KIO 1101/11

Sygn. akt: KIO 1101/11

WYROK

z dnia 7 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa

Cargo Sp. z o.o., Av. General Peron 36, 28-002 Madryt Hiszpania, w postępowaniu

prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak

51, 61-623 Poznań,

przy udziale wykonawcy "DROG-BUD" Sp. z o.o., ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,

ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o., Av. General Peron 36, 28-

002 Madryt Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………….……

Sygn. akt: KIO/1101/11

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod

nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 470 Kościelec – Ceków Kolonia, w ramach

Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego przez Odwołującego – Konsorcjum w

składzie: (1) FCC Construccion S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Grupa Finansowa Cargo Sp.

z o.o. Niniejsze odwołanie dotyczy, zdaniem wykonawcy, niezgodnych z przepisami ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113, poz.759 ze

zm.) [dalej ustawa Pzp] czynności Zamawiającego - Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Poznaniu, dotyczących:

1) wyboru oferty DROG-BUD Sp. z o.o. z siedziba w Częstochowie („DROG-BUD"), jako

najkorzystniejszej oferty;

2) zaniechania odrzucenia oferty DROG-BUD z uwagi na niezgodność tej oferty ze

Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (..SIWZ"1:

3) zaniechania wykluczenia DROG-BUD z uwagi na nie wniesienie wadium oraz nie

wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechania uznania oferty

DROG-BUD za odrzuconą;

4) zaniechania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.

Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie:

1) art. 82 ust. 3 ustawa Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawa Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty DROG-BUD, która nie odpowiada treści SIWZ w tym przede

wszystkim warunkom dotyczącym wymaganego potencjału kadrowego oraz warunkom

transportu mieszanki mineralno - asfaltowej oraz zaniechanie odrzucenia oferty DROG-

BUD, pomimo powyższego uchybienia;

2) art. 24 ust. 2 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DROG-

BUD z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w związku z nie wniesieniem

wadium;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DROG-

BUD z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w związku z nie wykazaniem przez

DROG-BUD, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego

tj. dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych posiadającym uprawnienia do

kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci telekomunikacyjnych;

4) art. 91 ust. 1 ustawa Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawa Pzp poprzez uznanie, że oferta

Konsorcjum nie jest ofertą najkorzystniejszą;

5) art. 7 ust. 1 ustawa Pzp poprzez nierzetelną ocenę dokumentu gwarancji wadialnej złożonej

przez DROG-BUD poprzez uznanie takiej gwarancji za prawidłową.

Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

DROG-BUD jako najkorzystniejszej oferty; (2) odrzucenia oferty DROG-BUD na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawa Pzp (niezgodność oferty z SIWZ); (3) wykluczenia DROG-BUD z

Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) i pkt 4) ustawa Pzp (wadliwe wniesienie

wadium oraz nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu) i uznania oferty

DROG-BUD za odrzuconą; (4) wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej oraz

obciążenie kosztami postępowania Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i

nakazanie wpłaty przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na rzecz

Konsorcjum w składzie: FCC Construcción S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania oraz Grupa

Finansowa Cargo Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach, kwoty 23.600 zł, stanowiącej

uzasadnione koszty odwołujących się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia

pełnomocników.

W uzasadnieniu odwołania wskazał na pkt 6.2.1.3. SIWZ zgodnie z którym „Wykonawca

musi wykazać, że dysponuje osobami, którym powierzone zostanie wykonanie niniejszego

zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej lub przedstawić pisemne zobowiązanie

innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Osoby

wskazane przez Wykonawcę muszą posiadać kwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie

mniejsze niż określone poniżej: (...): kierownik robót telekomunikacyjnych (...), wymagane

uprawnienia: uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w

zakresie sieci telekomunikacyjnych". DROG-BUD oświadczył, że dysponuje osobą

posiadającą takie uprawnienia: Pan Wacław R. DROG-BUD załączył również zobowiązanie do

współpracy Pana Wacława R. z firmą DROG-BUD przy realizacji zamówienia w postaci

rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 470. Wskazano, że Pan Wacław R. nabył uprawnienia

budowlane na mocy decyzji nr DTT-TU/2206/01/U z dnia 02.08.2001 r. Zgodnie z treścią tej

decyzji, wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji, Panu Wacławowi R.

nadano uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach

instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura towarzyszącą, w zakresie

linii, instalacji i urządzeń liniowych. W zakresie tego zarzutu wykonawca podał, że nadawanie

uprawnień budowlanych w telekomunikacji w latach 1995-2004 było uregulowane przepisami

rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 w sprawie samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. 1995 nr 120 poz. 581). Zgodnie z §

4 ust. 1a powołanego rozporządzenia uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogły być

wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w ramach specjalności

instalacyjnych1. Jak wynika z treści decyzji nr DTT-TU/2206/01/U Pan Wacław R. posiada

uprawnienia ograniczone, wyłącznie w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych. Nie

posiada on zatem uprawnień w zakresie sieci, jakie były wymagane zgodnie z SIWZ przez

Zamawiającego. Podkreślił, że sieć telekomunikacyjna to coś znacznie więcej niż linie,

instalacje i urządzenia liniowe. Wedle definicji zawartej w art. 2 pkt 35 ustawy z 16 lipca 2004 r.

Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 nr 171 poz. 1800), sieć telekomunikacyjna to „Systemy

transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które

umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisją sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych,

optycznych lub innych środków wykorzystujących energią elektromagnetyczną, niezależnie od

ich rodzaju". A zatem linie oraz instalacje i urządzenia liniowe są jedynie jednym z wielu

elementów sieci telekomunikacyjnej. Rozróżnienie między uprawnieniami bez ograniczeń i w

ograniczonym zakresie zostało utrzymane na gruncie rozporządzenia Ministra Transportu i

Budownictwa z 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie (Dz. U. 2006 nr 83 poz. 578). Zgodnie z § 22 ust. 2 tegoż rozporządzenia,

uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie

uprawniają do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z

infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne

linie i instalacje. Natomiast wymogi SIWZ spełniłaby wyłącznie osoba posiadająca uprawnienia

budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń. W świetle dokumentów przedstawionych przez

DROG-BUD takich uprawnień nie posiada jednak p. Wacław R. W rezultacie, należy uznać, że

DROG-BUD nie spełnił wymogu SIWZ w zakresie potencjału kadrowego, a zatem oferta

DROG-BUD narusza art. 82 ust. 3 PZP i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 PZP. Ponadto, na podstawie pkt 6.1.1.13) SIWZ, nie wykazanie spełniania warunków

udziału w Postępowaniu stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z Postępowania.

Odpowiedni potencjał kadrowy stanowi, zgodnie z punktem 6.2.1 SIWZ, niezbędny warunek

udziału w Postępowaniu. DROG-BUD powinien zatem zostać wykluczony z udziału w

Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP, a jego oferta powinna zostać przez

Zamawiającego uznana za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 4 PZP. Należy pamiętać, że

przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp o odrzuceniu oferty ma charakter obligatoryjny: zaistnienie

przesłanki w nim wymienionej musi skutkować odrzuceniem oferty 2.

W zakresie zarzutu dotyczącego warunków produkcji i transportu mieszanki mineralno-

asfaltowej powołał się na Specyfikacje techniczne, oraz zawarte tam wymagania dotyczące

nawierzchni z betonu asfaltowego warstwy wiążącej (Specyfikacja techniczna D.05.03.05a)

oraz wymagania dotyczące podbudowy z betonu asfaltowego (Specyfikacja techniczna

D.04.07.01). Specyfikacja techniczna D.05.03.05a w punkcie 3.1 ustanawia wymogi dotyczące

otoczami tj. wytwórni mieszanki mineralno- bitumicznej. „Odległość wytwórni od miejsca

wbudowania powinna być taka, aby mogła być zagwarantowana wymagana temperatura oraz

inne cechy jakościowe mieszanki miejsc wbudowania". Specyfikacja techniczna D.05.03.05a

ustanawia również wymogi dotyczące transportu (punkt 4.), w szczególności „czas transportu

winien zapewnić utrzymanie co najmniej minimalnej wymaganej temperatury". Specyfikacje

techniczne wymuszają na wykonawcy takie ulokowanie otoczami i taką organizację transportu,

która zapewni zachowanie temperatury betonu asfaltowego i zachowanie jego wartości jako

materiału budowlanego. Ponadto w punkcie 10 Specyfikacja Techniczna jako przepisy

związane wskazuje „Wymagania techniczne. Nawierzchnia asfaltowa na drogach publicznych

WT-2. Nawierzchnie asfaltowe 2008". Publikacja ta określa warunki transportu mieszanki

mineralno-asfaltowej, w tym betonu asfaltowego. W punkcie 8.4 stanowi, że „warunki i czas

transportu mieszanek mineralno- asfaltowych, od produkcji do wbudowania, powinny

zapewniać utrzymanie temperatury w wymaganym przedziale". Przedziały dopuszczalnych

temperatur zostały określone w tablicy nr 47. Zgodnie z punktem 5.2.4 Specyfikacji technicznej

D.05.03.05a temperatura gotowej mieszanki na wyjściu z otoczarki i podczas wbudowania

powinna wynosić odpowiednio od 190 stopni do 155 stopni dla asfaltu 35/50 i 180 stopni do

140 stopni dla asfaltu 50/70. Jest to zgodne z wartościami wymienionymi w powołanej tablicy

47. Polska Norma nr PN-S-96025:2000 w punkcie 3.4.2 dotyczącym przechowywania i

transportu mieszanki mineralno-asfaltowej stanowiła, że „czas transportu mieszanek

zagęszczanych (od załadunku do rozładunku) nie powinien przekraczać 2h". Dołączona przez

DROG-BUD do oferty w Postępowaniu umowa dostaw mas bitumicznych zawarta w Oleśnie

dnia 20.03.2011 pomiędzy DROG-BUD a dostawcą mas bitumicznych tj. DROGBUD-LARIX

sp. z o.o z siedzibą w Oleśnie (46-300) zawiera postanowienia dotyczące lokalizacji otoczami

oraz warunków transportu mieszanki mineralno - asfaltowej. Otoczarnia zlokalizowana jest w

Oleśnie, przy ulicy Leśnej 5. Dostawca zagwarantował czas dowozu mas bitumicznych na

miejsce budowy w terminie poniżej 2 godzin od wyprodukowania (pkt 5 umowy).

Postanowienia ww. umowy dotyczące gwarantowanego czasu transportu oraz postanowienia

Polskiej Normy nr PN-S-96025:2000 świadczą o tym, że utrzymanie minimalnej wymaganej

temperatury mieszanki mineralno-asfaltowej jest możliwy w czasie nieprzekraczającym 2

godzin od produkcji do wbudowania. W przypadku DROG-BUD dowóz mieszanki mineralno -

asfaltowej od miejsca produkcji na miejsce budowy w czasie poniżej dwóch godzin jest jednak

niemożliwy. Odległość pomiędzy Olesnem a Cekowem-Kolonią wynosi 155 kilometrów.

Szacowany czas przejazdu samochodem osobowym pomiędzy tymi miejscowościami

najszybszą możliwą trasą wynosi 2 godziny i 45 minut. Odległość pomiędzy Olesnem a

Kościelcem wynosi 167 kilometrów. Szacowany czas przejazdu samochodem osobowym

pomiędzy tymi miejscowościami najszybszą możliwą trasą wynosi 3 godziny i 1 minutę. Jak

dowód załączył wydruki ze strony internetowej www. viamichelin.pl. Stwierdził także, że

pojazdy transportowe spełniające wymogi określone w specyfikacji technicznej nr D.05.03.05s

pkt 4, czyli charakteryzujące się dużą pojemnością, samowyładowawcze, wyposażone w

plandeki etc. poruszają się po drodze znacznie wolniej niż samochody osobowe. Ponadto

należy doliczyć czas załadunku, czas rozładunku i wbudowania. Należy zatem szacować że

czas transportu mieszanki mineralno- asfaltowej, uwzględniając czas załadunku, rozładunku i

wbudowania, z Olesna do Cekowa- Kolonii wyniesie ponad 3 godziny, zaś z Olesna do

Kościelca ponad 4 godziny. W tych okolicznościach jest technicznie niemożliwe zachowanie

wymaganej przez SIWZ temperatury, a zatem właściwości technicznych i budowlanych

dostarczanej mieszanki mineralno - asfaltowej. Należy podkreślić, że droga zbudowana z

wychłodzonej masy nie spełnia wymogów technicznych; niemożliwość dobrego zagęszczenia

masy z powodu nadmiernego wychłodzenia skutkuje nierówną powierzchnią drogi i

powstawaniem kolein w trakcie eksploatacji. Zdaniem wykonawcy, Specyfikacja techniczna nr

D.05.03.05a (a także odwołująca się do niej Specyfikacja techniczna nr D.04.07.01), które

stanowią część SIWZ wskazuje na konieczność takiego ukształtowania procesu wytwarzania i

transportu mieszanki mineralno - asfaltowej, by mieszanka mineralno - asfaltowa dostarczona

na miejsce budowy zachowała swoją temperaturę i właściwości jako materiał budowlany. Na

podstawie istniejącego stanu wiedzy technicznej, obecnych możliwości technicznych i

stosowanych technologii transportu należy uznać, że dostarczenie mieszanki mineralno -

asfaltowej o właściwej temperaturze z Olesna na miejsce budowy drogi wojewódzkiej nr 470

Kościelec-Ceków Kolonia jest całkowicie niemożliwe. Odwołując się do orzecznictwa

stwierdził, że „niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zachodzi wówczas, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w

specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i

innych elementów"3. Jak wykazano powyżej, warunki realizacji zamówienia oferowane przez

DROG-BUD niewątpliwie są niezgodne z wymogami SIWZ. Lokalizacja otoczarni zbyt daleko

od miejsca budowy przesądza o niemożliwości dostarczenia mieszanki o odpowiednich

właściwościach i temperaturze, wymaganych przez SIWZ. Oferta DROG-BUD nie odpowiada

zatem treści SIWZ. Owe niezgodności powinny skutkować odrzuceniem oferty DROG-BUD na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawa Pzp.

Co do zarzutu wadliwego wniesienia wadium wykonawca stwierdził, że zgodnie z

punktem 9.1 SIWZ warunkiem udziału w Postępowaniu było wniesienie wadium w kwocie 600

000,00 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych). DROG-BUD wniósł wadium w postaci gwarancji

ubezpieczeniowej wystawionej na papierze firmowym Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń

Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie („Ergo Hestia"). W miejscu przeznaczonym na „pieczęć

Gwaranta" znajduje się jednak pieczęć Agencji Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P. Poniżej,

w miejscu przeznaczonym na „podpis przedstawiciela Gwaranta" znajduje się nieokreślony

podpis. Z treści Gwarancji nie wynika do kogo ów podpis należy, kim jest osoba podpisana i

jakie stanowisko piastuje. Z treści Gwarancji nie wynika również, jakie związki zachodzą

pomiędzy podpisem, Agencją Ubezpieczeniową MAXIMA Elwira P. i Ergo Hestia. Zdaniem

Odwołującego, gwarancja przedstawiona przez DROG-BUD budzi poważne wątpliwości. Po

pierwsze nie wiadomo, czy Gwarantem jest Ergo Hestia, czy Agencja Ubezpieczeniowa

MAXIMA Elwira P. W pierwszym akapicie dokumentu Gwarancji o Towarzystwie Ergo Hestia

mówi się w trzeciej osobie (Jest zobowiązane"). Z kolei w drugim akapicie sformułowanie

„podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie" i użyta w nim liczba mnoga sugeruje

istnienie jakiegoś podmiotu zbiorowego, który jednocześnie udziela gwarancji i wystawia

dokument Gwarancji. W kontekście faktu, że jako „pieczęć gwaranta" figuruje pieczęć Agencji

Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P. zachodzą uzasadnione wątpliwości co do tego, czy

Gwarantem jest faktycznie Ergo Hestia. Nie wiadomo też, czy Agencja Ubezpieczeniowa

MAXIMA Elwira P. jest upoważniona do udzielania gwarancji w imieniu Ergo Hestia. Nie jest

również jasne, kto podpisał dokument Gwarancji. Podpis jest nieczytelny. Nie figuruje pod nim

imię i nazwisko ani stanowisko osoby podpisanej. Nie wiadomo, czy składając podpis osoba ta

działała z upoważnienia Agencji Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P., czy Ergo Hestia.

Zgodnie z orzecznictwem KIO, gwarancja powinna być podpisana przez osobę upoważnioną

do reprezentowania podmiotu wystawiającego gwarancję4. Przedstawiona przez DROG-BUD

gwarancja nie pozwala jednak na stwierdzenie tej okoliczności. Co więcej, w wypadku

gwarancji wniesionej przez DROG-BUD zachodzą nie tylko wątpliwości, co do upoważnienia,

ale istnieją zasadnicze kontrowersje co do osoby wystawcy dokumentu Gwarancji i osoby

Gwaranta. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że wykluczeniu podlega wykonawca, który

wadium nie wniósł lub wniósł je w niewłaściwej formie. oraz, że „decydującym dla uznania, iż

wadium zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo

wystawiony". Wykluczenie wykonawcy, który nie wniósł lub nieprawidłowo wniósł wadium, jest

obligatoryjne. Zamawiający powinien badać, czy zachodzą przesłanki wykluczenia i z uwagi na

wskazane powyżej zastrzeżenia, dokonać wykluczenia DROG-BUD. Zamawiający zaniechał

tego obowiązku. Nie wykluczył oferty DROG-BUD mimo oczywistych nieprawidłowości

wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4)

PZP i art. 24 ust. 4 PZP. Zaniechanie wykluczenia DROG-BUD w sposób całkowicie

nieuzasadniony uprzywilejowało DROG-BUD względem innych wykonawców. Z tego względu

należy Zamawiającemu zarzucać również naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 PZP.

W konkluzji odwołania stwierdził, że oferta Konsorcjum jest ofertą najkorzystniejszą,

zgodnie z ustawą Pzp wykonawca - DROG-BUD podlega wykluczeniu z postępowania a oferta

wykonawcy podlega także odrzuceniu. Wskutek czynności Zamawiającego dokonanych z

naruszeniem przepisów Pzp, w szczególności polegających na zaniechaniu wykluczenia

DROG-BUD z postępowania i zaniechaniu odrzucenia oferty DROG-BUD, Konsorcjum straciło

możliwość wygrania Postępowania i uzyskania Zamówienia. Stąd też, interes Konsorcjum w

uzyskaniu zamówienia oraz możliwość doznania szkody przez Konsorcjum w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp nie budzą wątpliwości.

Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

wykonawca DROG-BUD, wnosząc o oddalenia odwołania z uwagi na bezzasadność

podnoszonych w nim zarzutów, twierdzeń i argumentacji.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w

tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w toku rozprawy, ustaliła i

zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż zgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba

orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Orzeczenie z kolei - w tym

przypadku wyrok - zgodnie z § 34 ust.1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. Nr

48,poz.280) powinno zawierać rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego.

Mając powyższe na uwadze Izba, rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4

oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DROG-BUD sp. z

o.o. [dalej DROG-BUD] z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą w

związku z niewykazaniem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału

kadrowego tj. dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych, posiadającym

uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci

telekomunikacyjnych, miała także na względzie żądanie Odwołującego. W tym przypadku

wykonawca domagał się wykluczenia wykonawcy DROG-BUD z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 oraz uznania oferty DROG-BUD za odrzuconą. Tak sformułowany

zarzut i żądanie na tym etapie postępowania, zdaniem Izby, są niezasadne. Odwołujący nie

dowiódł bowiem, że wykonawca – DROG-BUD nie spełnił warunków udziału, co mogłoby

stanowić podstawę do uwzględnieniu żądania o nakazaniu wykluczenia wykonawcy - DROG-

BUD z postępowania. Fakt dowodzenia, że przedstawiony kandydat na stanowisko kierownika

robót telekomunikacyjnych Pan R. nie spełnił wymagań określonych SIWZ, nie pozwala na

wykluczenie na tym etapie - wykonawcy z postępowania, albowiem w pierwszej kolejności

powinna być przeprowadzona procedura, o której mowa w art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z tą procedurą Zamawiający jest zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia

dokumentów i oświadczeń potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, o ile właściwe

dokumenty [oświadczenia] nie zostały załączone do oferty, bądź do ich wyjaśnienia. Izba

jednocześnie stwierdza, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust.3 i

4 ustawy Pzp. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, w ustalonych

okolicznościach faktycznych, jest chybiony, albowiem tylko negatywny wynik procedury

przeprowadzonej na podstawie art. 26 ust.3 i ust.4 ustawy Pzp, mógłby stanowić podstawę do

uwzględnienia żądania o wykluczenie wykonawcy DROG- BUD z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia.

Rozpoznając zarzut, dotyczący warunków produkcji i transportu mieszanki mineralno-

asfaltowej Izba stwierdziła, że zarzut ten także nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem

wskazywany maksymalny czas dowozu mieszanki tj. 2 godzin nie został określony przez

Zamawiającego. Takiego wniosku nie można wywieść ze Specyfikacji technicznych, oraz

zawartych tam wymagań dotyczących nawierzchni z betonu asfaltowego warstwy wiążącej

(Specyfikacja techniczna D.05.03.05a) czy też z wymagań dotyczących podbudowy z betonu

asfaltowego (Specyfikacja techniczna D.04.07.01). Także powołana przez Odwołującego

Polska Norma nr PN-S-96025:2000 i punkt 3.4.2 tej normy, dotyczący przechowywania i

transportu mieszanki mineralno-asfaltowej nie mogą być w niniejszej sprawie powoływane,

albowiem norma ta nie była przywoływana w dokumentacji przetargowej, a ponadto wskazana

norma została w maju 2008 wycofana decyzją Prezesa PKN ze zbioru PN bez jej

zastępowania inną normą. Izba stwierdziła także, że zgodnie z pkt 6.2.1.2 SIWZ, wykonawcy

byli zobowiązani wykazać się dysponowaniem określonym sprzętem i tylko fakt

dysponowania wymaganym sprzętem może być przedmiotem oceny, co do ustalonego

warunku. Tak jak Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej mieszanka powinna

spełniać parametry podane w specyfikacji technicznej, jednakże kontrola tych parametrów

dokonywana będzie w toku realizacji przedmiotowego zamówienia.

Także zarzut odnoszący się do wadliwego wniesienia wadium, nie jest zasadny. Tak

jak podnosi się w orzecznictwie, na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych brak jest

podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie

wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, żądania załączenia do gwarancji [polisy]

pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję. Również w niniejszej sprawie postanowienie

SIWZ nie nakładały na wykonawców wymogów, co do wykazywania umocowania osób

podpisujących gwarancję ubezpieczeniową. Także Odwołujący nie uprawdopodobnił, że są

uzasadnione wątpliwości wobec Agencji, co do umocowania występowania w imieniu

gwaranta – Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S..A. Ponadto Zamawiający

– w toku rozprawy - na dowód prawidłowości kwestionowanej gwarancji przedstawił pismo z

ERGO HESTIA wraz z pełnomocnictwem szczególnym dla Agenta – prowadzącemu

działalność gospodarczą p.n. Agencja Ubezpieczeniowa Maxima Elwira P. z datą ważności

tego pełnomocnictwa z dniem 9 .04.2010 r. Przedstawiając ten dowód Zamawiający działał w

zakresie upoważnienia wynikającego z przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którym

strony i uczestnicy postępowania dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki są

obowiązani wskazywać dowody.

Mając, zatem na względzie powyższe ustalenia, wskazywane w odwołaniu

naruszenie art. 24 ust.2 pkt 2 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp a także art.82 ust.3 i art. 89

ust.1 pkt 2 i art. 91ust.1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp także nie podlegają uwzględnieniu.

Ty samym zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp również nie jest zasadny.

Z tych też względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania

odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień

publicznych, stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………………………………..