KIO 2714/13

Sygn. akt: KIO 2714/13

WYROK

z dnia 13 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2013 r. przez

wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej

Państwowy Instytut Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa,

przy udziale wykonawcy MALKOM D. M………. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha

18, 02-495 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110,

02-372 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.

Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372

Warszawa na rzecz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut

Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa kwotę 3075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …..……………

2

Sygn. akt KIO 2714/13

Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul.

Podleśna 61, 01-673 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę, instalację i wdro enie systemu komputerowego o wysokiej mocy obliczeniowej,

jako elementu tworzonej przez zamawiającego platformy METEO-RISK, oraz wsparcie

zamawiającego w implementacji numerycznych modeli pogodowych COSMO, numer

sprawy: NJ/54/PN/D/DN/umowa/13.

Zamawiający pismem z dnia 2013.11.14, poinformował wykonawców o dokonanym

wyborze oferty najkorzystniejszej w powy szym postępowaniu, za którą została uznana

oferta wykonawcy MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-

495 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego,

Od takiej czynności zamawiającego w dniu 25 listopada 2013 roku odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.

Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.

We wniesionym odwołaniu czynnościom zamawiającego związanym z oceną ofert i

wyborem najkorzystniejszej oferty, zarzucił:

1) naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności

badania i oceny mo liwości zastrze enia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez

Wykonawcę MALKOM D. M………… i Wspólnicy Sp. Jawna i nieudostępnienie oferty firmy

MALKOM w pełnym zakresie, w tym specyfikacji oferowanego rozwiązania wraz z

oświadczeniem producenta, pomimo e takie informacje nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa firmy MALKOM w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i

nie odrzucenie oferty MALKOM.

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) uwzględnienia odwołania,

2) nakazania uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu

przetargowym,

3) nakazania udostępnienia części oferty firmy MALKOM zastrze onej jako tajemnica

przedsiębiorstwa,

4) nakazania dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty MALKOM i i jej

3

odrzucenie.

Na uzasadnienie podniesionych zarzutów podał, e zamawiający naruszył przepis art.

96 ust. 3 w związku z art. 6 ustawy Pzp gdy wykonawca MALKOM jako tajemnicę

przedsiębiorstwa zastrzegł strony od numeru 29 do 79 tj. do końca oferty. Zamawiający w

toku czynności badania ofert zaniechał dokonania czynności badania skuteczności

zastrze enia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w dokumentacji

postępowania brak było wyjaśnień wykonawcy dotyczących charakteru zastrze onych

informacji pozwalających na ocenę skuteczności dokonanego przez Wykonawcę MALKOM

zastrze enia. Zastrze enie tych dokumentów jest zdaniem odwołującego niezasadne, gdy

treść zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów była prezentowana przez

tego wykonawcę w części jawnej oferty, składanej w innych postępowaniach, a dodatkowo

część zastrze onych dokumentów, np. oświadczenie producenta o poborze mocy

elektrycznej zaoferowanych przez MALKOM urządzeń zostało upublicznione w ofercie

wykonawcy EUROKERG Sp. z o.o./KONCEPT Sp. z o.o.. W konsekwencji zastrze one w

ofercie MALKOM informacje i dokumenty nie spełniają przynajmniej jednej z trzech

przesłanek warunkujących mo liwość objęcia zastrze onej informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, tj. zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a tym samym nie mogą

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nadto dodał, e zgodnie z uzyskanymi informacjami, wykonawca MALKOM

zaoferował standardowe urządzenia firmy Hewlett-Packard, powszechnie dostępne na rynku,

a dane i ich zakres składające się na pełną specyfikację oferowanego rozwiązania są

informacjami ogólnie dostępnymi i powszechnie publikowanymi, w szczególności w

specyfikacjach produktów i ulotkach produktowych producenta, w tym na ogólnodostępnych

stronach internetowych firmy Hewlett-Packard. Tym samym, zgodnie z przepisami prawa i

ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych w tym zakresie, dostępne

publicznie informacje nie mogą być zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wykonawca MALKOM będąc świadomym, e zaoferowane przez niego rozwiązanie nie

spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, zastrzegł informacje pozwalające na

weryfikację zadeklarowanych parametrów oferowanego sprzętu przez innych wykonawców

biorących udział w postępowaniu, uniemo liwiając w ten sposób mo liwość odrzucenia takiej

oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Stwierdził, e wykonawca nie mo e zastrzegać określonych danych w sposób

dowolny. Zastrze enie tajemnicy, jak ju wy ej zauwa ono, ma charakter wyjątkowy, jako

odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego te względu zamawiający nie mo e

polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, e naturalną skłonnością

wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a

często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych tak aby utrudnić konkurencji

4

wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ka dym

przypadku powinien ądać od wykonawcy wykazania się zastrze eniem tajemnicy

przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP

338/09)

Stwierdził równie , e badanie skuteczności zastrze enia dotyczącego zakazu

udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nale y do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu

Najwy szego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.

W przypadku stwierdzenia, e nie było dopuszczalne zastrze enie tajemnicy określonych

informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrze one informacje. Przywołał równie , e

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 100/12)

stwierdziła, e podstawą do utajnienia oferty nie mogą być ogólnikowe oświadczenia

wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający musi ka dorazowo dogłębnie

zbadać, czy zastrze ona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W ten

sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa zamówień publicznych,

zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie zamówienia.

Uwzględniając powy sze stwierdził, e w ka dym przypadku, gdy wykonawca

decyduje się zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać zamawiającemu,

e zrobił to w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega, np. wartość

handlowa określonych informacji. W przypadku postępowania odwoławczego dotyczącego

zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy cią y obowiązek

wykazania, e zastrze one przez niego informacje są tego rodzaju, e wpisują się w definicję

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrze one w ofercie firmy MALKOM jako tajemnica

przedsiębiorstwa, specyfikacja i dokumentacja techniczna oferowanego rozwiązania wraz z

oświadczeniem producenta, nie spełniają łącznie trzech warunków, wymaganych dla

uznania, e dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu

zamawiający zobowiązany był do zbadania, czy informacje te:

a. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;

b. posiadają wartość gospodarczą;

podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności

W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp

stwierdził, e faktycznym powodem zastrze enia informacji nie była potrzeba ochrony

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dą enie do utrudnienia

odwołującemu mo liwości pełnej weryfikacji oferty. Jednocześnie wskazał, e bazując na

informacjach uzyskanych od z innych źródeł ni oferta przystępującego, mo na uznać, e

zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ, a oferta powinna zostać

odrzucona w trybie art. 89 ust. pkt. 2 ustawy Pzp, z uwagi na te same okoliczności, które

5

stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy EUROKERG, bowiem zgodnie z

wiedzą odwołującego obie oferty zawierały te same urządzenia w to samych konfiguracjach

oraz takie same produkty programowe.

Dotyczyło to zdaniem odwołującego następujących kwestii:

a) Zaoferowana biblioteka taśmowa HP StoreEver MSL6480 nie posiada napędów

taśmowych LTO-6 typu "Hot-Plug".

b) Zaoferowany system backupu HP Data Protector 8.0, który jest oprogramowaniem

do wykonywania kopii zapasowych standardowych rozwiązań przeznaczonym

do backupu klastrów obliczeniowych z informatycznych i nie jest przeznaczony

współdzielonym rozproszonym systemem plików LUSTRE, nie umo liwia backupu

współdzielonego rozproszonego systemów plików LUSTRE poprzez sieć InfiniBand za

pomocą agentów systemów operacyjnych, zgodnie z pkt. 4.1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ

"Specyfikacja szczegółowa przedmiotu zamówienia",.

c) Zaoferowana macierz dyskowa HP 3PAR StoreServ 7400 nie obsługuje wszystkich

wymaganych w SIWZ poziomów RAID, tj. RAID 5, 6, 10, zgodnie z modyfikacją SIWZ

dokonaną odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 2013.08.29. Macierz dyskowa HP 3PAR

StoreServ 7400 w zaoferowanej konfiguracji nie spełnia wymagań SIWZ dotyczących

wydajności, tj. wydajności w zapisie 2GB/s i wydajności w odczycie, tj. 4GB/s, któe to

wymagania zostały określone w pkt. 4.1.i oraz 4.1.k Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja

szczegółowa przedmiotu zamówienia" wraz z późniejszymi modyfikacjami dokonanymi przez

Zamawiającego odpowiedziami na pytania Wykonawców.

d) Zaoferowany produkt programowy Cluster Studio 2013 firmy Intel nie spełnia

wymagań określonych w pkt. 4.2.b Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja szczegółowa

przedmiotu zamówienia" poprzez brak wymaganych w SIWZ narzędzi programistycznych,

realizujących określone funkcjonalności. Wykonawca nie zaoferował produktu

programowego w swojej najbogatszej wersji, tj. Intel Cluster Studio XE 2013 SP 1,

umo liwiającej pełne wykorzystanie dostarczonego sprzętu bez konieczności rozszerzania

funkcjonalności, tj. wydatkowania dodatkowych środków na ten cel.

Zamawiający nie zło ył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, co zdaniem Izby

nale y ocenić negatywnie, lecz w trakcie rozprawy odnosząc się do zarzutów odwołującego

podał w szczególności i uznaje dokonane zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa co do

części oferty wykonawcy MALKOM za zasadne. Podstawą uznania treści oferty wykonawcy

Malkom jako tajemnica przedsiębiorstwa było w szczególności to, e obaj z wykonawców tj.

odwołujący i przystępujący zaoferowali m.in. podobne rozwiązania techniczne, jednak e

sposób konfiguracji tych urządzeń dokonany przez przystępującego Malkom pozwolił na

uzyskanie lepszego wyniku i tym samym stworzył przewagę konkurencyjną tego wykonawcy

nad odwołującym, co zdaniem zamawiającego uzasadniało objęcie tych kwestii zawartych w

6

ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdy stanowi niewątpliwie swoiste know-how

przystępującego. Ponadto zarzucił i zarzut ten jego zdaniem jest spóźniony i jako taki nie

mo e być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Natomiast co do zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ zamawiający podniósł, i dokonując oceny zło onych ofert i uznania oferty wykonawcy

MALKOM za zgodną z SIWZ oparł się na posiadanej wiedzy, fachowych publikacjach w tym

zakresie, kompetencji i posiadanym doświadczeniu, jak równie dokonanej konfiguracji

oferowanego sprzętu pod kątem spełniania wymagań zamawiającego. Podniósł i nie mo na

odebrać prawa wykonawcy aby zaoferowany sprzęt mógł być pod potrzeby zamawiającego

konfigurowany po to aby uzyskać efekty przez niego wymagane.

Przystępujący do postępowania wykonawca poprał stanowisko zamawiającego w tym

zakresie i wniósł oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i

do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie jest niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w

dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej w

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy uwzględnienie odwołania umo liwiłoby

mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdy jego oferta jako jedyna wa na w

postępowaniu byłaby najkorzystniejszą ofertą.

Równie przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w przystąpieniu do

uwzględnienie odwołania postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdy

uniemo liwiłoby mu uzyskanie zamówienia.

W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania prawidłowości

zastrze enia części oferty przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie

podjęcia w tym zakresie badania zasadności dokonanego zastrze enia i w konsekwencji

nieudostępnienie oferty firmy MALKOM odwołującemu w pełnym zakresie, na wstępie

zaznaczyć nale y, e zarówno zamawiający jak i przystępujący na etapie rozprawy podnieśli,

e zarzut ten został podniesiony po upływie terminu na jego wniesienie.

7

W tym zakresie Izba wskazuj, e zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy –

odwołanie, wobec czynności innych ni wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu – takich jak

zaniechanie udostępnienia w pełni treści oferty wykonawcy z powodu uznania jej za objętą

tajemnicą przedsiębiorstwa – odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym

powzięto lub przy zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Wskazać nale y, e ka dy wykonawca, zachowując nale ytą staranność, wiadomość o

zastrze eniu stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko informacji,

zamawiającego odmawiające ich ujawnienia, mo e powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w

najbli szym terminie wyznaczonym przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego

wykonawcy, jako termin udostępnienia ofert wykonawcom. Z tymi te terminami nale y

wiązać rozpoczęcie biegu terminu wskazanego w ww. przepisie ustawy Pzp na zło enie

środka odwoławczego do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Izba podkreśla, e w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy, termin

na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy liczy się równie

od daty - przy zachowaniu nale ytej staranności - mo liwości powzięcia informacji o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez

wykonawcę. W tym postępowaniu za istotne dla ustalenia czy został zachowany termin na

wniesienie odwołania od zasadności zastrze enia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa

nale y podać i w dniu 16 października 2013 roku miało miejsce otwarcie ofert, w dniu 21

października 2013 roku zamawiający na wniosek wykonawcy MALKOM udostępnił mu treść

części oferty odwołującego. Natomiast w dniu 4 listopada odwołujący wniósł pierwsze

odwołanie w tym postępowaniu do Prezesa KIO dotyczące poprawienia przez

zamawiającego w jego ofercie omyłek rachunkowych.

Odnosząc się do powy szych ustaleń faktycznych, nie kwestionowanych przez

odwołującego, stwierdzić nale y, e odwołujący tak jak to miało miejsce w przypadku

przystępującego mógłby, przy zachowaniu nale ytej staranności otrzymać wgląd do oferty

konkurencyjnego wykonawcy ju w dniu 21 lub 22 października 2013 roku, uzyskać

informację o utajnieniu pewnej części oferty i wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego co

do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty przystępującego. Odwołujący w tym

zakresie nie podjął adnych czynności, nie sprawdził czy oferta przystępującego jest w pełni

jawna, nie wystąpił tak e do zamawiającego o udostępnienie mu treści tej oferty.

Kwestionowanie zasadności zastrze enia w ofercie przystępującego część jej treści jako

tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący dokonał dopiero w terminie wniesienia

przedmiotowego odwołania tj 25 listopada 2013 roku.

Wobec powy szych ustaleń Izba stwierdza, e w tej sytuacji podniesienie tego

zarzutu nastąpiło z uchybieniem terminu na jego wniesienie.

8

Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie je eli stwierdzi,

e zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ze względu na objęcie

odwołaniem, poza zarzutem nr 1 równie innych kolejnych zarzutów, skład orzekający Izby

nie odrzucił odwołania, a jedynie pozostawił zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa

bez rozpoznania.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnej oceny przez zamawiającego oferty

przystępującego i niedokonania jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy

Pzp z powodu jej niezgodności z treścią wymagań postawionych przez zamawiającego w

SIWZ, Izba wskazuje i aby mo liwe było odrzucenie oferty z tego powodu to niezbędne jest

w sposób nie budzący wątpliwości wykazanie, e oferta wykonawcy nie zapewni realizacji

zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada

wyra onym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi

wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i

rozbie ności te dotyczą istotnych elementów. Podstawą odrzucenia oferty mo e być tylko

jednoznacznie wykazana niezgodność czy te sprzeczność treści oferty z treścią

specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „odpowiadania" oferty

wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09).

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku

postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według

własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozwa enia zebranego materiału

(art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdza, e odwołujący nie udowodnił, e w sprawie zaistniały

podstawy merytoryczne do podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty

wykonawcy MALKOM. Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną

zasadę cię aru dowodu (art. 6 k.c.) wskazać nale y, e to na odwołującym jako

wywodzącym określone skutki prawne z podniesionych zarzutów, spoczywał cię ar

przedstawienia dowodów na wykazanie ich zasadności. Cię ar udowodnienia zasadności

podniesionych zarzutów nale y rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu

obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede

wszystkim jako nakaz obcią enia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku

lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik

postępowania odwoławczego.

Odwołujący na poparcie swoich zarzutów co do niezgodności treści oferty z SIWZ

zło ył kilka dokumentów tj:

- wyciąg z encyklopedii internetowej Wikipedia na temat rozumienia funkcji Hot - Plug”

- wyciągi z szeregu instrukcji serwisowych, dokumentacji technicznych, instrukcji

administratora itp. w języku angielskim, część z nich fragmentarycznie tłumaczona na język

polski przez samego odwołującego, część nie została nawet potwierdzona za zgodność z

9

wydrukiem czy oryginałem. Brak jest równie wskazania skąd z jakiej strony internetowej

dany dokument został pozyskany.

- pismo zatytułowane jako ekspertyza wykonana na zlecenie odwołującego przez

Stowarzyszenia Elektryków Polskich, Oddział Elektroniki, Informatyki, Telekomunikacji z

siedzibą w Warszawie.

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oferty wykonawcy

EUROKERG, stwierdzając i ta oferta jest w zakresie technicznym to sama z ofertą zło oną

przez firmę Malkom i skoro tamta oferta tj. wykonawcy EUROKERG została odrzucona to

tym samym równie oferta Malkom jako zawierająca takie same oferowane urządzenia czy

oprogramowanie powinna tak e podlegać odrzuceniu. Izba postanowiła oddalić tak

postawiony wniosek dowodowy, gdy po pierwsze z faktu odrzucenia oferty wykonawcy

Eurokerg mo na wywieść tylko to, i została ona uznana przez zamawiającego jako

niezgodna z treścią SIWZ i jak ustalono na rozprawie wykonawca ten nie wniósł odwołania

od takiej czynności zamawiającego. Natomiast zdaniem Izby niezasadne jest wywodzenie i

odrzucenie tej oferty było w całej rozciągłości merytorycznie zasadne i tym samym mo e ona

stanowić określony wzorzec do uznania i inna oferta gdzie zaoferowano takie same lub

podobne rozwiązania winna równie być odrzucona. Po drugie nadmienić nale y, e oferta

wykonawcy EUROKERG była poza zakresem zarzutów objętych przedmiotowym

odwołaniem, a wnioskowane do przeprowadzenia dowody nie dotyczyły zarzutów

podniesionych w odwołaniu. Próba wywodzenia z wskazania zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, prawa do podnoszenia innych ni

wskazanych w odwołaniu zarzutów, Izba uznaje za niedopuszczalne ( art. 192 ust.7 Pzp).

Zamawiającego w odpowiedzi na podniesiony zarzut wskazał , e dokonując oceny

zło onych ofert oparł się na posiadanej wiedzy, publikacjach w tym zakresie, własnej

kompetencji i doświadczeniu, jak równie ocenie spełniania wymogów SIWZ przy

uwzględnieniu zaproponowanej przez przystępującego konfiguracji określonego sprzętu i

oprogramowania. Zamawiający przeprowadził analizę techniczną zaoferowanego sprzętu i

uznał, i zaoferowany sprzęt spełnia jego wymagania. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. a i

b) w oparciu o badania techniczne stwierdził, i zaoferowane urządzenie po stosownych

modyfikacjach technicznych spełnia określone wymagania. Pod pojęciem stosowne

modyfikacje zamawiający uznaje dopuszczalną w SIWZ zmianę oprogramowania

pozwalającą na uzyskanie określonej wymaganej funkcjonalności danego oprogramowania

czy sprzętu. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. c) wskazał, e równie w tym przypadku

przez zmianę oprogramowania jest mo liwe uzyskanie określonych funkcjonalności, których

oczekuje zamawiający. W zakresie zarzutu d) podał, i postawiony wymóg SIWZ wymaga

zaoferowania produktu programowego w najbogatszej wersji. Taka treść SIWZ jego zdaniem

zobowiązuje wykonawcę do tego, aby na etapie realizacji umowy zaoferował podany produkt

10

programowy w najbogatszej dostępnej na rynku wersji. To oznacza e na etapie realizacji

zamówienia mo e być zaoferowany produkt w wersji wy szej ni to wykazuje odwołujący.

Podobne stanowisko w tym zakresie zaprezentował równie przystępujący, który

dodał, e zło ona przez niego oferta jest ofertą prawidłową, spełnia wszystkie wymagania

zamawiającego. Na tą okoliczność zło ył dwa pisma mające potwierdzać to stanowisko tj.

pismo z 29 listopada 2013 r. wystawione przez HP Polska – producenta zaoferowanych

urządzeń i oprogramowania, z którego wynika, e zaoferowane w ofercie urządzenia, a

kwestionowane przez odwołującego spełniają wymagania zawarte w SIWZ. oraz pismo z 6

grudnia 2013 r., z którego wynika, i e dla realizacji przedmiotowego HP informuje,

zamówienia przygotuje i dostarczy sprzęt oraz oprogramowanie spełniające wszystkie

określone w specyfikacji wymagania.

Wskazać nale y i odwołujący wobec takiego stanowiska podał i uwa a za

niedopuszczalne, aby wskazane urządzenia mogły być modyfikowane na etapie realizacji

zamówienia, a nie spełniać wszystkich wymaganych funkcji na dzień składania ofert.

Zarówno zamawiający jak i przystępujący podali, e w SIWZ brak jest takiego zakazu.

Wskazali równie , e odwołujący składając swoją ofertę przyjął takie samo jak przystępujący

zało enie. Wynika to zdaniem zamawiającego z treści pisma odwołującego z 29.10.2013

roku gdzie w odpowiedzi na pytanie zamawiającego i jego zdaniem zaoferowana obudowa

serwerów „posiada 4 wentylatory, które jednak nie są hot-plug” odwołujący podał i ”

zaoferowane przez naszą firmę rozwiązanie klastra obliczeniowego to oferta projektowa

przygotowana przez producenta „. Tym samym dopuszczał – jak to wynika z dalszej treści

odpowiedzi, i mogą to być urządzenia dopiero projektowane na potrzeby tego zamówienia,

a ich opis zawarty w ulotkach projektowych mo e nie odpowiadać parametrom i

funkcjonalności zaoferowanych urządzeń. Jednak e wykonawca w odwołaniu przyjął

stanowisko odwrotne od prezentowanego w ww. piśmie, kwestionując prawidłowość oferty

przystępującego, mimo i przystępujący przyjął przy konstruowaniu oferty takie samo

zało enie jak odwołujący.

Zdaniem Izby nie mo na w sprawie pominąć równie stanowiska zamawiającego i oferta

zło ona przez przystępującego jest ofertą prawidłową i odpowiadającą jego potrzebom, na

co wskazuje ocena zło onych ofert, gdzie w kryterium „moc obliczeniowa oferowanego

systemu obliczeniowego- max 45 pkt” oferta przystępującego otrzymała 36,56 pkt, a oferta

odwołującego tylko 4,19 pkt. W łącznej ocenie przy zastosowanym kryterium, oferta

przystępującego otrzymała ponad 20 pkt więcej ni oferta odwołującego, co przez

odwołującego nie było kwestionowane.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdza, e podniesione powy ej zarzuty jako

niezasadne, a przede wszystkim nie udowodnione nie mogły zostać uwzględnione.

Przedstawione przez odwołującego ww. dowody w większości pochodzące ze stron

11

internetowych nie mogą być podstawą uznania zarzutów za zasadne i udowodnione.

Informacjom zaczerpniętym ze stron internetowych nie mo na nadać takiej mocy dowodowej

w oparciu o którą Izba mo e oprzeć orzeczenie w danej sprawie. Dokumenty te mogą co

najwy ej stanowić wzmocnienie innych przedstawionych dowodów w sprawie jeśli oczywiści

są zgodne w merytorycznym zakresie. Treści zawarte w takich informacjach ze stron

internetowych nie mają charakteru wyczerpującego, a zazwyczaj zmierzają do

przedstawienia pewnych informacji w handlowym zakresie. Podobne stanowisko w tej kwestii

zawarł Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca

718/09, gdzie stwierdził, e „informacje zamieszczone na stronach internetowych

wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła odniesienia przy ocenie oferty,

albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia wykonawców zawarte w treści

skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści siwz. Informacje zawarte w

ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach reklamowych nie mogą być

dowodem w sprawie, gdy nie mają mocy wią ącej”. Równie Izba nie nadała mocy

dowodowej, mogącej stanowić podstawę do udowodnienia podniesionych zarzutów zło onej

ekspertyzie, gdy została ona sporządzona na wniosek odwołującego i na jego potrzeby, a

ponadto z jej treści nie wynika, e brak jest mo liwości uzyskania – jak twierdzi zamawiający,

po przeprowadzeniu określonych konfiguracji sprzętu i oprogramowania, parametrów

oczekiwanych przez zamawiającego.

Natomiast przystępujący składając pisma producenta zaoferowanych urządzeń- firmy HP w

wystarczającym zakresie, zdaniem Izby, potwierdził, e oferta przystępującego jest zgodna z

treścią wymagań SIWZ i realizacja zamówienia w oparciu o zaoferowany sprzęt i

oprogramowanie zapewni realizację przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do powy szego Izba wskazuje, e postępowanie odwoławcze słu y do

zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym

podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu

o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w

nim dla zbadania ofert. Oświadczenia odwołującego przedkładane na rozprawie bez

poparcia ich wiarygodnymi dowodami mają ograniczone znaczenie dla oceny czynności

zamawiającego, której dokonywać nale y przede wszystkim w świetle opisanych w SIWZ

zasad.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia

odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze

wskazanych wy ej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

12

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

13