KIO 2129/12

Sygn. akt: KIO 2115/12

KIO 2129/12

WYROK

z dnia 31 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Jakub Banasiak

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 i 29 października 2012 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 3 października 2012 r. przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia

39, 00-906 Warszawa (sygn. akt KIO 2115/12),

B. w dniu 4 października 2012 r. przez eSKY.pl S.A, Plac Jagielloński 8, 26-600 Radom

(sygn. akt KIO 2129/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71,

02-903 Warszawa

przy udziale wykonawcy First Class S.A., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7, 02-851

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 2115/12 oraz o sygn. akt KIO 2129/12 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie wniesione przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (sygn. akt

KIO 2115/12),

2. uwzględnia odwołanie wniesione przez eSKY.pl S.A. (sygn. akt KIO 2129/12) i nakazuje

zamawiającemu Centrum Usług Wspólnych unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w

postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,

3. kosztami postępowania obciąża:

A. Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa (sygn. akt

KIO 2129/12)

B. Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa (sygn. akt

KIO 2115/12) i :

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Polskie Linie

Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa oraz eSKY.pl S.A, Plac

Jagielloński 8, 26-600 Radom tytułem wpisów od odwołań,

3.2. zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906

Warszawa na rzecz Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3.3. zasądza od Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa

na rzecz wykonawcy eSKY.pl S.A, Plac Jagielloński 8, 26-600 Radom kwotę 18 600 zł

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 2115/12

KIO 2129/12

Centrum Usług Wspólnych (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup biletów lotniczych

dla Jednostek Administracji Publicznej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2012 r. pod pozycją

2012/S 144-240562.

Sprawa o sygn. akt KIO 2115/12:

W postępowaniu tym wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy First Class S.A. zarzucając zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) przez

zaniechanie wykluczenia z postępowania First Class S.A., która złożyła nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania i oraz nie wykazała spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, gdyż złożyła oświadczenie, że oferowane przez tego wykonawcę

narzędzie rezerwacyjne online BTM zapewnia dostęp do 636 linii lotniczych, mimo

że zadeklarowana liczba przewoźników lotniczych nie odpowiada faktycznej liczbie linii

lotniczych dostępnych przez narzędzie BTM, oraz że spełnia istotne warunki zamówienia

w zakresie istotnych postanowień umowy, tj. zapewnia możliwość zweryfikowania przez

zamawiającego propozycji lotów, jeżeli zamawiający stwierdzi, że połączenie zaoferowane

przez wykonawcę nie jest najkorzystniejsze, co jest nieprawdą,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie

istotnych postanowień umowy i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniosła o:

- uwzględnienie odwołania w całości,

- unieważnienie decyzji zamawiającego o wyborze oferty First Class S.A. jako

najkorzystniejszej,

- powtórzenie czynności badania i oceny oferty First Class S.A. pod względem spełnienia

wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

z uwzględnieniem wskazanych wyżej okoliczności, faktów i dokumentów,

- odrzucenie oferty First Class S.A. jako niezgodnej z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie istotnych postanowień umowy §2 pkt 16 Umowy,

- powtórzenie czynności oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,

- przyznanie na rzecz Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. kosztów postępowania przed Krajową

Izbą Odwoławczą

Ponadto, Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniosła o:

- zobowiązanie First Class S.A. do przedłożenia pełnej listy przewoźników lotniczych

dostępnych przez oferowane przez spółkę narzędzie rezerwacyjne BTM,

- wezwanie w charakterze świadka Pana P………. K………… - Prezesa LOT Travel Sp. z o.o.

na okoliczność sposobu funkcjonowania systemów rezerwacyjnych, w tym narzędzia BTM, ilości

przewoźników dostępnych przez narzędzia online, niemożności weryfikacji połączeń lotniczych

przy rezerwacjach dokonywanych poza systemami Amadeus, Sabre i Travelport tj. przez tzw.

narzędzia autorskie.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp Polskie Linie Lotnicze

LOT S.A. wskazała, że jednym z dwóch kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia jest ilość linii lotniczych (przewoźników) dostępnych w bazie

danych narzędzia online. Zgodnie z uznaną za najkorzystniejszą przez zamawiającego ofertą

First Class S.A., spółka ta dysponuje narzędziem online o nazwie Business Travel Manager,

które dzięki zaimplementowanej zaawansowanej wyszukiwarce połączeń lotniczych zapewnia

dostęp do 636 linii lotniczych. W ocenie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zadeklarowana

w ofercie przez First Class S.A. liczba linii lotniczych znacznie przekracza możliwości

dostępnych na rynku systemów rezerwacyjnych online, tj. Amadeus (ok. 486 linii lotniczych),

Sabre (ok.404 linii lotniczych) czy też Travelport (ok. 598 linii lotniczych). Wykonawca

ten stwierdził, że liczba wszystkich przewoźników lotniczych dostępnych przez ww. narzędzia

online jest wprawdzie zmienna lecz oscyluje w granicach od 300 do maksymalnie 600 linii

lotniczych dostępnych, w zależności od posiadanego przez użytkownika sytemu i modułów

dodatkowych.

Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wyjaśniła, iż oprócz trzech wskazanych wyżej wiodących

systemów rezerwacyjnych online na rynku funkcjonują także tzw. narzędzia autorskie,

do których zalicza się właśnie system BTM. Systemy te funkcjonują w oparciu o systemy

Amadeus czy Travelport, a także czerpią z zasobów innych narzędzi autorskich, w tym także

stron internetowych przewoźników lotniczych. Odwołujący podkreślił, iż narzędzia autorskie,

w tym system BTM nie mogą funkcjonować samodzielnie tj. bez połączenia z wiodącymi

systemami rezerwacyjnymi, takimi jak Amadeus czy innymi narzędziami autorskimi. Powyższe

nasuwa zatem wątpliwość co do zgodności podanej przez spółkę First Class S.A. w ofercie

liczby linii lotniczych z liczbą przewoźników lotniczych faktycznie dostępnych przez narzędzie

BTM. Według Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., wskazana przez First Class S.A. liczba linii

lotniczych najprawdopodobniej została zwiększona poprzez zdublowanie niektórych linii

lotniczych, a to z uwagi m.in. na możliwość rezerwowania biletów lotniczych również

bezpośrednio przez strony internetowe przewoźników lotniczych. A zatem, zaoferowana przez

First Class S.A. liczba przewoźników lotniczych uwzględnia zarówno linie lotnicze dostępne

przez system Amadeus, jak i podpięte pod narzędzie BTM narzędzia autorskie, w tym także

przez strony internetowe przewoźników lotniczych, którzy dostępni są także przez np. system

Amadeus.

W związku z powyższym, w opinii Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zachodzi

uzasadniona wątpliwość co do prawdziwości oświadczeń First Class S.A. w zakresie faktycznej

liczby przewoźników lotniczych dostępnych przez narzędzie rezerwacyjne BTM. Wskazane

byłoby, zdaniem Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zobowiązanie First Class S.A.

do przedłożenia pełnej listy przewoźników lotniczych dostępnych przez oferowane przez spółkę

narzędzie rezerwacyjne BTM.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp

oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wskazała, że okoliczność,

iż zaoferowane przez First Class S.A. narzędzie online BTM funkcjonuje m.in. w oparciu o inne

narzędzia autorskie powoduje, iż nie będzie możliwa weryfikacja połączenia uzyskanego dzięki

takiemu narzędziu autorskiemu w zakresie najkorzystniejszej oferty. O ile bowiem istnieje

możliwość dokonania takiej weryfikacji w przypadku połączeń rezerwowanych poprzez wiodące

systemy, takie jak Amadeus czy Travelport (weryfikacja u właściciela systemu), to już nie jest

to możliwe w przypadku rezerwacji dokonywanych poprzez narzędzia autorskie. Powyższa

okoliczność powoduje zatem, iż oferta First Class S.A. nie spełnia wymagań specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie Istotnych postanowień umowy tj. §2 pkt 16 Umowy.

Ponadto Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wskazała, opierając się na doświadczeniu

w zakresie świadczenia usług przewozu lotniczego na rzecz jednostek administracji publicznej,

że liczba przewoźników faktycznie wykorzystywanych w ramach wykonywania ww. usługi

oscylowała maksymalnie wokół około 40 przewoźników lotniczych. Powyższe wskazuje zatem,

iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty większe znaczenie miało kryterium ceny, która

w przypadku Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. była zdecydowanie niższa niż oferta First Class

S.A., przez co gwarantowała zamawiającemu wykonanie umowy w oparciu o zdecydowanie

niższe koszty niż oferta First Class S.A.

W dniu 8 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosił wykonawca First Class S.A.

Sprawa o sygn. akt KIO 2129/12:

W postępowaniu tym wykonawca eSKY.pl S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec:

- czynności zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy First Class S.A.,

- zaniechania wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty First Class S.A., która to oferta

co do zastosowanego przez zamawiającego kryterium ilości linii lotniczych nie wykazała

wiarygodnych parametrów wymaganych dla zadeklarowanego narzędzia internetowego

do wyszukiwania połączeń lotniczych, a tym samym wprowadzenie warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które są niezasadne i które

spowodowały ograniczenie uczciwej konkurencji na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24

ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych

w uzasadnieniu odwołania,

- zaniechania odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. z powodu rażąco niskiej

ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i niezgodne z przepisami ustawy Pzp

sklasyfikowanie na drugim miejscu co do ilości przyznanych punktów oferty Polskich Linii

Lotniczych LOT S.A., która zaoferowała rażąco niską cenę za połączenie (1 grosz), i która

to oferta ceduje wszelkie uprawnienia na spółkę zależną LOT Travel Sp. z o.o. Z kolei ta spółka

udostępnia połączenia za darmo; oferta ta nie uwzględnia kosztów wykorzystania narzędzia

internetowego w wysokości 2 Euro za jedną rezerwację, który to koszt jest pośrednio ponoszony

przez LOT Travel Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania

podmiotu mającego realizować zadania będące przedmiotem zamówienia,

- naruszenie prawa poprzez nieuwzględnienie przez zamawiającego obowiązujących przepisów

w zakresie pośrednictwa turystycznego, tj. sprzeczność regulacji i warunków specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz późniejszej czynności klasyfikacji ofert z dnia 30 sierpnia

2012 r. i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2012 r. z ustawą z dnia

29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.),

tj. art. 4 ust. 1, art. 7 ust. 1 i 2 ww. ustawy oraz z istotą prawną stosunku reprezentacji, a tym

samym wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu, które są niezasadne, i które

zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji,

- naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

eSKY.pl S.A. wniosła o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:

- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty First Class

S.A. oraz czynności klasyfikującej na drugiej pozycji Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,

- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty eSKY.pl S.A.

z poszanowaniem zasad określonych w dokumencie specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i przepisach ustawy Pzp,

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz eSKY.pl S.A. kosztów postępowania odwoławczego

zgodnie z §5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 198

pkt. 2) ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania eSKY.pl S.A. podniosła, iż treść specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz późniejsze czynności zamawiającego co do klasyfikacji ofert jak

w ogłoszeniu z dnia 30 sierpnia 2012 r., w tym czynność z dnia 24 września 2012 r. o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty First Class S.A. oraz sklasyfikowanie na drugim miejscu oferty

Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., są nieprawidłowe m.in. poprzez nieuwzględnienie przez

zamawiającego obowiązujących przepisów w zakresie pośrednictwa turystycznego,

tj. sprzeczność regulacji i warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

późniejszej czynności klasyfikacji ofert z dnia 30 sierpnia 2012 r. i czynności z dnia 24 września

2012 r. z ustawą o usługach turystycznych oraz sprzeczność z istotą prawną stosunku

reprezentacji.

eSKY.pl S.A. wskazał, że stosownie do treści art. 4 ust. 1, art. 7 ust 1 i 2 ustawy

o usługach turystycznych podmioty chcące prowadzić działalność reglamentowaną w tym

zakresie wnoszą o dokonanie wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników

Turystycznych w Urzędzie Marszałkowskim i uzyskują, bądź nie, stosowny wpis. Wpis ten jest

wymagany dla świadczenia pośrednictwa usług turystycznych, i jest podstawą prawną

do pośrednictwa w zakresie sprzedaży biletów lotniczych linii lotniczych nie zrzeszonych

w IATA tzw. „Iow-cost” (czynność ta jest niewątpliwie usługą turystyczną m.in. na podstawie art.

3 pkt. 1) ustawy o usługach turystycznych, który to przepis definiuje te usługi jako: „usługi

przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługi świadczone turystom

lub odwiedzającym”. Jak zauważyła eSKY.pl S.A., agent wystawiający bilety z uprawnieniami

pośrednika turystycznego potwierdzonymi stosownym wpisem jest umocowany do działania

na rzecz nabywcy biletu - klienta wobec linii lotniczej tzw. „low-costowej” (z siedzibą poza

obszarem Rzeczpospolitej Polskiej). W przypadku sprzedaży biletów linii lotniczych

zrzeszonych w organizacji IATA, jest odwrotnie. Zgodnie z autoryzacją IATA, odwołujący się

oferent - wykonawca w niniejszym postępowaniu działać ma w imieniu i na rzecz linii lotniczej,

tej zrzeszonej w IATA. Autoryzacja IATA jest z kolei wymogiem koniecznym dokumentu

specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonego przez zamawiającego.

Jak zauważyła eSKY.pl S.A., Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. oraz First Class S.A.

zaoferowały reprezentację kontrahentów - linii lotniczych tzw. tanich, które to wszystkie linie

lotnicze mają siedziby poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej. Tym samym, wkraczamy

w świetle wyżej powołanych przepisów reglamentujących i ingerujących w uprawnienia

pośrednika turystycznego potwierdzone stosownym wpisem w polskim rejestrze pośredników,

w sferę działalności regulowaną państwowym imperium, co bezpośrednio implikuje wywód

prawny, iż wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. nie mogli

reprezentować podmiotów zagranicznych owych linii low-costowych w tej reglamentowanej

działalności w Polsce. Stąd też, zdaniem eSKY.pl S.A., postępowanie niniejsze winno być

unieważnione.

eSKY.pl S.A. stwierdziła, że zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym

ww. kwestii w ogóle nie uwzględnił, nie zbadał i nie ujął jako warunek czy wymóg specyfikacji

istotnych warunków zamówienia dowodząc braku znajomości specyfiki biznesowej, technicznej

i IT. Co ważne, w stosunku prawnym z liniami tzw. low-costowymi, których przedmiotem jest

sprzedaż biletów lotniczych, agent nie reprezentuje linii lotniczej lecz wyłącznie Klienta-

pasażera. Art. 3 pkt 6 ustawy o usługach turystycznych stanowi, że pośrednik turystyczny

to przedsiębiorca, którego działalność polega na wykonywaniu, na zlecenie klienta, czynności

faktycznych i prawnych związanych z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych.

Zatem, tylko pośrednik turystyczny w sensie prawnym może być wykonawcą zlecenia przez

klienta określonej usługi turystycznej (m.in. zakupu biletu lotniczego) linii lotniczej low-costowej.

Ta kwestia uprawnień nie została w ogóle określona w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i stała się następstwem chybionych ocen zamawiającego co do ofert Polskich Linii

Lotniczych LOT S.A. i First Class S.A. Takie działanie narusza, w ocenie eSKY.pl S.A.,

ww. przepisy prawa.

Jak zauważyła eSKY.pl S.A., rozstrzygający jest tutaj art. 4 ust. 1. ustawy o usługach

turystycznych, który stanowi, że działalność gospodarcza w zakresie organizowania imprez

turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie

usług turystycznych (czytaj: zakupu biletów linii tzw. low-costowych), jest działalnością

regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga

uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Ust. 2 z kolei

stanowi, że działalnością regulowaną, o której mowa w ust. 1, nie jest działalność gospodarcza

agentów turystycznych, polegająca na stałym pośredniczeniu w zawieraniu umów

o świadczenie usług turystycznych na rzecz organizatorów turystyki posiadających wpis

do rejestru, lub na rzecz innych usługodawców posiadających siedzibę w kraju . eSKY.pl S.A.

zauważyła przy tym, że żadna z linii lotniczych tzw. low-costowych nie ma siedziby w kraju, czyli

na obszarze Polski. Tym samym, jak stwierdziła eSKY.pl S.A., deklarując w ofertach rzekome

uprawnienie do reprezentacji tzw. linii lotniczych low-costowych mających siedziby wyłącznie

poza krajem wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. naruszyli zasady

działalności reglamentowanej w tym zakresie, tj. naruszyli art. 4 ust. 2 ustawy o usługach

turystycznych. Zdaniem eSKY.pl S.A., jest to kwestia kluczowa, nie wzięta pod uwagę

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy późniejszych oraz obecnych czynnościach

zamawiającego, i powodująca nieważność ofert wykonawców Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.

i First Class S.A. Wykonawcy ci nie mogą bowiem reprezentować w realizacji zamówień

tzw. linii lotniczych low-costowych mających siedzibę poza krajem, zgodnie m.in. z wymogiem

art. 4 ust. 2 ustawy o usługach turystycznych. Wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.

i First Class S.A. nie mają zatem prawa deklarować w swych ofertach możliwości sprzedaży

biletów lotniczych linii tzw. low-costowych. To jest niezgodne z prawem i działalnością

reglamentowaną stosownymi przepisami.

Ponadto, jak wskazała eSKY.pl S.A., zamawiający nie sformułował w tym zakresie

zapytania w specyfikacji, nie ujął nic takiego w tym dokumencie, a powinien. W rezultacie tego

doprowadził do złożenia ofert Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. nie mających

podstaw i umocowania w reżimie i porządku prawnym Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie

regulacji dotyczących świadczenia usług turystycznych, w tym sprzedaży biletów lotniczych linii

lotniczych tzw. low-costowych.

Zdaniem eSKY.pl S.A., niejasne i nieprecyzyjne są czynności zamawiającego

co do definicji narzędzia on-line`owego do zakupu biletów. Jest ono ujęte hasłowo,

bez nałożenia obowiązku podania koniecznych szczegółów co do wymogów technicznych

narzędzia, i wskazuje na brak zrozumienia istoty funkcjonowania takiego narzędzia w biznesie

turystycznym i biznesie sprzedaży biletów lotniczych on-line. Specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz ocena ofert zamawiającego pomijają konieczną kwestię definicji narzędzia

on-linowego; konieczne bowiem było sformułowanie w specyfikacji wymogów przedstawienia

szczegółów korzystania z tego narzędzia, ujawnienia warunków handlowych ustalonych

z dostawcą, producentem i/lub licencjobiorcą tego narzędzia on-line`owego, co w ocenie

końcowej pozwoliłoby na eliminację z postępowania ofert z rażąco niską ceną.

Ocena dokonana przez zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2012 r. winna była od razu

zmierzać do odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., której złożenie przez tego

wykonawcę - w powyższym aspekcie rażąco niskiej ceny - stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art. 15 ust. 1

w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp).

W ocenie eSKY.pl S.A., dokonywane są czynności niezgodne z przepisami ustawy, polegające

na naruszeniu przez zamawiającego art. 15 ust. 1 w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez takie a nie inne sklasyfikowanie na pierwszej pozycji oferty

First Class S.A., a następnie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., sankcjonującej - w przypadku

Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. - sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów

ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców, a także sankcjonującej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Sama konstrukcja oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., cedującej niejako

wszystkie czynności na podwykonawcę - LOT Travel Sp. z o.o. w formule „udostępnienia

do korzystania z zasobów osoby trzeciej” - spółki LOT Travel, jest nieprawidłowe i stanowi

obejście prawa. Sprzyja ustaleniu rażąco niskiej ceny zamówienia poprzez prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku tego doszło

do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu mającego realizować zadania będące

przedmiotem zamówienia, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Reasumując, eSKY.pl S.A. stwierdziła, że dokument specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz czynności czy oceny zamawiającego dotąd zdziałane, w szczególności

czynność wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty First Class S.A., zawierają szereg uchybień,

które w sposób nierówny potraktowały podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne

w niniejszym postępowaniu, co skutkuje tym, że prowadzone postępowanie uniemożliwia

zachowanie uczciwej konkurencji i eliminuje z przetargu określonych przedsiębiorców, w tym

eSKY.pl S.A.

W wyniku zasad zamówień określonych w ustawie Pzp, do których przestrzegania jest

zobowiązany zamawiający, naraża on na uszczerbek interes prawny eSKY.pl S.A. ubiegającej

się o udzielenie niniejszego zamówienia, poprzez naruszenie zasady równości stron,

wykreowanie podstaw do zaoferowania rażąco niskiej ceny, nieuwzględnienie istoty prawnej

pośrednictwa turystycznego w kontekście uprawnień do sprzedaży ofert linii lotniczych tzw. low-

costowych, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia o wynikach

niniejszego postępowania na niekorzyść eSKY.pl S.A.

W dniu 8 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosił wykonawca First Class S.A.

W dniu 9 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego zgłosił wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.

Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.

do postępowania odwoławczego z uwagi na zgłoszenie przystąpienia z uchybieniem

3-dniowego terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych przez First Class S.A. oraz Polskie

Linie Lotnicze LOT S.A., a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich

potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia

i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Nie potwierdził się zarzut postawiony przez obu odwołujących dotyczący liczby

przewoźników dostępnych w bazie danych narzędzia online zaoferowanego przez First Class

S.A. Izba stwierdziła, że zamawiający ustanawiając kryterium oceny ofert w postaci ilości linii

lotniczych (Rozdział VIII pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wymagał

od wykonawców złożenia wyłącznie oświadczenia co do liczby linii lotniczych dostępnych

w bazie danych narzędzia online. Odwołujący czyniąc zadość wymaganiu zamawiającego złożył

takie oświadczenie składając ofertę (pkt 11 Formularza oferty). Izba stwierdziła,

że oświadczenie First Class S.A. zostało potwierdzone złożoną w postępowaniu odwoławczym

listą przewoźników dostępnych w zaoferowanym narzędziu online aktualną na dzień składania

ofert, na której istotnie zamieszczone zostały 636 linie lotnicze. Lista ta została zastrzeżona

przez First Class S.A. jako tajemnica ustawowo chroniona. Izba uznała to zastrzeżenie

za skuteczne biorąc pod uwagę, iż Business Travel Manager to autorskie narzędzie, dotąd nie

udostępnione, a okoliczność, z którymi liniami wykonawca ten nawiązał współpracę ma wartość

gospodarczą. Izba stwierdziła również, że na złożonej przez First Class S.A. liście linii lotniczych

brak jest powtarzających się linii lotniczych, wskazanych przez odwołującego eSKY.pl S.A.

na rozprawie oraz w piśmie z dnia 26 października 2012 r. jednostek, które zaprzestały

prowadzenia działalności, jak też podmiotów, które nie są liniami lotniczymi. Prawdziwość

oświadczenia First Class S.A. potwierdził również świadek P…………. B……….., współtwórca

narzędzia oferowanego przez tego wykonawcę.

Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż przystępujący

First Class S.A. zaoferował w tym postępowaniu autorski produkt opracowany w ramach

projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że okoliczność, iż zadeklarowana w ofercie First Class

S.A. liczba linii lotniczych znacznie przekracza możliwości dostępnych na rynku systemów

rezerwacyjnych online nie ma znaczenia z uwagi na fakt, iż przystępujący zaoferował autorskie

narzędzie, oparte jedynie na bazach danych Amadeus i Travel Fusion, ale składające się

również z autorskiej bazy danych.

Nie jest sprzeczna z oświadczeniem First Class S.A. złożonym w ofercie informacja

podana przez tego wykonawcę na stronie internetowej, iż First Class S.A. posiada dostęp

do 470 linii lotniczych za pomocą systemu rezerwacyjnego Amadeus. Izba dała wiarę

wyjaśnieniom First Class S.A., iż wyszukiwarka dostępna na stronie internetowej tego

wykonawcy jest dostępna dla wszystkich klientów indywidualnych, natomiast w przedmiotowym

postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca ten zaoferował autorski produkt, który

zapewnia dostęp do większej ilości przewoźników.

O nieprawdziwości oświadczenia First Class S.A. nie mogą świadczyć, w ocenie Izby,

zeznania świadka P……… K….., ponieważ świadek ten zeznał, że nie zna narzędzi autorskich,

nie jest w stanie stwierdzić, na jakiej podstawie liczba 636 linii lotniczych w bazie zaistniała,

co więcej, nie zna narzędzia Business Travel Manager oferowanego przez First Class S.A.

Zeznania świadka P……… K………… pośrednio potwierdzają ilość linii wskazanych w ofercie

First Class S.A. – świadek ten odpowiadając na pytanie czy istnieje możliwość zastosowania

autorskiego narzędzia, które będzie zapewniało dostępność do większej liczby linii lotniczych

np. 636 zeznał, iż nie jest w stanie sprawdzić czy taka liczba linii będzie dostępna, jednak może

stwierdzić, że takie narzędzie opierałoby się na dostępie do dwóch lub więcej innych baz, przy

czym należałoby mieć na uwadze możliwość dublowania się przewoźników. Narzędzie Business

Travel Manager korzysta z trzech baz danych (pierwsza jest ofertą przewoźników dostępnych

w systemie Amadeus, druga jest oferta przewoźników niskokosztowych oferowanych przez

Travel Fusion, a trzecia baza danych jest autorskim modułem First Class S.A.), co nie zostało

zaprzeczone przez odwołujących. Ponadto, na złożonej liście przewoźników Izba nie stwierdziła

dublujących się przewoźników.

Izba stwierdziła, że odwołujący zobowiązani na podstawie art. 6 KC do dowodzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne nie wykazali, że niemożliwe jest stworzenie

autorskiego narzędzia, które będzie skupiało zaoferowaną przez First Class S.A. liczbę

przewoźników. Odwołujący nie udowodnili również, że narzędzie online zaoferowane przez First

Class S.A. nie będzie zapewniało funkcji wymaganych w Rozdziale II pkt I ppkt 4.12)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym weryfikacji przez zamawiającego propozycji

wykonawcy. Odwołujący nie przedłożyli dowodu na potwierdzenie braku możliwości weryfikacji,

zaś zeznania świadka P………. K……….. w tym zakresie Izba uznała za niewiarygodne z uwagi

na brak znajomości przez świadka narzędzia zaoferowanego w postępowaniu przez First Class

S.A. Ponadto, nie zostało uprawdopodobnione, iż tylko część linii udostępnionych w narzędziu

Travel Fusion daje zgodę na wykorzystanie jej zasobów w kanale B2B. Złożona przez

odwołującego lista jest jedynie oświadczeniem strony i jako takie nie stanowi wystarczającego

dowodu na potwierdzenie powyższego.

Z uwagi na powyższe, Izba uznała oświadczenie First Class S.A. w zakresie liczby linii

lotniczych dostępnych w bazie danych narzędzia online za prawdziwe.

Za bezzasadne Izba uznała twierdzenia Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.

o niespełnianiu przez First Class S.A. warunków udziału w postepowaniu, niezgodności oferty

First Class S.A. z ustawą czy niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia podnoszone w kontekście liczby linii lotniczych zaoferowanych

przez First Class S.A. Ilość linii lotniczych (przewoźników) stanowiła kryterium oceny ofert,

nie zaś warunek udziału w postepowaniu. Zaoferowana liczba dostępnych linii lotniczych

nie świadczy też o niezgodności oferty First Class S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Wobec uznania złożonego przez First Class S.A. oświadczenia co do ilości

dostępnych linii lotniczych, spełniony jest wymóg zamawiającego postawiony w Rozdziale II pkt

I ppkt 4.15 specyfikacji. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się również

niezgodności oferty First Class S.A. z § 2 pkt 16 Załącznika 2 do specyfikacji – Istotne

Postanowienia Umowy. Izba nie stwierdziła również niezgodności oferty First Class S.A.

z ustawą.

Izba nie uwzględniła też zarzutu postawionego przez eSKY.pl co do zaoferowania przez

Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. rażąco niskiej ceny. Utrwalony zarówno w doktrynie,

jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych jest pogląd,

iż przedmiotem badania w przypadku zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania przez danego

wykonawcę rażąco niskiej ceny powinna być cena za realizację całego przedmiotu zamówienia.

Powyższe wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający

odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Tymczasem twierdzenia odwołującego eSKY.pl S.A. zmierzały do wykazania, że rażąco niską

cenę zaoferowano z tytułu opłaty transakcyjnej. Biorąc pod uwagę ceny za wykonanie

zamówienia zaoferowane przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia nie sposób uznać, w ocenie Izby, że cena zaoferowana przez Polskie

Linie Lotnicze LOT S.A. jest ceną rażąco niską. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego

zarzutu pozostaje okoliczność, iż Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. zamierzają powierzyć

określony zakres zamówienia podwykonawcom. Powierzenie zamówienia podwykonawcom

zostało dopuszczone przez zamawiającego, jest też zgodne z przepisami ustawy Pzp.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że zaoferowanie przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.

opłaty transakcyjnej na poziomie 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa

w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba wzięła pod uwagę, iż zamawiający zarówno w treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, jak i w projekcie umowy zastrzegł, że opłata transakcyjna ma

obejmować rzeczywisty koszt realizacji zamówienia, w szczególności koszt rezerwacji

i wystawienia biletu, dostawę biletu, przypominania o zbliżających się terminach wykupu biletów,

oferowanie wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji

przedmiotu umowy, koszt powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, reklamacji,

odprawy oraz wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne koszty

związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia (Rozdział VI pkt

3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, § 4 ust. 2 pkt 1 Załącznika 2 do specyfikacji –

Istotne Postanowienia Umowy). Wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu

zobowiązani byli skalkulować wysokość opłaty transakcyjnej w taki sposób, aby uwzględniała

ona rzeczywisty koszt wykonania ww. czynności, tak, jak wymagał tego zamawiający.

Izba stwierdziła, że brak jest możliwości, aby w kwocie 0,01 zł zawarty był koszt

wszystkich wymienionych powyżej usług, zważywszy na fakt, iż do wykonania części z nich

niezbędne jest zaangażowanie potencjału ludzkiego. Okoliczność, iż Polskie Linie Lotnicze LOT

S.A. uzyskuje wpływy z prowizji od innych przewoźników czy wpływy z zastosowanych taryf

lotniczych, na co wskazywała Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. w piśmie z dnia 11 września 2012

r., nie zmieniają okoliczności, iż wskazana w ofercie opłata transakcyjna, zgodnie

z wymaganiami zamawiającego, miała odzwierciedlać rzeczywiste koszty wykonania szeregu

czynności. Ewentualne przyszłe dochody z tytułu liczby sprzedanych biletów lotniczych

uzyskiwane od podmiotów trzecich, wobec przytoczonej powyżej treści specyfikacji, pozostają

bez wpływu na wysokość opłaty transakcyjnej. Izba zważyła przy tym, że wysokość opłaty

transakcyjnej miała zasadniczy wpływ na cenę oferty, która podlegała ocenie w ramach

ustanowionych przez zamawiającego kryteriów. W ocenie Izby, zaoferowanie opłaty

transakcyjnej na poziomie 0,01 zł stanowi działanie zagrażające interesom innych wykonawców,

bowiem inni przedsiębiorcy, którzy wycenili wskazany przez zamawiającego zakres usług

na kwoty rzeczywiste, wynikające z wartości świadczenia, znaleźli się w gorszej sytuacji

podczas oceny ofert w kryterium ceny. Działania Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. utrudniały

pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, mimo tego, że zaoferowali oni realne ceny mając

jednak na uwadze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. Niewątpliwie, sposób kalkulacji

przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wysokości opłaty transakcyjnej zmierzał do uzyskania

jak najwyższej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium ceny,

do zdobycia przewagi konkurencyjnej. Celem działania Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.

nie było konkurowanie rzetelną ofertą, lecz zabieg stwarzający sztuczną przewagę, któremu

ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwala przeciwdziałać także na gruncie ustawy

Pzp przez odrzucenie oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że działanie Polskich Linii Lotniczych LOT

S.A. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu

do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych

przedsiębiorców, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba uznała, że rozpoznanie przedmiotowego zarzutu ma wpływ na wynik postępowania,

mimo że w wyniku rozstrzygnięcia obu odwołań za prawidłowy Izba uznała wybór jako

najkorzystniejszej oferty First Class S.A. - oferta Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. została

sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem ustanowionych przez zamawiającego

kryteriów oceny ofert, zatem w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 94 ust. 3

ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany byłby do wyboru oferty tego wykonawcy jako

najkorzystniejszej bez przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert, a co za tym idzie,

do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu.

Bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy pozostaje przy tym złożona przez eSKY.pl S.A.

informacja Politechniki Lubelskiej z dnia 12 kwietnia 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu na rezerwację, wystawianie, sprzedaż i sukcesywną dostawę biletów lotniczych

w 2012 r. – dokument ten dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

zatem nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie.

Jednocześnie za spóźniony Izba uznała zarzut naruszenia wskazanych przez

odwołującego eSKY.pl S.A. przepisów ustawy o usługach turystycznych. Zarzut ten dotyczy

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jednoznacznie potwierdzają twierdzenia

odwołującego zawarte na stronach 2, 4 i 5 odwołania, zaś termin na wniesienia odwołania

wobec treści specyfikacji, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, minął. Jednak nawet gdyby

uznać, iż zarzut ten dotyczy prawidłowości oceny przez zamawiającego ofert wykonawców First

Class S.A. oraz Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zarzut ten należałoby uznać za niezasadny.

Zamawiający nie może żądać złożenia przez wykonawców dokumentów, których nie wymagał

w treści specyfikacji (brak ustanowienia wymagań w tym zakresie potwierdził odwołujący

na stronie 4 i 5 odwołania).

Ponadto, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła

wniosek zamawiającego oraz odwołującego eSKY.pl S.A. o zasądzenie kosztów wynagrodzenia

pełnomocników w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.

Przewodniczący: ……………