KIO 729/09

Sygn. akt: KIO/UZP 729/09

WYROK

z dnia 22 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Anna Packo

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: Lubuskie Konsorcjum Archeologiczne reprezentowane

przez Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską Alina Jaszewska, Fundacja

PATRIMONIUM, Archeologiczna Pracownia Badawcza THOR Piotr Marian Pachulski,

Instytut Archeologii i Etnologii PAN, 65-954 Zielona Góra, ul. Ceramiczna 2 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 protestu z dnia 14 maja 2009 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: NARNIA Paweł Kraus, ARCHE Teresa

Dobrakowska, ARCHGEO Piotr Janczewski, 50-524 Wrocław, ul. Wesoła 6/8

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Lubuskie Konsorcjum Archeologiczne

reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską Alina Jaszewska,

Fundacja PATRIMONIUM, Archeologiczna Pracownia Badawcza THOR Piotr Marian

Pachulski, Instytut Archeologii i Etnologii PAN, 65-954 Zielona Góra, ul. Ceramiczna 2

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Lubuskie Konsorcjum

Archeologiczne reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-

Konserwatorską Alina Fundacja PATRIMONIUM, Jaszewska,

Archeologiczna Pracownia Badawcza THOR Piotr Marian Pachulski,

Instytut Archeologii i Etnologii PAN, 65-954 Zielona Góra, ul. Ceramiczna

2,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)

przez Konsorcjum: Lubuskie Konsorcjum Archeologiczne

reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską Alina

Jaszewska, Fundacja PATRIMONIUM, Archeologiczna Pracownia

Badawcza THOR Piotr Marian Pachulski, Instytut Archeologii i Etnologii

PAN, 65-954 Zielona Góra, ul. Ceramiczna 2 na rzecz Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów,

ul. Legionów 20 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Lubuskie

przez Pracownię Konsorcjum Archeologiczne reprezentowane

Fundacja Alina Archeologiczno-Konserwatorską Jaszewska,

PATRIMONIUM, Archeologiczna Pracownia Badawcza THOR Piotr

Marian Pachulski, Instytut Archeologii i Etnologii PAN, 65-954 Zielona

Góra, ul. Ceramiczna 2.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwana dalej

„Zamawiającym”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” prowadzi

postępowanie o udzielenie, w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia publicznego

na „Wykonanie ratowniczych badań archeologicznych na trasie planowanej budowy

autostrady A-4 na odcinku Przeworsk (węzeł Przeworsk) - Korczowa, długości 56,537 km

wraz z opracowaniem wyników badań z podziałem na zadania: zadanie I odcinek Przeworsk

(węzeł Przeworsk) - węzeł Radymno km 611+728-647+000; zadanie II odcinek (węzeł

Radymno) - Korczowa km 647+000-668+265 oraz ewentualnych ratowniczych badań

archeologicznych na zadaniach jw., na stanowiskach nowo odkrytych w trakcie nadzoru

archeologicznego podczas realizacji inwestycji wraz z opracowaniem wyników badań.",

oznaczone przez Zamawiającego jako sprawa: GDDKiA 0/RZ.R-2/2/284/R/3/2009.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym WE

2009/S 25-036354 w dniu 06.02.2009 r.

Pismami z dnia 05.05.2009 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli

oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, o wyniku postępowania. Zamawiający,

zgodnie z treścią tych zawiadomień:

1. w zakresie zadania I – odcinek Przeworsk (węzeł Przeworsk) – (węzeł Radymno) km

611+728-647+000:

1) wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Fundację Rzeszowskiego Ośrodka

Archeologicznego z siedzibą w Rzeszowie,

2) odrzucił ofertę złożoną przez konsorcjum firm, którego liderem jest Lubuskie Konsorcjum

Archeologiczne reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską Alina

Jaszewska z siedzibą w Zielonej Górze.

Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Jako

uzasadnienie faktyczne tej czynności podał, iż: „Wykonawca złożył łączną ofertę na dwa

zadania. Przedmiotem postępowania było wykonanie ratowniczych badań archeologicznych

na trasie planowanej budowy autostrady A-4 na odcinku Przeworsk (węzeł Przeworsk) –

Korczowa, długości 56,537 km wraz z opracowaniem wyników badań z podziałem na

zadania:

zadanie I odcinek Przeworsk (węzeł Przeworsk) – (węzeł Radymno) km 611+728-647+000;

zadanie II odcinek (węzeł Radymno) – Korczowa w km 647+000-668+265.” ;

2. w zakresie zadania II odcinek (węzeł Radymno) – Korczowa w km 647+000-668+265:

1) wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum firm:

NARNIA Paweł Krauz ul. Wesoła 6/8, 50-524 Wrocław,

Partnerzy:

- ARCHE Teresa Dobrakowska ul. Tyrmanda 25/11, 54-608 Wrocław,

- ARCHGEO Piotr Janczewski ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław

2) odrzucił ofertę złożoną przez konsorcjum firm, którego liderem jest Lubuskie Konsorcjum

Archeologiczne reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską Alina

Jaszewska – wskazując takie same uzasadnienie tej czynności, jak w przypadku odrzucenia

oferty tego wykonawcy w zakresie zadania I.

W piśmie z dnia 14.05.2009 r., przekazanym Zamawiającemu w dniu 15.05.2009 r.

(za pomocą faksu), konsorcjum firm:

1) Lubuskie Konsorcjum Archeologiczne reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-

Konserwatorską Alina Jaszewska z siedzibą w Zielonej Górze – lider konsorcjum,

2) Fundacja PATRIMONIUM, Poznań,

3) Archeologiczna Pracownia Badawcza THOR Piotr Marian Pachulski, Niechanowo,

4) Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk, Warszawa,

5) Konsorcjum Archeologiczne reprezentowane przez PUH AKO Łukasz Rejniewicz, Lublin

- któremu zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez Protestującego oraz o wyborze

oferty najkorzystniejszej doręczone zostało w dniu 6 maja 2009 r., wniosło protest na:

1. czynność odrzucenia jego oferty,

2. czynności wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez:

1) Fundację Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego z siedzibą w Rzeszowie –

w zakresie prac objętych zadaniem I - odcinek Przeworsk (węzeł Przeworsk)-węzeł

Radymno km 611+728-647+000,

2) Konsorcjum firm:

- NARNIA Paweł Krauz ul. Wesoła 6/8,50-524 Wrocław

- ARCHE Teresa Dobrakowska ul. Tyrmanda 25/11,54-608 Wrocław,

- ARCHGEO Piotr Janczewski ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław

w zakresie prac objętych zadaniem II - odcinek (węzeł Radymno)-Korczowa km

647+000-668+265.

3. zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawców: Fundacji Rzeszowskiego

Ośrodka Archeologicznego oraz konsorcjum firm: NARNIA, ARCHE, ARCHGEO i odrzucenia

ofert złożonych przez tych wykonawców, względnie

4. zaniechanie unieważnienia postępowania.

Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 12a ust.

2, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 41, art. 48 ust. oraz art. 89 ust. 2 ustawy,

poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

bezpodstawne odrzucenie prawidłowej oferty złożonej przez Protestującego, wybór ofert

podlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu,

względnie zaniechanie unieważnienia postępowania.

Wskazał, że powyższe powoduje naruszenie interesu prawnego Protestującego, ponieważ

uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia publicznego co do całości zamówienia, co

nastąpiłoby w przypadku, gdyby oferta Protestującego nie została odrzucona, a pozostali

Wykonawcy wykluczeni z postępowania.

Podnosząc powyższe zarzuty, Protestujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej zadania I -

odcinek Przeworsk (węzeł Przeworsk) - węzeł Radymno km 611+728-647+000,

2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej zadania II -

odcinek (węzeł Radymno) - Korczowa km 647+000-668+265,

3) powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania I i II,

4) wykluczenie z postępowania Wykonawców: Fundacji Rzeszowskiego Ośrodka

Archeologicznego oraz konsorcjum firm: NARNIA, ARCHE, ARCHGEO i odrzucenie ofert

złożonych przez tych Wykonawców,

5) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego, względnie

6) unieważnienie postępowania.

Protestujący zarzucił w uzasadnieniu protestu, iż w toku przedmiotowego

postępowania o zamówienie Zamawiający dopuścił się szeregu uchybień o charakterze

merytorycznym i proceduralnym, których skala i rodzaj uzasadniają m.in. wniosek

o unieważnienie postępowania. Podniósł, że:

I.

W ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2009 r., w pkt II.1.1) Zamawiający przewidział podział

zamówienia na zadania.

Jednocześnie w punkcie II.1.8) ogłoszenia „Podział na części" Zamawiający zamieścił zapis:

"Tak. Oferty należy składać w odniesieniu do: jednej lub więcej części". Z treścią punktu

II.1.8) korespondowały inne zapisy ogłoszenia o zamówieniu:

- pkt III.1.1): „Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium dla obydwóch zadań

w wysokości: 100000 PLN (słownie złotych: sto tysięcy). W przypadku składnia oferty na

jedno zadnie wadium wynosi 50 000 PLN (…)".

- pkt III.2.3) (Zdolność techniczna): „W przypadku złożenia oferty na obydwa zadania

wymagania dotyczące kierowników badań muszą być spełnione łącznie, a w przypadku

samodzielnych pracowników naukowych wymagania odnoszą się zarówno do oferty na

jedno jak i na dwa zadania jednakowo.

- pkt III.2.3) (Zdolność techniczna): „Powierzchnia magazynowa dla czasowego składowania

pozyskanych dóbr kultury: 150 m2. W przypadku składania ofert na obydwa zadania

warunek określony wyżej musi być spełniony podwójnie".

- pkt III.2.3) (Zdolność techniczna, Referencje): „W przypadku składania ofert na obydwa

zadania warunek określony wyżej musi być spełniony podwójnie".

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że w ogłoszeniu Zamawiający dopuścił

możliwość składania przez wykonawców ofert na jedno lub obydwa (wszystkie) zadania.

Podobne zapisy znajdują się w Instrukcji dla wykonawców stanowiącej element

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z zapisów pkt: 6.5, 7.1.2.2, 7.1.2.3, 9.2, 11.1

IDW również wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawcy mogli składać oferty na jedno

lub obydwa zadania. W szczególności istotne znaczenie w tym zakresie ma fakt wskazania

przez Zamawiającego kwoty wadium wymaganego w przypadku złożenia oferty na obydwa

zadania (pkt 11.1 IDW).

Z opisanymi wyżej zapisami ogłoszenia o zamówieniu oraz IDW pozostaje

w oczywistej sprzeczności zapis w pkt 5 IDW, który przewiduje, że „Wykonawcy mogą złożyć

ofertę na wykonanie 1 z w/w Części przedmiotu zamówienia".

Pomijając fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia mowa jest o zadaniach, a nie

o „częściach”, to przede wszystkim powstaje wątpliwość dotycząca określenia rzeczywistych

intencji Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę wskazane powyżej postanowienia

ogłoszenia i IDW oraz sposób w jaki w IDW oznaczone zostały punkty dopuszczające

możliwość składania ofert na oba zadania, dojść można do wniosku, że w pewnym

momencie Zamawiający „dopisał” do IDW możliwość składania ofert na całe zamówienie,

zapominając jednak o wykreśleniu jednego zdania z pkt 5 IDW. Przy takiej interpretacji

odrzucenie oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy byłoby czynnością

dokonaną z naruszeniem prawa.

Można jednak również bronić stanowiska, że opisana wyżej sprzeczność prowadzi do

nieważności postępowania z uwagi na brak możliwości obiektywnego porównania złożonych

ofert.

Z punktu widzenia wykonawców, poprzez wprowadzenie powyższego zapisu w pkt 5

IDW Zamawiający zmienił zakres zamówienia przewidziany w ogłoszeniu. Zgodnie z treścią

art. 12a ust. 2 ustawy, tego rodzaju zmiana ma charakter istotny i powinna skutkować

zmianą ogłoszenia, połączoną z wyznaczeniem nowego terminu do składania ofert.

W ocenie Protestującego, stwierdzone uchybienie powinno skutkować unieważnieniem

postępowania.

II.

Za rażący przykład naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania

wykonawców należy uznać, zdaniem Protestującego, zaniechanie odrzucenia przez

Zamawiającego ofert złożonych przez Fundację Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego.

Wykonawca ten złożył dwie oferty na oba zadania przewidziane w zamówieniu i został

wybrany do realizacji zadania I. Gdyby Zamawiający był konsekwentny i stosował te same

zasady wobec wszystkich wykonawców, to obie oferty złożone przez Fundację powinny

zostać odrzucone, albowiem - zgodnie z treścią omawianego zapisu pkt 5 IDW - wykonawcy

mogli złożyć w przetargu ofertę na wykonanie tylko 1 części przedmiotu zamówienia.

III.

Niezależnie od okoliczności przytoczonych w pkt II, Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka

Archeologicznego powinna zostać wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 10 ustawy, albowiem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z pkt 7.2.3 IDW wykonawcy musieli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed

dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie zrealizowali (zakończyli) jako wykonawca lub podwykonawca co

najmniej: wykopaliskowe badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych,

o powierzchni łącznej min. 15 ha.

W wykazie nr 4, w którym w/w Wykonawca opisał posiadane doświadczenie, wymienionych

zostało 5 badań realizowanych na zlecenie GDDKiA O/Rzeszów. Jak wynika z treści

wykazu, jak również z treści referencji GDDKiA O/Rzeszów załączonej do oferty, żadne

z tych badań nie zostało zakończone, albowiem we wszystkich przypadkach trwa jeszcze

opracowywanie wyników badań.

Protestujący stwierdził, iż w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Kultury z dnia

9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót

budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy

zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych

lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U. Nr 150, poz. 1579), opracowanie wyników

badań jest integralnym elementem tych badań. Obowiązek opracowania wyników badań

nakładany jest w pozwoleniu na prowadzenie badań archeologicznych (§ 5 ust. 6 pkt 10 w/w

rozporządzenia), a obowiązek sporządzenia dokumentacji w tym zakresie ma charakter

standardowy (załącznik do rozporządzenia).

Ponadto badania opisane w poz. 2 wykazu są badaniami powierzchniowo-sondażowymi,

a nie wymaganymi wykopaliskowymi badaniami archeologicznymi.

Zgodnie z pkt 7.2.1 IDW, osoby przewidziane na stanowiska kierownika badań

powinny posiadać tytuł magistra archeologii i uprawnienia do prowadzenia badań. Zapis ten

nawiązuje do treści § 10 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z treścią którego badania

archeologiczne mogą być prowadzone przez osoby, które posiadają tytuł zawodowy

magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku archeologia oraz odbyły po

ukończeniu tych studiów co najmniej 12-miesięczną praktykę zawodową w zakresie tych

badań.

W ofercie Fundacji, w załączniku nr 2 wymienione zostały również osoby posiadające tytuły

doktora i doktora habilitowanego, jednakże do oferty nie załączono dyplomów

potwierdzających uzyskanie przez te osoby tytułu magistra archeologii, którego posiadanie

jest niezbędne do wykonywania zawodu archeologa.

IV.

Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania konsorcjum firm: NARNIA, ARCHE

i ARCHGEO, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z pkt 7.2.1 IDW osoby przewidziane na kierowników badań na stanowisku powinny

wykazać się co najmniej raz sprawowaną samodzielną funkcją kierownika wykopaliskowych

badań archeologicznych na stanowisku o powierzchni co najmniej 20 arów - dla kierowników

stanowisk o powierzchni do 200 arów i co najmniej 50 arów - dla kierowników stanowisk

powyżej 200 arów.

W celu udokumentowania wymagań stawianych kierownikowi badań należało

załączyć do oferty m.in. pozwolenie WKZ na prowadzenie badań wykopaliskowych, minimum

jedną referencję od poprzedniego zamawiającego z podaniem nazwy i wielkości zadania lub

zaświadczenie wydane przez WKZ o należytym wywiązaniu się z obowiązków nałożonych

w/w pozwoleniem na prowadzenie wykopaliskowych badań archeologicznych.

Zdaniem Protestującego nie udokumentowano posiadanego doświadczenia

zawodowego przez wymienione w proteście osoby wskazane na stanowisko kierownika

badań. Do oferty załączone zostały zezwolenia na prowadzenie badań archeologicznych,

w których w/w osoby wskazane zostały jako prowadzące badania archeologiczne.

W przypadku części tych zezwoleń wskazana została również orientacyjna powierzchnia

prowadzenia badań, która jest większa od określonej w protokole końcowego odbioru prac

archeologicznych. Protestujący podkreślił, że składane dokumenty potwierdzać mają

doświadczenie zawodowe osób wskazanych do kierowania badaniami, a zatem liczyć się

w tym zakresie powinny wyłącznie zadania faktycznie zrealizowane przez te osoby.

Teoretycznie można bowiem uzyskać np. zezwolenie na prowadzenie określonych badań

archeologicznych i w ogóle nie przystąpić do ich realizacji; w tej sytuacji nie można w ogóle

mówić o posiadaniu jakiegokolwiek doświadczenia zawodowego.

Wątpliwość budzi spełnienie przez w/w Wykonawcę warunku określonego w pkt

7.2.3, dotyczącego zrealizowania badań archeologicznych o powierzchni łącznej 15 ha. Nie

jest bowiem jasne, czy stawiając ten wymóg Zamawiający miał na myśli wykonanie

przynajmniej jednego badania wykopaliskowego na powierzchni minimum 15 ha, czy też

chodzi tu o zsumowanie wszystkich badań przeprowadzonych przez wykonawców

w przeszłości - przez cały okres prowadzenia działalności.

Logika, praktyka, jak również regulacje prawne, przemawiają za pierwszą wersją. Należy

bowiem wspomnieć, że zamówienie obejmuje przeprowadzenie badań na olbrzymim

obszarze 50 ha, przewidzianych do realizacji w bardzo krótkim czasie. Wykonanie tego

rodzaju zadania stanowi poważne wyzwanie dla wykonawców, przede wszystkim

logistyczne, w związku z czym kwestia doświadczenia ma tutaj znaczenie pierwszorzędne.

Można stwierdzić zatem, że każde doświadczenie w prowadzeniu prac o takim zasięgu jest

bezcenne i nie może być porównane z doświadczeniem uzyskanym w toku nawet wielu

badań prowadzonych na małej powierzchni, np. kilkuset arów.

Również praktyka przetargowa dotycząca zamówień realizowanych przez GDDKiA

potwierdza powyższą tezę.

Przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (DZ.U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) przewidują możliwość

żądania od wykonawców wykazu wykonanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech

lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem

i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów

potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie (§ 1 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia). Przepis ten przewiduje zatem, że co do zasady zamawiający powinien

wymagać od wykonawców, aby wykazali się realizacją usług odpowiadających wielkością

przedmiotowi zamówienia. Członkowie konsorcjum firm NARNIA, ARCHE i ARCHGEO nie

wykonali ani jednej usługi polegającej na badaniach wykopaliskowych o powierzchni 15 ha.

Na doświadczenie zawodowe partnerów konsorcjum składa się kilka badań o niewielkim

zasięgu.

V.

W ocenie Protestującego, kolejnym przykładem nierównego traktowania wykonawców przez

Zamawiającego jest fakt uwzględnienia protestu złożonego w toku postępowania przez

konsorcjum firm NARNIA, ARCHE i ARCHGEO. Protest ten dotyczył m.in. zapisu pkt 7.2.1.4

IDW, nakładającego na wykonawców obowiązek przedłożenia zaświadczenia

potwierdzającego m.in. staż pracy samodzielnych pracowników. Wykonawca ten nie

oprotestował treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ustawowym

terminie, a protest został złożony dopiero po wezwaniu Wykonawcy do złożenia

wymaganych oświadczeń. Pomimo tego Zamawiający nie odrzucił protestu jako

spóźnionego, lecz je uwzględnił, zwalniając konsorcjum firm NARNIA, ARCHE i ARCHGEO

z obowiązku złożenia w/w zaświadczeń. Pozostali Wykonawcy wymagane zaświadczenia

złożyli zgodnie z żądaniem Zamawiającego.

VI.

W świetle powyższych zarzutów należy uznać, że odrzucenie oferty Protestującego nastąpiło

z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie

miało wpływ na wynik postępowania. Utrzymanie decyzji Zamawiającego w mocy skutkować

będzie zatem nieważnością umowy zawartej z tym wykonawcą (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6

ustawy), o co wystąpić może zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jak i każdy

zainteresowany, w drodze powództwa sądowego.

W piśmie z dnia 18.05.2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o złożeniu

protestu przez Konsorcjum Archeologiczne reprezentowane przez Pracownię

Archeologiczno-Konserwatorską Alina Jaszewska i wezwał ich do przystąpienia do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia tego protestu.

W dniu 21.05.2009 r. Konsorcjum firm: Narnia Paweł Kraus, Arche Teresa Dobrakowska,

Archgeo Piotr Janczewski zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego

(pismo z dnia 21.05.2009 r.), odpierając podniesione w proteście zarzuty jako bezzasadne.

W piśmie z dnia 25.05.2009 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, iż oddalił

przedmiotowy protest jako bezzasadny.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził, co następuje.

Ad. pkt I protestu:

Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego, ponieważ została złożona łącznie na dwa

zadania uniemożliwiając tym Zamawiającemu porównanie jej do innych ofert złożonych na

poszczególne zadania. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak

i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział podział na zdania (części)

i dopuścił składanie ofert na 1 lub więcej zadań. Chybiony jest zapis jakoby Zamawiający

dopisał do IDW możliwość składania ofert na całość zadania. Zgodnie z art. 38 ustawy

Prawo zamówień publicznych Wykonawca w razie nieścisłości może zwrócić się do

Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Protestujący tego nie zrobił tym samym zapisy

ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ były dla niego jasne. Zamawiający nie podziela

argumentacji Protestującego jakoby istniały przesłanki do unieważnienia postępowania.

Ad. pkt II protestu:

Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ w pkt 5 IDW

napisał, że Wykonawcy mogą złożyć ofertę na wykonanie 1 z w/w części. Mogą nie oznacza

że muszą. Tym bardziej, że pkt 9.2 IDW dopuszcza składanie ofert częściowych zgodnie

z podziałem określonym w pkt 5.1 IDW. Rzeszowska Fundacja Archeologiczna złożyła po

jednej ofercie na poszczególną część (zadanie).

Ad. pkt III protesu:

Zgodnie z pkt. 7.2.3. IDW „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed

dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył) jako wykonawca lub podwykonawca, co

najmniej: wykopaliskowe badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych,

o powierzchni łącznej min. 15 ha.” Przez ten zapis należało rozumieć, że Zamawiający

wymaga tylko wykazania się przez Wykonawcę zakończeniem badań wykopaliskowych bez

konieczności wykazania się również zakończeniem opracowania wyników badań na tych

stanowiskach. Gdyby takie wymaganie było oczekiwane od Wykonawcy, Zamawiający ująłby

to w zapisie pkt 7.2.3. Należy tu zaznaczyć, że umowne terminy dla samych opracowań

wyników badań dla dużych stanowisk często wynoszą 3 lata. Umieszczenie, więc takiego

zapisu mogłoby skutkować, że Wykonawcy mieliby jedynie możliwość wykazać, że w okresie

ostatnich 3 łat zakończyli tylko opracowania wyników badań, a nie badania wykopaliskowe.

Wymienione w poz. 2 wykazu FROA (Doświadczenie Wykonawcy) badania powierzchniowo

- sondażowe nie były przez Zamawiającego brane pod uwagę oceniając niezbędne

doświadczenie Wykonawcy.

Zgodnie z pkt 7.2.1. IDW osoby przewidziane na stanowisko kierownika badań powinny

posiadać minimalne wykształcenie magistra archeologii plus uprawienia do prowadzenia

badań archeologicznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca

2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich...” (Dz. U. Nr 150, poz.1579), które to

doświadczenie miało być poparte oświadczeniem własnym kandydata. Dozwolone, więc jest

przedstawienie dyplomu potwierdzającego posiadanie przez kandydata tytułu naukowego w

zakresie archeologii wyższego niż mgr plus oświadczenie własne o posiadaniu uprawnień do

prowadzenia badań wykopaliskowych. Powyższe warunki w wspomnianych przypadkach

były spełnione.

Ad. pkt IV protestu.

Odnośnie pkt. 7.2.1 IDW: w trakcie trwania postępowania przetargowego Zamawiający

otrzymał zapytania Fundacji Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego pismo znak:

FROA/2009-In/8 z dnia 09.03.2009 w sprawie wyjaśnienia zapisów SIWZ w pkt. 7.2.1

Instrukcji dla Wykonawców (kolumna 4 tabeli) odnośnie minimalnego doświadczenia

zawodowego Kierowników badań w brzmieniu: „Co najmniej raz sprawowana samodzielna

funkcja kierownika wykopaliskowych badań archeologicznych na stanowisku o powierzchni

co najmniej 20 arów - dla kierowników stanowisk o powierzchni do 200 arów i co najmniej 50

arów - dla kierowników stanowisk o powierzchni powyżej 200 arów”, na które Zamawiający

odpowiedział: powyższy zapis należy rozumieć, iż stanowisko na którym były prowadzone

badania archeologiczne przez danego kierownika (na potwierdzenie czego ma przedstawić

kserokopie pozwolenia WKZ na prowadzenie prac wykopaliskowych) powinno mieć

powierzchnię nie mniejszą niż odpowiednio 20 i 50 arów, zapisaną w pozwoleniu WKZ lub w

wypadku braku takich zapisów w pozwoleniu WKZ, o powierzchni danego stanowiska

powinny świadczyć zapisy w karcie AZP. Powyższa odpowiedź była umieszczona na stronie

internetowej Zamawiającego. Zgodnie, więc z powyższym wyjaśnieniem wszystkie

wymienione w niniejszym proteście osoby spełniają wymagania na kierowników

poszczególnych stanowisk. Odnośnie zarzutów, iż z referencji nie wynika spełnianie przez

Panią Maję Szyryńską wymaganych przez Zamawiającego warunków, Zamawiający

potwierdził powyższe stwierdzenie. Jednocześnie poinformował, że oprócz referencji

Wykonawca mógł przedstawić zaświadczenie wydane przez WKZ o należytym wywiązaniu

się z obowiązków nałożonych w/w pozwoleniem na prowadzenie wykopaliskowych badań

archeologicznych, za takie zaświadczenie Zamawiający uznał konserwatorski protokół

odbioru końcowego stanowiska, zawierający opinię konserwatora o prawidłowo

przeprowadzonych badaniach, taki protokół został przedstawiony przez Wykonawcę.

Zgadza się z twierdzeniem, że osoby: Pan Piotr Janczewski i Pan Krzysztof Grenda nie

przedstawiły dokumentów świadczących o spełnieniu warunków wymienionych w niniejszym

proteście, co zostało zauważone również przez komisje przetargową i Wykonawca ten został

wezwany do uzupełnienia niezbędnych dokumentów, co uczynił w wyznaczonych terminie,

przez co spełnił określone wymagania.

Odnośnie zarzutów, że Zamawiający nie określił jasno czy Wykonawca musiał zrealizować

badania wykopaliskowe na stanowisku o powierzchni min. 15 ha, czy też chodziło o

zsumowanie wszystkich badań prowadzonych przez Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat

Zamawiający stwierdził, iż nie zgadza się z twierdzeniem, że nie było to jasno określone w

SIWZ, zapis „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia

niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, zrealizował (zakończył) jako wykonawca lub podwykonawca, co najmniej:

wykopaliskowe badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych, o powierzchni

łącznej min. 15 ha", według Zmawiającego jasno określa, a zwłaszcza słowa „stanowiskach

o powierzchni łącznej", że Zamawiający dopuszcza tu sumowanie powierzchni kilku

stanowisk.

Ad. pkt V protestu:

Zamawiający odrzucił protest wniesiony w dniu 10.04.2009r. przez Konsorcjum firm którego

liderem jest Narnia Paweł Kraus jako spóźniony. Zamawiający uznał protest w części

dotyczącej wyznaczenia zbyt krótkiego terminu złożenia wyjaśnień, wyznaczając wykonawcy

nowy termin. Natomiast Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił wszystkie

wymagane dokumenty.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, w dniu 03.06.2009 r. (data

złożenia pisma w placówce pocztowej operatora publicznego), w piśmie z dnia 01.06.2009 r.

Lubuskie Konsorcjum Archeologiczne reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-

Konserwatorską Alina Jaszewska, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez

odwołujące się Konsorcjum reprezentowane przez Pracownię Archeologiczno-

Konserwatorską Alina Jaszewska,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. l2a ust. 2, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt

10, art. 41, art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert

złożonych przez:

1) Fundację Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego z siedzibą w Rzeszowie, w zakresie

prac objętych zadaniem I: odcinek Przeworsk (węzeł Przeworsk)-węzeł Radymno km

611+728-647+000,

2) Konsorcjum firm: NARNIA Paweł Krauz z siedzibą we Wrocławiu, ARCHE Teresa

Dobrakowska, ARCHGEO Piotr Janczewski Wrocław w zakresie prac objętych zadaniem II:

odcinek (węzeł Radymno)-Korczowa km 647+000-668+265 pomimo, że treść tych ofert nie

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Podnosząc wymienione zarzuty, Odwołujący się wniósł o:

1. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, względnie o

2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,

3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów,

które zostanie przedłożone na rozprawie.

Odwołujący wskazał, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż

w przypadku uznania za bezzasadną czynności odrzucenia oferty złożonej przez

Odwołującego i odrzucenia ofert złożonych przez Fundację Rzeszowskiego Ośrodka

Archeologicznego oraz konsorcjum: NARNIA Paweł Krauz, ARCHE Teresa Dobrakowska

oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, co nastąpi w przypadku uwzględnienia niniejszego

odwołania, Zamawiający zobowiązany będzie do dokonania wyboru oferty złożonej przez

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

W dniu 16.06.2009 r. konsorcjum firm: Narnia Paweł Kraus z siedzibą we Wrocławiu

(lider konsorcjum), Arche Teresa Dobrakowska, Archgeo Piotr Janczewski zgłosiło do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego, po stronie Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim treść SIWZ, treść oferty

Odwołującego, a także wyjaśnienia i oświadczenia stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący, którego oferta została

odrzucona posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, w rozumieniu art. 179

ust. 1 Pzp.

Rozpoznając poszczególne zarzuty odwołania Izba stwierdziła.

1. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uznania, że jest jej treść nie

odpowiada treści SIWZ, skład orzekający Izby zważył.

W zawiadomieniach o wyniku postępowania (pisma z dnia 05.05.2009 r.)

Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż „Wykonawca złożył łączną

ofertę na dwa zadania”.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający dodał, iż wskutek tego, iż oferta

Odwołującego została złożona łącznie na dwa zadania, brak było możliwości porównania jej

z innymi ofertami, które złożone zostały na poszczególne zadania. Zamawiający wskazał, iż

„zarówno w ogłoszeniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział

podział na zadania (części) i dopuścił składanie ofert na 1 lub więcej zadań”.

Skład orzekający Izby ustalił, iż:

W ogłoszeniu zamówieniu – w sekcji II: Przedmiot zamówienia, jak również w treści SIWZ –

w rozdziale I „Instrukcji dla wykonawców”, zwanej dalej „IDW”, w pkt 5 „Przedmiot

zamówienia i w innych zapisach tego dokumentu Zamawiający określił, iż przedmiot

zamówienia obejmuje dwa zadania (części):

- zadanie I odcinek Przeworsk (węzeł Przeworsk) – (węzeł Radymno) km 611+728-647+000;

- zadanie II odcinek (węzeł Radymno) – Korczowa w km 647+000-668+265.” ;

Jednocześnie, Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, co

jednoznacznie wynika m.in. z postanowienia Sekcji II, pkt II.1.8) ogłoszenia o zamówieniu,

cyt.: „Podział na części: Tak. Oferty należy składać w odniesieniu do: jednej lub więcej

części.”, jak również z pkt 9 ppkt 2 IDW, o treści „Zamawiający dopuszcza składanie ofert

częściowych, zgodnie z podziałem przedmiotu zamówienia określonym w pkt 5.1. niniejszej

Instrukcji dla Wykonawców”.

Zgodnie z treścią przytoczonych wyżej zapisów ogłoszenia o zamówieniu, jak również SIWZ

Zamawiający dopuścił zatem złożenie w niniejszym postępowaniu o zamówienie zarówno

oferty na jedno, spośród dwóch wyszczególnionych zadań (części), bądź na oba zadania

(części) i w tym zakresie strony i uczestnik postępowania są zgodni, pomimo, iż treść zapisu

pkt 5.1 IDW: „Wykonawcy mogą złożyć ofertę na wykonanie 1 z w/w Części przedmiotu

zamówienia”, jak też pkt 9 IDW w brzmieniu: „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę”,

czytanych w oderwaniu od pozostałych postanowień zwartych w tym dokumencie, mogą

prowadzić do innego, niż wyżej wskazanego, ustalenia, co zasadnie podniósł Odwołujący.

Skoro Zamawiający w pkt 9.2 IDW wskazał, iż „dopuszcza składanie ofert częściowych (…)”,

to chociażby z tego postanowienia wynika jednoznacznie, że dopuścił także złożenie ofert na

cały przedmiot zamówienia, obejmujący dwa zadania. W taki sposób rozumiał postanowienia

SIWZ inny wykonawca - Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego, składając

odrębne oferty na dwa zadania. Wykonawcy nie żądali od Zamawiającego wyjaśnień treści

SIWZ, w tym zakresie, o udzielenie których, w przypadku, gdyby zachodziły wątpliwości co

do treści tego dokumentu, mogli zwrócić się na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp.

Istota sporu dotyczy dopuszczalności złożenia łącznej oferty na dwa zadania:

zaoferowania na jednym formularzu wykonana dwóch zadań składających się na cały

przedmiot zamówienia i podania jednej łącznej ceny brutto za wykonanie całego przedmiotu

zamówienia, bez wskazania łącznej ceny brutto za wykonanie poszczególnych zadań,

a także bez wskazania stawek i ich wartości odnoszących się do poszczególnych zadań,

wskazanych w pkt 3 formularza oferty.

Odwołujący zarzucił, iż z żadnego dokumentu Zamawiającego nie wynika, w jaki

sposób należało sporządzić i złożyć ofertę na całość zamówienia. Stwierdził, iż

w szczególności formularz cenowy nie przewidywał możliwości złożenia oferty na dwa

zadania i kwestii tej Zamawiający nie wyjaśnił w IDW. Odwołujący zarzucił, iż zarówno

w ogłoszeniu, jak i w IDW nie ma zapisu z którego można wyprowadzić wniosek, że

wykonawcy zobowiązani są podać w ofercie cenę oddzielnie na każde zadanie oraz, że

podanie jednej ceny za cały przedmiot zamówienia jest niedozwolone.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

W IDW, w pkt 9 Zamawiający zawarł „Opis sposobu przygotowania ofert”. W pkt 9 ppkt 9.4

IDW Zamawiający wskazał, iż „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” wraz z którą

powinny być złożone oświadczenia i dokumenty wymagane postanowieniami pkt 8 IDW (pkt

9 ppkt 9.5 i pkt 9.5.1 IDW), a także inne dokumenty wymienione w IDW. W pkt 9 ppkt 9.7

tego dokumentu Zamawiający określił, iż „Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty,

dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziałach

2 i 3 Tomu I, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu

kolumn i wierszy”. W ww. rozdziale 2 Zamawiający zawarł wzór formularza oferty, w którym

we wstępie Zamawiający wskazał, iż należy „podać nazwę zadania”, natomiast w ust. 3

wzoru formularza oferty określono wymóg wskazania łącznej ceny brutto za wykonanie

„zamówienia” oraz wskazania stawki za 1 jednostkę normatywną, której, jak ustalił skład

orzekający Izby brak jest w ofercie Odwołującego, z wyszczególnieniem stawki za 1

jednostkę normatywną za wykonanie prac terenowych oraz stawki za 1 jednostkę

normatywną za wykonanie opracowania wyników badań.

W ocenie składu orzekającego Izby, z treści przywołanych wyżej postanowień IDW

wynika w sposób jednoznaczny zarówno możliwość złożenia ofert na całość zamówienia,

składającego się z dwóch zadań, jak też sposób przygotowania ofert. Zamawiający wymagał,

w przypadku zaoferowania wykonania dwóch zadań, złożenia dwóch odrębnych ofert –

sporządzonych na określonym przez Zamawiającego formularzu ofertowym i załączenia do

nich wymaganych oświadczeń i dokumentów. W taki sposób przygotował oferty wykonawca -

Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego.

W ocenie składu orzekającego Izby, określony przez Zamawiającego wyżej wskazany

sposób sporządzenia oferty podyktowany był koniecznością dokonania prawidłowej oceny i

porównania ofert złożonych na poszczególne zadania oraz dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej, na określone zadanie.

Wskazując na powyższe, skład orzekający Izby zważył także, iż w sytuacji, gdy Zamawiający

dopuścił składanie ofert częściowych i określił wzór formularza oferty, z którego nie wynikała

możliwość podania przez wykonawcę, wprost, wszystkich wymaganych przez

Zamawiającego propozycji odnoszących się do poszczególnych zadań, należało bez

wątpienia – w przypadku ubiegania się o dwa zadania (całe zamówienie) - wypełnić dwa

odrębne formularze oferty, zgodnie z wymogiem pkt 9.9.7 IDW.

Izba zważyła, że Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, przez które, zgodnie

z art. 2 pkt 6 Pzp – należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią SIWZ, wykonanie

części zamówienia publicznego.

Odwołujący złożył jedną ofertę, wraz z załącznikami, w której zaoferował wykonanie całego

zamówienia, obejmującego dwa zadania, za łączną cenę brutto (31.712.338,66 zł). W pkt 3

oferty Odwołujący nie podał stawki za 1 jednostkę normatywną, nie określił stawki podatku

VAT i nie wskazał wartości stawki brutto. Określił stawkę za 1 jednostkę normatywną oraz

wartość stawki brutto za wykonanie prac terenowych oraz stawkę za 1 jednostkę

normatywną oraz wartość stawki brutto za wykonanie opracowania wyników badań –

w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.

Sporządzona w taki sposób oferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ dotyczących

m.in. wymogu określenia łącznej ceny brutto oraz stawek, wskazanych w pkt 3 wzoru oferty,

w odniesieniu do poszczególnych, zaoferowanych zadań. W przypadku bowiem

dopuszczenia składania ofert częściowych, porównaniu podlegają oferty na poszczególne

części zamówienia, w oparciu o ustalone kryteria oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z określonym przez W pkt 14 IDW „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert (…)”

Zamawiający wskazał, iż dokona wyboru najkorzystniejszej oferty wyłącznie „na podstawie

ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez Wykonawcę na

Formularzu Oferty”. W przypadku, gdy Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych,

„przedmiot zamówienia” stanowi poszczególne zadanie, a ocenie podlega oferta na

poszczególne zadanie.

Brak określenia łącznej ceny brutto za wykonanie poszczególnego zadania, jak również nie

wskazanie stawki za 1 jednostkę normatywną oraz nie wyszczególnienie stawek za 1

jednostkę za wykonanie prac terenowych i wartości stawki brutto oraz za wykonanie

opracowania wyników badań – w odniesieniu do konkretnego zadania stanowią

o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, gdyż

nie spełnia wymogów pkt 9 ppkt: 9.4, 9.5, 9.7 IDW stanowiącego integralną część SIWZ,

została sporządzona niezgodnie z wymaganym przez Zamawiającego formularzem

ofertowym, przez co nie zawierała wszystkich istotnych elementów oferty. Treść złożonej

przez Odwołującego jest niezgodna w tym zakresie z treścią SIWZ.

W ocenie składu orzekającego Izby, nawet gdyby w świetle danych zawartych w treści oferty

było możliwe ustalenie przez Zamawiającego ww. wielkości, w odniesieniu do

poszczególnych zadań, to zważywszy na charakter stwierdzonych nieprawidłowości

niedopuszczalne jest jej przywrócenie do postępowania. Nieprawidłowości te nie stanowią

omyłek podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Izba wskazuje także, iż

zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wobec powyższego, skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający zasadnie odrzucił

ofertę odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących treści SIWZ, Izba stwierdziła, iż są one

spóźnione. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 Pzp, protest wnosi się w terminie 10 dni od

dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wynika

z dokumentacji przetargowej dotyczącej przedmiotowego postępowania o zamówienie,

Zamawiający opublikował kwestionowaną SIWZ na własnej stronie internetowej w dniu

06.02.2009 r., co czyni bezspornym ww. ustalenie w zakresie upływu terminu.

Co do wniosku Odwołującego o rozważenie wystąpienia przesłanek uzasadniających

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania z powodu podniesionych

w odwołaniu zarzutów dotyczących treści SIWZ, skład orzekający wskazuje, iż w świetle art.

191 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona unieważnić postępowanie

o udzielenie zamówienia (przepis art. 191 ust. 3 zd. 2 w brzmieniu „Izba bierze pod uwagę

z urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania” został uchylony). Dlatego

wniosek Odwołującego, w tym zakresie, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpatrzenia.

Nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego zaniechania wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, Fundacji Rzeszowskiego

Ośrodka Archeologicznego w Rzeszowie z powodu nie spełniania warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zarzut bezpodstawnego

zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oferty tego wykonawcy

pomimo, iż jej treść – zdaniem Odwołującego - nie odpowiada treści SIWZ. Skład orzekający

Izby ustalił.

W pkt 7.2.3 IDW Zamawiający zawarł wymóg udziału w postępowaniu o zamówienie,

zgodnie z którym ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, cyt.: „Wykonawca musi

wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował (zakończył)

jako wykonawca lub podwykonawca co najmniej: wykopaliskowe badania archeologiczne na

stanowiskach archeologicznych, o powierzchni łącznej min. 15 ha.”

Zdaniem Odwołującego, Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego warunku tego

nie spełniła, gdyż nie zakończyła żadnego z badań wyszczególnionych w wykazie nr 4,

albowiem we wszystkich przypadkach trwa jeszcze opracowywanie odkrytych materiałów

zabytkowych. Odwołujący podniósł, iż świetle przepisów rozporządzenia Ministra Kultury

z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich,

robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań

przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań

ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U. Nr 150, poz. 1579) opracowanie

wyników badań jest integralnym elementem każdych badań archeologicznych. Opracowanie

wyników badań wchodzi również w zakres przedmiotu zamówienia w niniejszym

postępowaniu o zamówienie.

W wyniku rozpoznania zarzutu nie spełniania przez Fundację Rzeszowskiego

Ośrodka Archeologicznego w Rzeszowie warunku posiadania doświadczenia, o którym

mowa w pkt 7.2.3 IDW, skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał

zasadności tego zarzutu. Izba ustaliła, że w załączniku nr 4 do oferty „Doświadczenie

wykonawcy” Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego w Rzeszowie złożyła

oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zrealizowaliśmy (zostały

zrealizowane) w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania o zamówienie

publiczne następujące zadania rodzajowo i wartościowo porównywalne z wymaganiami

Zamawiającego.” i wskazała pięć zadań na potwierdzenie spełnienia tego warunku.

W tabelarycznym wykazie wykonawca ten podał, iż wszystkie z wymienionych w nim zadań

zrealizował na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

(„GDDKiA”), w przedziale czasowym określonym w ww. postanowieniu SIWZ, podając okres

realizacji poszczególnych zadań. Wskazał także, iż wydobyte zabytki archeologiczne zostały

zadokumentowane i w chwili obecnej znajdują się w trakcie opracowania. Z treści

załączonych do oferty tego wykonawcy referencji, wystawionych przez GDDKiA Oddział

w Rzeszowie, który prowadzi przedmiotowe postępowanie o zamówienie wynika, iż Fundacja

Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego należycie wykonała wyżej wskazane

zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że zamówienia określone w ofercie ww. wykonawcy,

w załączniku nr 4 obejmowały także opracowanie wyników badań. Wskazując na przepis § 5

ust. 6 pkt 10 powołanego wyżej Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r.

w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich (…), zgodnie z którym pozwolenie na

prowadzenie badań archeologicznych może określać warunki, polegające na obowiązku

opracowania wyników badań archeologicznych i przekazania ich wojewódzkiemu

konserwatorowi zabytków w terminie do 3 lat od dnia ich zakończenia Odwołujący nie

dowiódł, iż w przypadku zamówień, których zakończenia kwestionuje obejmowały

opracowanie tych wyników. Ponadto, wobec braku określenia w SIWZ, w sposób

jednoznaczny wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w opracowaniu

wyników badań, nie można wywodzić z tego faktu negatywnych skutków dla wykonawcy.

Bezpodstawnym okazał się również zarzut zaniechania przez Zamawiającego

wyjaśnienia, czy wykazane w załączniku nr 2 do oferty Fundacji Rzeszowskiego Ośrodka

Archeologicznego osoby posiadające tytuł doktora i doktora habilitowanego spełniają wymóg

pkt 7.2.1 IDW, zgodnie z którym osoby przewidziane na stanowiska kierownika badań

powinny posiadać tytuł magistra archeologii i uprawnienia do prowadzenia badań.

Izba ustalił, iż do przedmiotowej oferty załączone zostały dyplomy potwierdzające posiadanie

przez wskazanych kandydatów tytułu naukowego w zakresie archeologii wyższego niż

magister oraz oświadczenia własne o posiadaniu uprawnień do prowadzenia badań

wykopaliskowych, co stanowi potwierdzenie spełniania wyżej określonego warunku.

Nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego zaniechania wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, Konsorcjum firm: NARNIA,

ARCHE i ARCHGEO z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym

mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 7.2.1 IDW oraz zarzut bezpodstawnego

zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oferty tego wykonawcy, której

treść, zdaniem Odwołującego, nie odpowiada treści SIWZ. Skład orzekający Izby ustalił.

Skład orzekający Izby uznał, iż z zapisu pkt 7.2.1 IDW, o treści: „osoby przewidziane

na kierowników badań na stanowisku powinny wykazać się co najmniej raz sprawowaną

samodzielną funkcją kierownika wykopaliskowych badań archeologicznych na stanowisku

o powierzchni co najmniej 20 arów - dla kierowników stanowisk o powierzchni do 200 arów

i co najmniej 50 arów - dla kierowników stanowisk powyżej 200 arów” wynika, że

powierzchnia odnosi się do stanowiska, a nie wykopaliska. Tym samym Izba podzieliła

prawidłowość udzielonego przez Zamawiającego, w piśmie z dnia 11.03.2009 r. wyjaśnienia

wykonawcom, w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu, iż zawarte w ofercie Konsorcjum firm: Narnia, Arche,

Archgeo referencje nie zostały wystawione przez poprzedniego zamawiającego lecz przez

wykonawców podwykonawcom, skład orzekający uznał, iż w celu udokumentowania

spełnienia stawianych wymagań Kierownikowi Badań dopuszczalne było załączenie do

oferty referencji wystawionych przez wykonawców podwykonawcom (na równi z referencjami

od poprzedniego zamawiającego). Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że taką samą wagę,

jak referencje wystawiane przez zamawiającego w rozumieniu przepisów Pzp mają

referencje wystawione przez innych zamawiających, niż wskazanych w art. 2 pkt 12 Pzp, czy

generalnych wykonawców, którzy wobec swoich podwykonawców pełnią rolę

zamawiającego. Istotą tego wymogu jest bowiem wykazanie się posiadaniem wymaganego

doświadczenia do wykonania zamówienia.

W ocenie składu orzekającego Izby z zapisów pkt 7.2.3 IDW nie wynika wymóg

wykazania, iż wykonawca zrealizował przynajmniej jedno badanie wykopaliskowe na

powierzchni minimum 15 ha. Zapis ten dopuszcza możliwość łączenia powierzchni

stanowisk, na których wykonawca, we wskazanym okresie, zrealizował wykopaliskowe

badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych.

Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne, skład orzekający Izby nie

stwierdził naruszeń przywołanych w odwołaniu przepisów Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono,

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4

ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)

uznał za uzasadnione, na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków, koszty

Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości przewidzianej

w przepisach przywołanego rozporządzenia, tj. w kwocie 3.600 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………