., m.in. dodając Załącznik nr 3 do Umowy nr

C/123/09/'DI/B/140 z dnia 13 kwietnia 2010r. Załącznik ten jednoznacznie określa zadania

realizowane w ramach nadzoru przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Tym samym

Zamawiający wskazał, na czym nadzór nad realizacją przedmiotu zamówienia ma polegać.

10

Sygn. akt KIO 2706/13

Obowiązki tego nadzoru wynikają z Umowy zawartej przez Zamawiającego w dniu 13

kwietnia 20l0r. z konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.. Przedmiotowe

postępowanie pozostaje bez wpływu na uprzednio zawartą umowę, a zgodnie z art. 8

Ustawy postępowanie jak i umowa zawarta w wyniku jego przeprowadzenia są jawne i tym

samym ka dy z Wykonawców mógł zapoznać się z ww. umową. Wobec powy szego

Zamawiający, dokonując zmiany treści SIWZ, zachował się zgodnie z poglądem KIO

wyra onym w uzasadnieniu do Wyroku z dnia 23 sierpnia br., tj. dokonał zmiany treści SIWZ

wyjaśniając Wykonawcom, na czym będzie polegać nadzór firmy HP Polska Sp. z o.o. i HP

Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy. Tym samym nale y uznać zarzut

postawiony przez Odwołującego za bezzasadny.

Jednocześnie Zamawiający podnosi, i nie naruszył zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29

ust. 1 i 2 Ustawy, gdy nadzór nad realizacją przedmiotu umowy, która zostanie zawarta w

wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, nie stanowi przedmiotu tego zamówienia. Ponadto nie mo na mówić o

naruszeniu przez zamawiającego art. 192 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 3 pkt 1 Ustawy,

gdy przepisy te nie są adresowane do zamawiającego i nie regulują materii postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i tym samym nie mogą zostać przez zamawiającego

naruszone. Adresowane są do Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznającej odwołanie w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie do zamawiającego.

Odwołujący podnosi równie , e jest partnerem HP Polska i gdyby potencjalnie chciał

skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy z zasobów HP Polska Spółka z o.o., to brak

określenia roli HP Polska Sp. z o.o. mógłby skutkować wykluczeniem Odwołującego. Jak ju

wy ej wspomniano zamawiający wskazał, na czym nadzór autorski ma polegać i tym samym

rola HP Polska Sp. z o.o. jest jasna. Natomiast twierdzenie Odwołującego, e

potencjalnie mógłby zostać wykluczony z postępowania w przypadku korzystania z

zasobów HP Polska Sp. z o.o., nie zostało poparte w odwołaniu przez wskazanie podstawy

prawnej wykluczenia w takim przypadku.

Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy

w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r.

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez dodanie:

,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za

pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie mo e

powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz."

w Załączniku IV do SOPZ Rozdział 5.5 w definicji - pamięć podręczna, pkt. 5.5.1 Macierz

dyskowa - w tabeli, w wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka".

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

11

Sygn. akt KIO 2706/13

Zamawiający dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br.

Zmiana treści SIWZ stanowi załącznik do niniejszego pisma.

Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust, 1 Ustawy oraz art. 38 ust. 6 Ustawy

w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności przedłu enia

terminu składania ofert o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada br. istotnej zamiany

SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu

istotnych zmian w składanej ofercie.

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Zamawiający, wraz ze zmianą treści SIWZ z dnia 13 listopada br., dokonał zmiany terminu

składania ofert, przesuwając go o 5 dni w stosunku do terminu wcześniej ustalonego (termin

został przesunięty z dnia 21 listopada br. do dnia 26 listopada br). Wobec tego Wykonawcy

mieli łącznie 13 dni na przygotowanie ofert uwzględniających wprowadzone w dniu 13

listopada br. zmiany treści SIWZ. Ponadto powy sza zmiana treści SIWZ nie miała wpływu

na zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu.

W ocenie Zamawiającego 13 dniowy termin zapewnił Wykonawcom wystarczającą ilość

dodatkowego czasu, niezbędnego do wprowadzenia zmian w ofertach.

Wobec powy szego zamawiający wypełnił postanowienia art. 38 ust. 6 Ustawy w związku z

art. 38 ust. 4 Ustawy. Ponadto nie mo na zgodzić się z zarzutem naruszenia zasad

określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy, gdy zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ z

jednoczesną zmianą terminu składania ofert, zamieszczając ją na stronie internetowej

Ministerstwa Finansów, tym samym wszyscy Wykonawcy byli traktowani w równy sposób.

Dodatkowo nale y zauwa yć, i w obecnym stanie taktycznym termin na przygotowanie ofert

od wprowadzenia ww. zmiany treści SIWZ wynosi 27 dni, na skutek przedłu enia terminu

składania ofert do dnia 10 grudnia br.

Biorąc pod uwagę powy ej przywołaną argumentację zamawiający wnosi jak na wstępie, tj.

o oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego.

Izba ustaliła i zwa yła co następuje.

Izba ustaliła

W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Krajowa Izba

Odwoławcza trzykrotnie orzekała co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ) wskutek wniesionych odwołań przez potencjalnych wykonawców, którzy

powoływali się na zamiar zło enia oferty, a w ich ocenie postanowienia SIWZ uniemo liwiają

12

Sygn. akt KIO 2706/13

im ubieganie się o zamówienie wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013r. poz.709 z późn zm.)

zwanej dalej „ustawą”.

I tak w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1823/13 w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013r.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę specyfikacji istotnych

warunków zamówienia poprzez wyjaśnienie, na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm

HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym

procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP) oraz

doprecyzowanie kryteriów spełnienia wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia załącznika nr 2 do scenariusza rozbudowy.

Z uzasadnienia wyroku w sprawie o Sygn. akt 1823/13 w związku z przedmiotowym

postępowaniem odwoławczym znaczenie ma uzasadnienie o następującej treści „W oparciu

o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz zło onych

oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zwa yła, co następuje: odwołanie częściowo

zasługuje na uwzględnienie.(…)W odniesieniu do ądania 1., tj. wykreślenia z treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o nadzorowaniu wykonania umowy

przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Izba przyznała rację zamawiającemu, i –

skoro wskazanie tego wykonawcy wynika z jego nadzoru autorskiego nad realizacją procesu

Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych, prowadzonego na podstawie

Studium Projektowego na podstawie zawartej z nim wcześniej umowy – wprowadzenie tej

zmiany byłoby nie zmianą stanu faktycznego, lecz ukryciem tej informacji przed innymi

wykonawcami (zresztą w tym momencie ju spóźnionym). Niemniej jednak zamawiający

powinien równie wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska

Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., bowiem z jednej strony HP Polska Sp. z o.o. zasadnie mo e

się obawiać w stosunku do jego oferty zarzutów związanych z nieuczciwą konkurencją, z

drugiej wykonawcy pragnący zaoferować rozwiązania inne ni w technologii HP, mogą

obawiać się trudności związanych z realizacją zamówienia. Jak wyjaśnił zamawiający

podczas rozprawy, nadzór ten nie ma być bezpośrednim nadzorem nad wykonaniem

umowy, lecz ma się sprowadzać jedynie do doradztwa zamawiającemu w ramach nadzoru

autorskiego. Na marginesie nale y te wskazać, i zamawiający powinien przewidzieć opcję

brzmienia tego postanowienia w sytuacji, gdyby spółki HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia

s.r.o. rzeczywiście zrezygnowały z wykonania umowy z 13 kwietnia 2010 r.(…)”. Dalsze

części uzasadnienia wyroku w sprawie Sygn. akt KIO 1823/13 nie odnoszą się do zakresu

przedmiotowego postępowania odwoławczego i tak zajmują się między innymi zagadnieniem

doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu odbioru przedmiotu umowy i

tak (…)”W odniesieniu do ądania 3. dotyczącego doprecyzowania kryteriów spełniania

13

Sygn. akt KIO 2706/13

wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia załącznika nr 2

do scenariusza rozbudowy, Izba nakazała takie doprecyzowanie dając wiarę oświadczeniom

odwołującego oraz przystępujących po jego stronie, e w oparciu o sporządzony przez

zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wykonawcy ci nie są w stanie wycenić ofert

e opis przedmiotu w oparciu o technologię HP. Wykonawcy ci wskazali równie ,

zamówienia oraz warunki umowy w obecnym brzmieniu powodują niepewność co do

pozostawiają sposobu realizacji umowy, w szczególności do chwili odbioru

nierozstrzygniętym, czy oferowany i wykonany przedmiot umowy spełni wymagania

zamawiającego. Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca, wykonawcy nie mogą, jak to

określili, „w ciemno”, przygotowywać ofert i wykonywać umowy. Zatem zamawiający

powinien dookreślić przedmiot zamówienia i warunki wykonywania umowy poprzez

doprecyzowanie, w jaki sposób dokona oceny, czy system jest zgodny z jego wymaganiami.

Sposób wykonania Izba pozostawia zamawiającemu – mo e to być uszczegółowienie opisu

przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kryteriów spełnienia wymagań lub

doprecyzowanie warunków umowy. Zamawiający mo e przy tym wykorzystać propozycje

przygotowane przez odwołującego. W odniesieniu do tych propozycji Izba stwierdza jedynie,

i podziela stanowisko zamawiającego, e samo odniesienie się do oświadczenia

producenta o spełnieniu wymagań mo e nie być wystarczające, a tam, gdzie jest to mo liwe,

odbiór powinien raczej odnosić się do testu, czy dana funkcjonalność została wprowadzona”

(…). Dalsze wskazania co do zasadnego wprowadzenia oczekiwanych zmian przez

odwołującego HP w uzasadnieniu Izba sformułowała następująco: (…)”W odniesieniu do

ądań 7.-11. dotyczących chmury obliczeniowej HP CSE Izba po pierwsze podziela obawy

zamawiającego, i postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie konkurencji. Po

drugie zaś zamawiający modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20

sierpnia 2013 r. w ogóle wykreśli wymóg, aby zaoferowane rozwiązania programowe

współpracowały z posiadanym przez zamawiającego rozwiązaniem chmury obliczeniowej

HP CSE.(…)” W odniesieniu do ądań 15. i 16., tj. uzupełnienia scenariusza rozbudowy o

definicję ka dego z systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b

oraz uzupełnienia definicji równowa ności, Izba stwierdziła przede wszystkim, i ądanie

odnośnie systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b jest

obecnie niemo liwe do wykonania, gdy części KiC 1a i KiC 1b nie zostały jeszcze

zakończone i zamawiający nie posiada ich dokumentacji. Zamawiający przekazał posiadane

przez siebie informacje w zakresie sprzętu i oprogramowania. Oczywiście jeśli zamawiający

by takie informacje uzyskał (dokonał odbioru systemów), powinien je wykonawcom

przekazać.(…)”.

14

Sygn. akt KIO 2706/13

Z kolei w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2096/13 z dnia 18 września 2013r.Izba oddaliła

odwołanie. Z uzasadnienia tego Wyroku wynika między innymi. (…)Biorąc pod uwagę

poczynione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu

odwoławczym okoliczności, uznano, i odwołanie nie mogło zostać uwzględnione albowiem

aden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie potwierdził się.(…)Dostrze enia wymaga,

e Zamawiający ma prawo do dokonania modyfikacji postanowień SIWZ, a do upływu

terminu składania ofert. Powy sze wynika z przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z

którym w uzasadnionych przypadkach zamawiający mo e przed upływem terminu składania

ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.(…)”Co do wątpliwości

Odwołującego wynikających z faktu, e modyfikacja SIWZ z 20 sierpnia 2013 r. nie była

konsekwencją oficjalnych pytań lub wątpliwości zgłoszonych przez wykonawców, Izba

wyjaśnia, e modyfikacji SIWZ Zamawiający mo e dokonać tak e z własnej inicjatywy.

Modyfikacja SIWZ mo e, ale nie musi, być efektem udzielenia odpowiedzi na wnioski

e wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. W zakresie argumentacji Odwołującego,

wykreślenie kwestionowanego zapisu z SIWZ oznacza, e wykonanie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1823/13 stało się

niemo liwe, to zauwa yć nale y, i w uzasadnieniu tego orzeczenia odnośnie wymienionych

zapisów Izba nie wypowiadała się merytorycznie, zaznaczając jedynie, e zapis został przez

Zamawiającego wykreślony. Oznacza to, i wyrok się do przedmiotowej kwestii nie odnosił i

znaczenie tego zdania jest irrelewantne z punktu widzenia i brzmienia uzasadnienia

zapadłego orzeczenia i obowiązków nało onych na Zamawiającego w wyniku uwzględnienia

odwołania. W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów Odwołującego skierowanych

wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia. Na wstępie nale y wskazać, i prawem, ale

i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego

obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są

obiektywnie zasadne, mo liwe jest postawienie wymagań, które zawę ają krąg

potencjalnych Brak mo liwości spełnienia wykonawców. wszystkich wymagań

Zamawiającego przez ogół wykonawców obecnych na danym rynku, w przypadku, gdy

postawione wymagania są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, nie

stanowi o naruszeniu konkurencji oraz o nieprawidłowości poczynionego opisu przedmiotu

zamówienia. Jednocześnie brak jest mo liwości dowolnego kształtowania przez

opisu jest Zamawiającego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego subiektywne

preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia podstawowych zasad

zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby istota kwestionowanej przez Odwołującego modyfikacji sprowadza się do

tego, e usunięto zapisy wskazujące na jedno, konkretne rozwiązanie techniczne, pozostałe

zaś sformułowania i inne dokonane przez Zamawiającego zmiany oznaczają, e w to

15

Sygn. akt KIO 2706/13

miejsce pojawiły się sformułowania wskazujące na oczekiwaną przez Zamawiającego

funkcjonalność. Z punktu widzenia reguł dotyczących konstruowania opisu przedmiotu

zamówienia przez Zamawiającego, w tym zasady uczciwej konkurencji, jest to rozwiązanie

korzystniejsze. W przypadku posłu enia się przy opisie konkretnym rozwiązaniem

technicznym, Zamawiający – w razie sporu – musi obronić swe stanowisko, a mianowicie, e

inne rozwiązanie nie zapewni jego uzasadnionych potrzeb. Stanowisko powy sze zdawał się

podzielać skład orzekający Izby w poprzednim postępowaniu odwoławczym, o sygn. akt KIO

1823/13, który choć w uzasadnieniu nie odnosił się merytorycznie do zarzutów

Odwołującego HP z uwagi na usunięcie zapisów z SIWZ, ale na marginesie Izba zauwa yła,

e „podziela obawy zamawiającego, i postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie

konkurencji.”(…)Zdaniem składu orzekającego w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym, z pewnością jedno zdanie w SIWZ nie mo e decydować i nie decyduje o tym,

czy dany wykonawca mo e w postępowaniu zło yć ofertę.(…). Wydaje się, e wykonawcy w

sposób nieuprawniony upatrują mo liwość zło enia oferty w postępowaniu przez

obowiązkowe wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ, e zaoferowane rozwiązanie ma

być kompatybilne z produktem HP CSE. Tymczasem, w ocenie Izby, powy szy wymóg i tak

wynika z SIWZ, bez względu na wykreślenie kwestionowanego zapisu, poniewa

Zamawiający w innych miejscach SIWZ i w OPZ wskazał jakiego rodzaju rozwiązania

posiada i jakiego stopnia integracji z posiadanymi rozwiązaniami wymaga. Oznacza to, e

nie mo na zaproponować rozwiązań takich, które warunku kompatybilności nie będą

zapewniały, bez względu, czy wykonawcy zdecydują się zło yć oferty w oparciu o produkty

IBM, czy w oparciu o produkty HP i zadecydują, które rozwiązanie będzie kontynuowane.

Kontynuowanie i rozwijanie rozwiązań uzyskanych zarówno w KIC 1A, czy te w KIC 1B

oznacza konieczność zło enia oferty z takimi komponentami i zakresem wymaganych

funkcjonalności, które z wybranym przez wykonawcę rozwiązaniem będą współpracowały,

poniewa to właśnie wybrane przez wykonawcę rozwiązanie będzie referencyjnym dla

zarzut składanej przez niego oferty. Z tych powodów Izba za chybiony uznała równie

Odwołującego, jakoby skutkiem dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ była

niejednoznaczność przedmiotu zamówienia. Na powy szą okoliczność nie przedstawiono

adnych dowodów. Oceniając opis przedmiotu zamówienia nale y wziąć pod uwagę

wszystkie postanowienia SIWZ, a nie jedno zdanie wyrwane z kontekstu. Z wymogu

jednoznaczności w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika tak e obowiązek

wskazywania na konkretne rozwiązanie techniczne, w sytuacji gdy na rynku występuje

wielość rozwiązań technicznych, które mogą zapewnić oczekiwaną przez Zamawiającego

funkcjonalność i odpowiadające jego potrzebom.(…) Efektem zmiany SIWZ jest zatem

zwiększenie, a nie zmniejszenie mo liwych do zaoferowania rozwiązań technicznych.

Natomiast to, e opis przedmiotu zamówienia nie będzie identycznie wygodny ró nym

16

Sygn. akt KIO 2706/13

wykonawcom nie oznacza jeszcze, e naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Przepis art.

29 ust 2 ustawy Pzp nie daje wykonawcom prawa do narzucenia Zamawiającemu

konkretnego rozwiązania, je eli funkcjonalność wymagana przez Zamawiającego mo e być

osiągnięta tak e w inny sposób.(…)Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa

Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co ze wskazanych wy ej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Równie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2550/13 odwołanie zostało oddalone. Z

wyroku wynika między innymi co następuje(…)”Odwołanie zostało uzasadnienia tego

wniesione wobec zmiany przez Zamawiającego, w zakresie opisanym w odwołaniu, treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która została dokonana pismem z

dnia 21 października 2013 r.(…)”Odwołujący zarzucał równie Zamawiającemu, i ten

zaniechał określenia na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP

Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego

Postępowania, a tym samym nie wykonał prawomocnego wyroku Izby wydanego w sprawie

KIO 1823/13.” W dniu 31 października 2013 r. wpłynęło do Prezesa Izby odwołanie, w

którym Odwołujący zawarł podnoszone przez siebie zarzuty w siedmiu kolejnych punktach.

W punkcie pierwszym, powołując się na treść sentencji orzeczenia Izby wydanego w sprawie

KIO 1823/13 oraz odnosząc się do treści pisma z dnia 21 października 2013 r., Odwołujący

zarzucał Zamawiającemu, i ten nie wykonał powołanego wyroku Izby i nie wyjaśnił

„na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji

Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”, o którym to nadzorze mowa jest we wstępie

do SOPZ. (…)”Zamawiający we wniesionej przez siebie odpowiedzi na odwołanie przyznał,

e publikując zmiany treści SIWZ opisane w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie

wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze wyrok wydany w

sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści

załącznika A do SIWZ, w tym m.in. dodał do załącznika A do SIWZ załącznik nr XX opisujący

zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP

Slovakia s.r.o.(…)W dniu 13 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał bowiem zmian treści

SIWZ. Zmiany te mają, w ocenie Zamawiającego, określać w stopniu wystarczającym zakres

nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP

Slovakia s.r.o. Co istotne, Izba w tym postępowaniu nie miała podstaw do tego, aby orzekać

o tym, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ nie naruszają przepisów

ustawy. (…)Na marginesie wskazać nale ało, i w odwołaniu nie zostało zawarte ądanie

wskazania w treści SIWZ, e to nie HP jest autorem SIWZ, czy te samego SOPZ, niemniej

17

Sygn. akt KIO 2706/13

jednak, w toku rozprawy przed Izbą, Zamawiający oświadczył, e autorami dokumentacji

postępowania są pracownicy Ministerstwa Finansów”.

Odnosząc się do powy ej przedstawionych rozstrzygnięć Izby oraz fragmentarycznie

przywołanych uzasadnień wyroków w sprawach oznaczonych sygnaturami akt: KIO 1823/13,

2096/13 i KIO 2550/13 oraz porównując je do zarzutów zawartych w odwołaniu będącym

przedmiotem niniejszego rozpoznania (Sygn. akt KIO 2706/13) to jedynie zarzut w zakresie

nie określenia przez zamawiającego w SIWZ co oznacza nadzór autorski ma swoje źródło w

poprzednich postępowaniach odwoławczych. Natomiast pozostałe dwa zarzuty odnoszące

się do po pierwsze opisu przedmiotu zamówienia oraz po drugie co do przedłu enia terminu

składania ofert mają swoje źródło w czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013r.

Przy czym nale y mieć na uwadze, e równie zarzut co do nadzoru autorskiego powstał w

związku z czynnością zamawiającego datowaną na dzień 13 listopada 2013r. gdzie

zamawiający wykonując wyrok o Sygn. akt KIO 1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r. wyjaśnił na

czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad

realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji

Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP).

Izba przeprowadzając dowód z czynności zamawiającego datowanej na dzień 13 listopada

2013r. stwierdza, e zamawiający w tym dniu następująco zmienił treść SIWZ: 1) w

Załączniku A do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dodał postanowienie o

następującej treści we wstępie dokumentu w pierwszym akapicie ostatnie zdanie: ”Zadania

realizowane w ramach nadzoru autorskiego, określone w załączniku Nr 3 do Umowy nr

C/123/09/DI/B/140 zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a

konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. zostały ujęte w Rozdziale VII-

Nadzór autorski. W załączniku A dodaje się Rozdzial VII –Nadzór autorski. Do Zał. A do

SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wprowadzono Rozdział VII pn. nadzór

autorski. Treść rozdziału VII nadzór autorski jest następująca ”Zadania realizowane w

ramach nadzoru autorskiego, zostały zamieszczone w Załączniku XX do SOPZ – Zał. Nr 3

do Umowy nr C-123-09-DI-B-140. Załącznik ten jest częścią umowy Nr C/123/09/DI/B/140

zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a konsorcjum firm HP

Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. i wszelkie u yte w nim zwroty i określenia nale y

odnosić tylko i wyłącznie do ww. Umowy np.; określenie :”Wykonawca” w tym dokumencie

odnosi się do konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.”.

18

Sygn. akt KIO 2706/13

Co do drugiego zarzutu Izba ustaliła równie na podstawie pisma zamawiającego z dnia 13

listopada 2013r., e wprowadzono następującą zmianę w pkt 5.5.1.Macierz dyskowa – w

tabeli, w wierszu „Skalowalność”, w kolumnie „Charakterystyka” po słowach „128 GB

pamięci cache” dodaje się ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz

wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej

pary kontrolerów nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez

macierz."

W związku z zarzutem odwołującego co do wprowadzonego zapisu („Macierze Hewlett -

Packard oferowane przez odwołującego obsługują bowiem awarię maksymalnie jednego

kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary kontrolerów powoduje niedostępność

danych”) zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Bowiem zamawiający

dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br. Zmiana treści

SIWZ stanowi załącznik do pisma zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie. Z

treści pisma zamawiającego z dnia 4 grudnia 2013r. przedło onego na rozprawie wynika, e

w pełnym zakresie zamawiający uwzględnił zarzut odwołania i aktualna treść

kwestionowanego zapisu brzmi: ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz

wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria

dowolnego kontrolera nie mo e powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych

przez macierz.". Czyli zamawiający skreślił zwrot „dowolnej pary kontrolerów” i wpisał

zgodnie z ądaniem odwołującego „dowolnego kontrolera”.

Co do trzeciego zarzutu a dotyczącego zbyt krótkiego przedłu enia terminu składania ofert w

związku ze zmianą SIWZ to Izba ustaliła, e termin składania ofert ustalony jest do dnia 10

grudnia 2013r. czyli w stosunku do 13 listopada 2013 (zmiana SIWZ) uległ przedłu eniu o 27

dni a w stosunku do 29 listopada 2013r.(zmiana SIWZ) uległ przedłu eniu o 10 dni.

Odwołujący ąda przedłu enia o 22 dni na podstawie art.12a ust.2 pkt 1 ustawy PZP.

Izba zwa yła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu odwołującego, nie wykonania przez zamawiającego wyroku o Sygn. akt KIO

1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r., w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega

nadzór autorski sprawowany przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., to

powy ej przedstawiona zmiana SIWZ z dnia 13 listopada 2013r. w ocenie Izby, w pełni

odzwierciedla zakres i sposób pełnienia nadzoru autorskiego.

19

Sygn. akt KIO 2706/13

Nakaz Izby zamawiający wykonał przez włączenie do SIWZ załącznika do umowy

określającego obowiązki w zakresie sprawowanego nadzoru autorskiego.

W ocenie Izby w sposób ju bardziej odpowiadający, nakazowi z Wyroku, nie mo na

wyjaśnić wykonawcom, na czym polega nadzór autorski ni załączenie umowy regulującej

ten e nadzór.

W związku z powy szym zarzut odwołującego nie znajduje, w ocenie Izby, uzasadnienia do

jego uwzględnienia.

Podsumowując nale y stwierdzić, e zamawiający w pełnym zakresie wykonał przywołany

powy ej Wyrok Izby w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega sprawowanie

nadzoru autorskiego przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia to zarzut ten

równie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający po wniesieniu odwołania zmienił opis przedmiotu zamówienia z dnia 13

listopada 2013r. poprzez zmianę tego opisu w dniu 29 listopada 2013r., a co przedstawiono

powy ej w ustaleniach Izby.

W związku z powy szym w myśl art. 191 ust.2 ustawy PZP uwzględniając stan rzeczy na

dzień orzekania zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, poniewa zamawiający dokonał

zmiany zgodnie z ądaniem odwołującego.

Co do trzeciego zarzutu odnoszącego się do zbyt krótkiego przedłu enia terminu składania

ofert w związku ze zmianą SIWZ.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art.12 a ust. 2 pkt 1 ustawy

PZP do zmian SIWZ dokonanej na podstawie art.38 ust.4 i 6 ustawy PZP. Bowiem przepisy

te pozostawiają zamawiającemu decyzję co do przedłu enia terminu o czas niezbędny na

uwzględnienie w ofertach wprowadzonych zmian SIWZ.

Zastosowanie art.12 a ust.2 pkt 1 ustawy PZP w przedmiotowej sprawie nie ma

zastosowania chocia by z uwagi na przywołanie w tym przepisie ust.1 art.12 a, który odnosi

się do dokonywania zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Poza tym niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na

podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 lipca 2013r. czyli niebawem upłynie 5

miesięcy od daty ogłoszenia.

W ocenie Izby wykonawcy mieli wystarczającą ilość czasu na przeanalizowanie ro nych

wariantów zło enia oferty. Z kolei zamawiający od ostatniej zmiany to jest w dniu 29

listopada 2013r. udzielił dodatkowych 10 dni na uwzględnienie w ofertach zmian SIWZ, a co

w ocenie Izby jest wystarczające do przygotowania oferty.

20

Sygn. akt KIO 2706/13

W związku z powy szym orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3

pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ……………

.

21