KIO 1962/12

Sygn. akt: KIO 1962/12

WYROK

z dnia 26 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 14

września 2012 r. wniesionego przez wykonawcę NEWIND sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370

Wrocław

przy udziale wykonawcy OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce, Tajęcina 113, 36-002

Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:

1) unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) dokonać ponownej oceny ofert;

3) odrzucić oferty wykonawcy OPTeam S.A.

2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce,

Tajęcina 113, 36-002 Jasionka

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

NEWIND sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Klecińska 125, 54-413

Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez wykonawcę OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce, Tajęcina 113,

36-002 Jasionka na rzecz wykonawcy NEWIND sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z

2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.

1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we

Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1962/12

Zamawiający Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370

Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa

oraz instalacja infrastruktury legitymacji i klucza w ramach projektu RPO 2.1 pn.: „Budowa

bezpiecznej sieci transmisji danych PWR.Net na terenie Politechniki Wrocławskiej”«.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr

182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.

1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 15.06.2012 r. pod nrem 2012/S 113-187137.

Zamawiający zawiadomił 05.09.2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce, Tajęcina 113, 36-002 Jasionka.

Wykonawca NEWIND sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Klecińska 125, 54-413

Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.09.2012 r. do Prezesa KIO

odwołanie na:

1) naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez prowadzenie między zamawiającym, a

wykonawcą OPTeam negocjacji dotyczących treści oferty oraz przez dokonywanie

zmian w treści oferty złożonej przez wykonawcę OPTeam;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy OPTeam;

3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty nie będącej

najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu;

4) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców podczas oceny ofert złożonych w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;

4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy OPTeam;

3

5) nakazanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Argumentacja odwołującego

Oferta uznana za najkorzystniejszą powinna być na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

odrzucona.

Zarzut 1

Zamawiający w rozdz. V ust. 4 specyfikacji w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez niego, zobowiązał wykonawców do wskazania

w specyfikacji technicznej (załącznik 6 do specyfikacji) co najmniej oferowanego modelu,

nazwy producenta i wymaganych parametrów.

Ponadto warunek ten został przez zamawiającego doprecyzowany w rozdz. VI ust. 2

specyfikacji, gdzie zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wykonawca

zobowiązany jest do jednoznacznego określenia zaoferowanych w ofercie (w załączniku nr 6

do specyfikacji) produktów, charakteryzując je przez wskazanie np.: na konkretny wyrób,

nazwanie, określenie marki, modelu, znaku towarowego, nazwy producenta oraz innych

przypisanych wyłącznie temu produktowi cech. Wykonawca OPTeam w złożonej przez

siebie ofercie nie wskazał w pozycji Sieciowy Moduł kryptograficzny (str. 23 oferty) ww.

wymaganych danych oferowanego przez siebie produktu. Brak jest zatem wskazania na

konkretny wyrób, nazwanie, określenie marki, modelu, znaku towarowego, nazwy

producenta.

Wykonawcy zobowiązani byli wskazać dla tej pozycji asortymentowej liczbę licencji

klienckich. Wymóg w tym zakresie został określony przez zamawiającego „co najmniej 10”.

Tymczasem wykonawca OPTeam nie skonkretyzował w odniesieniu do ww. pozycji

oferowanego produktu, oferowanej liczby licencji klienckich. Przy wskazaniu wymaganej

liczby licencji klienckich wykonawca ten wpisał jedynie cyt.: „co najmniej 10 ???”.

Zamawiający w trakcie oceny ofert zauważył wskazane powyżej uchybienia i pismem z 1

sierpnia 2012 r. wezwał wykonawcę OPTeam do wskazania modelu i producenta sieciowego

modułu kryptograficznego HSM oraz do wskazania liczby oferowanych licencji klienckich

modułu HSM.

Wykonawca OPTeam na wezwanie zamawiającego pismem z 1 sierpnia 2012 r. wskazał

producenta i model zaoferowanego sieciowego modułu kryptograficznego – „SafeNet, model

Luna SA 5” oraz liczbę licencji klienckich – „10”.

Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony powołując się na przepis

art. 26 ust. 4 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę OPTeam do uzupełnienia

poprawienia treści swojej oferty.

4

W świetle orzecznictwa i piśmiennictwa odwołujący podkreśla, że specyfikacja

techniczna (Załącznik 6 do specyfikacji) stanowi treść oferty. Tak jak wskazał skład

orzekający w wyroku z 12 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO 934/11): „Zdaniem Izby, wymagane

podanie: typu/modelu maszyn i urządzeń, nazw producenta, z punktu widzenia przesłanek

określonych w art. 89 ust. pkt 2 ustawy Pzp, pozwalających na odrzucenie oferty w

przypadku gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

stanowi w tym znaczeniu treść oferty.

Za istotne warunki zamówienia w rozumieniu art. 66 § 1 Kc w związku z art. 14 Pzp,

należy przyjmować postanowienia umowy odnoszące się do określenia jej essentialia

negotii, jak: przedmiot umowy, sposób wykonania zamówienia, wynagrodzenie, warunki

jakościowe. Wymaganie podania typu/modelu maszyn i urządzeń wpisuje się więc w

określenie oferowanego przez wykonawcę świadczenia, jego istotnych parametrów

technicznych i właściwości opisanych w dokumentacji technicznej”.

Wyjaśnienia – co także podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie – muszą ograniczać się

wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i ta procedura

wyjaśnień nie może prowadzić w konsekwencji do nieuprawnionego uzupełnienia treści

oferty.

Działania zamawiającego w sposób rażący naruszają wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp

zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści

złożonej oferty, prowadząc jednocześnie do dokonywania, niedopuszczalnych w świetle ww.

przepisu zmian w treści złożonej oferty.

Zamawiający postanowieniami specyfikacji w sposób jednoznaczny nałożył na

wykonawców obowiązek konkretyzacji produktów w złożonej ofercie. Niedopełnienie tego

obowiązku nie może zostać konwalidowane przy wykorzystaniu instytucji wyjaśnień treści

oferty, o których mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż prowadziłoby do niedopuszczalnych zmian

w treści złożonej oferty. Niedopuszczalność konkretyzacji zobowiązań wykonawcy

wynikających z oferty w drodze wyjaśnień treści specyfikacji potwierdza orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 20 października 2010 r., sygn. akt KIO 2173/10 Izba

stwierdziła: „[…] postanowienia opisu przedmiotu zamówienia określające parametry

zamawianego sprzętu były ogólnymi wskazaniami i powinny one zostać skonkretyzowane w

postanowieniach oferty. Tymczasem odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie wskazał

konkretnego modelu oferowanego urządzenia, ale nazwy handlowe rodziny sprzętu, na którą

składa się wiele różnych modeli charakteryzujących się różnymi parametrami

funkcjonalnymi. Tym samym ewentualne wezwanie do wyjaśnień, skierowane do

odwołującego, prowadziłoby do istotnych zmian w treści złożonej przez niego oferty”.

Podobnie w wyroku z 6 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2493/11 Krajowa Izba Odwoławcza w

sposób jednoznaczny wypowiada się w kwestii niedopuszczalności korzystania z instytucji

5

wyjaśnień w celu doprecyzowania treści złożonej oferty: „Z treści oferty musi jasno i w

sposób nie budzący wątpliwości wynikać, co jest przedmiotem oferty. Konieczny jest więc

taki poziom precyzji oferty, który pozwala na ocenę oferty w zakresie zgodności rozwiązań

(produktów) oferowanych przez wykonawcę z tymi, wymaganymi przez odwołującego.

Poziom ogólności oferty w zakresie oferowanych produktów nie może być tak duży, jak ma

to miejsce w przypadku odwołującego, że pozytywne zweryfikowanie oferty odwołującego

wymagałoby przyjęcia przez zamawiającego założenia, że przedmiot zamówienia odpowiada

treści specyfikacji. Co oczywiste, taki zabieg jest niedopuszczalny, podobnie jak

niedopuszczalne jest jej doprecyzowanie w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. W istocie, w

niniejszym postępowaniu odwołujący opisał oferowane produkty w taki sposób, że albo

część elementów tych produktów opisanych przez zamawiającego w specyfikacji nie

znalazła odzwierciedlenia w produktach zaoferowanych przez odwołującego albo też opis

tych produktów jest na tyle ogólny, że jedynie sam odwołujący wie, jaki produkt w istocie

zaoferował. Takie działanie odwołującego w istocie dyskwalifikuje jego ofertę”.

Oferta, składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

oświadczeniem woli wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania wykonawcy

względem zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy (wyrok z 14 maja 2009 r.

KIO/UZP 570/09, KIO/UZP 571/09). Skoro zatem zakres zobowiązań wykonawcy nie został

w ofercie sprecyzowany, zgodnie z wymaganiami specyfikacji, oferta winna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na niezgodność jej treści z

treścią specyfikacji.

Treść oferty nie może podlegać zmianom i uzupełnieniom, za wyjątkiem przypadków

wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp ograniczonych do niewielkich zmian i poprawek. Jednakże

braku wskazania z nazwy produktu nie można traktować jako »nieistotnej omyłki« czy

nieistotnej kwestii, nie tylko na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych, ale również ogólnie kodeksu cywilnego, bowiem nazwy te określają

zobowiązanie (przedmiot świadczenia) wykonawcy, tj. że wykonawca zobowiązuje się

dostarczyć zamawiającemu. Brak wskazania wyrobu w treści oferty nie może podlegać

poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ bez dodatkowego oświadczenia ze

strony wykonawcy OPTeam, stanowiącego ingerencję w treść oferty złożonej w terminie

składania ofert, zamawiający nie miałby jakichkolwiek przesłanek by uznać, że oferta

potwierdza spełnianie tych wymagań.

Tak jak podkreśliła Izba w wyroku z 27 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO 758/12; KIO

774/12): „W przypadku artykułów gospodarstwa domowego odwołujący się nie podał

żadnych informacji w zakresie typu, modelu i producenta oferowanego asortymentu.

Zamawiający nie nabył więc żadnej wiedzy na temat tego, jaki sprzęt zamierzał dostarczył

odwołujący. Brak jakichkolwiek informacji powoduje, że zamawiający nie ma żadnej

6

możliwości poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezależnie od

powyższego Izba stoi na stanowisku, że brak powyższych danych w ogóle nie może być

zakwalifikowany jako omyłka”.

Dopuszczenie przez zamawiającego do dookreślenia przez wykonawcę OPTeam

przedmiotu oferty, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, po upływie terminu składania

ofert, stawia tego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji. Przez umożliwienie mu

przygotowania oferty w dłuższym niż inni wykonawcy okresie zamawiający naruszył art. 7

ust. 1 Pzp.

W zaistniałym stanie faktycznym zamawiający w sposób rażący naruszył art. 87 ust. 1

Pzp przez prowadzenie z wykonawcą niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści

oferty, a w konsekwencji dokonanie niedopuszczalnych zmian w treści oferty złożonej przez

wykonawcę OPTeam oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji.

Zarzut 2

Oferta złożona przez wykonawcę OPTeam powinna zostać przez zamawiającego

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp również ze względu na niespełnienie

wymagań dotyczących czytnika kart.

Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla pozycji „Czytnik kart” wymagał, aby

czytnik został dostarczony łącznie z podstawką biurkową tego samego producenta. Z treści

oferty złożonej przez wykonawcę OPTeam nie wynika spełnianie tego wymogu (strona 23

oferty). Treść oferty nie wskazuje, że podstawka jest tego samego producenta co czytnik

kart, brak jest również danych na temat modelu, numeru i innych cech konkretyzujących ten

produkt. W konsekwencji oferta nie zawiera danych pozwalających na stwierdzenie, że jej

treść w ww. zakresie odpowiada treści specyfikacji i że wykonawca OPTeam dostarczy w

ramach realizacji przedmiotowego zamówienia podstawkę tego samego producenta, co

czytnik Gemalto PC-USB TR.

Odwołujący zgodnie z wywodem zaprezentowanym przy zarzucie nr 1 podkreśla, że

informacja dotycząca modelu, producenta podstawki nie podlega uzupełnieniu i stanowi

podstawę odrzucenia oferty wykonawcy OPTeam na mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut 3

Zgodnie z pkt 4.5.1 lit. o Opisu Przedmiotu Zamówienia specyfikacji zamawiający

wymagał, aby „Sprzęt oraz elementy nie powinny być starsze niż 6 miesięcy od daty

dostawy”.

Z informacji uzyskanych od producenta zaoferowanego zestawu komputerowego

wynika, że komputer DELL Optiplex 980 został wycofany z produkcji ponad 18 miesięcy

7

temu. Tym samym wykonawca OPTeam zaoferował urządzenie, które nie spełnia ww.

warunku na tej podstawie oferta wykonawcy OPTeam na mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp powinna być odrzucona.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2012 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.09.2012

r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Wykonawca OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce, Tajęcina 113, 36-002 Jasionka –

20.09.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie

przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości 21.09.2012 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).

Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości

odwołania przez zamawiającego 25.09.2012 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez zamawiającego:

1) (dowód nr 1) pismo z 7 września 2012 r. producenta Dell stwierdzające, że

oferowany komputer Dell OptiPlex 980 został wycofany z produkcji ponad 18

miesięcy temu;

dowodów złożonych przez przystępującego:

2) (dowód nr 2) specyfikacja komputera oferowanego przez odwołującego Dell

OptiPlex 990 – wydruk z Internetu ze strony producenta;

3) (dowód nr 3) tabelaryczne zestawienie parametrów wymaganych przez

zamawiającego, zaoferowanych przez przystępującego oraz zaoferowanych

przez odwołującego, z zestawienia wynika, że odwołujący zaoferował płytę

główną z portami PCI str. 16 pkt 5 lit. k oferty;

4) (dowód nr 4) pismo producenta SafeNet na dowód, że oferowane urządzenie w

100% odpowiada wyspecyfikowanemu przez zamawiającego i przystępują-

cego w ofercie;

8

5) (dowód nr 5) pismo producenta Dell na dowód, że jest tylko jeden komputer

spełniający wymagania zamawiającego

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego. Na zastrzeżenia przystępującego, że oferta

odwołującego podlega odrzuceniu i dlatego odwołujący nie ma interesu we wniesieniu

odwołania, skład orzekający Izby stwierdza, że dopóki oferta wykonawcy nie zostanie

odrzucona lub uznana za odrzuconą, to wykonawca ma interes we wnoszeniu odwołania o

rozpoznawanej treści. Decyzja o odrzuceniu oferty należy do zamawiającego i zamawiający

może podjąć taką decyzję w trakcie badania ofert na podstawie wielu przesłanek, które nie

mogły być analizowane na rozprawie, gdyż odrzucenie oferty odwołującego nie było

przedmiotem odwołania. Wynika to z treści przepisu art. 192 ust. 7 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez

prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą OPTeam negocjacji dotyczących treści

oferty oraz przez dokonywanie zmian w treści oferty złożonej przez wykonawcę OPTeam –

zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w rozdz. V ust. 4 specyfikacji zobowiązał wykonawców do wskazania w

specyfikacji technicznej (załącznik 6 do specyfikacji) co najmniej oferowanego modelu,

nazwy producenta i wymaganych parametrów.

Przystępujący nie wskazał w ofercie, w pozycji dotyczącej Sieciowego Modułu

kryptograficznego (str. 23 i n. oferty) wymaganych danych oferowanego przez siebie

produktu dotyczących wskazania na konkretny wyrób oferowanego modelu i nazwy

producenta, a jedynie wskazał spełnienie wymaganych parametrów.

9

1 sierpnia 2012 r. zamawiający, w trakcie badania ofert, zażądał wyjaśnień odnośnie

oferowanego modelu i nazwy producenta. Zamawiający, po uzyskaniu wyjaśnień,

zakwalifikował zaoferowane urządzenie, jednak zdaniem składu orzekającego Izby dokonał

tego z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż nic nie wskazywało na możliwość

dokonania zmiany treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Również podczas rozprawy

przystępujący nie wykazał, że pominięcie nazwy producenta i modelu wyrobu jest wynikiem

oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych

zmian w treści oferty, a więc jest możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3

Pzp.

Oferta musi odpowiadać treści specyfikacji i wskazywać, co jest przedmiotem oferty

zwłaszcza w zakresie wyspecyfikowanych żądań zamawiającego. W rozpoznawanym

przypadku wykonawca nie wskazał w ofercie czynnika istotnego dla zamawiającego, bo

żądanego do wykazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – rozdz. V ust. 4

specyfikacji. Nie można tak istotnych danych uzupełniać przez udzielenie prostych wyjaśnień

do oferty. Podobnie np. wyrok KIO z 6 grudnia 2011 r., sygn. akt 2493/11.

Ponadto w ramach tego samego zarzutu odwołujący argumentował swoje odwołanie

zamieszczeniem przez przystępującego w ofercie na str. 24 w lit. g informacji o oferowanej

liczbie klienckich, cyt. „co najmniej 10 ???”. Jest to sytuacja, gdy zamawiający może

zastosować właśnie przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, bo w ofercie są zbędne znaki zapytania.

jednak dokonanie takiej czynności powinno nastąpić po wcześniejszym zażądaniu

wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Tym niemniej w dokumentacji brak jest śladu, że

zamawiający uznał ten element oferty jako oczywistą omyłkę pisarską, zgodnie z art. 87 ust.

1 pkt 1 Pzp.

Zdaniem składu orzekającego Izby zawarte w ofercie wyrażenie cyt. „co najmniej 10”

licencji nie jest sprzeczne w swojej treści z wymogiem zaoferowania cyt. „co najmniej 10”

licencji. Dlatego zamawiający mógł przyjąć takie oświadczenie, jako spełnienie swojego

wymagania.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 87 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 2 Pzp przez dokonywanie zmian w

treści oferty złożonej przez przystępującego – zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82

ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OPTeam – zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający wymagał w rozdz. VI ust. 2 specyfikacji aby wykonawca jednoznacznie

wskazali oferowane przedmioty przez wskazanie np. konkretnego wyrobu, nazwania,

10

określenia marki, modelu, znaku towarowego, nazwy producenta oraz innych cech

przypisywanych wyłącznie temu produktowi.

Przystępujący w swojej ofercie zaoferował podstawkę biurkową do czytnika kart bez

wskazania producenta mimo takiego wymagania, które zostało ogólnie zawarte w rozdz. VI

ust. 2 specyfikacji oraz na str. 11 w uwadze pod ust. 5 lit. f.5 w zał. nr 6 do specyfikacji.

Ponadto zamawiający wymagał na str. 56 w ust. 4.5.1 lit. o Opisu przedmiotu

zamówienia, aby oferowane urządzenia nie były starsze niż 6 miesięcy od daty dostawy.

Natomiast przystępujący zaoferował sprzęt, który nie jest produkowany od 18 miesięcy.

Jednocześnie przystępujący tłumaczy, że tak dawno wyprodukowane urządzenie można

nabyć nawet u producenta oraz ze tylko to urządzenie spełnia wszystkie wymagania

zamawiającego.

Zdaniem składu orzekającego Izby wykonawcy spotykając się z problemem niespójności

w specyfikacji między wymaganiami osiągnięci parametrów i innych uwarunkowań np. daty

wyprodukowania sprzętu powinni zwrócić się do zamawiającego, zgodnie z art. 38 ust. 1

Pzp, o wyjaśnienie treści specyfikacji, a nawet o zmianę treści specyfikacji.

Przystępujący nie zwrócił się o wyjaśnienia treści specyfikacji i ignorując wymagania

zamawiającego określone w specyfikacji złożył ofertę na przedmiot w jednym z istotnych

elementów (data produkcji) niezgodny z wymaganiami zamawiającego.

W związku z tym stwierdzeniem przystępującego i odwołującego skład orzekający Izby

uważa, że oferta nie spełnia wymagania zamawiającego i podlega odrzuceniu, a odwołanie

jest zasadne.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie

wyboru oferty podlegającej odrzuceniu – zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać wyboru

najkorzystniejszej oferty, jednak tylko spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, gdyż

zamawiający najpierw, po badaniu ofert, dokonuje odrzucenia ofert, na podstawie art. 89 ust.

1 Pzp, a dopiero następnie dokonuje oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na

podstawie art. 91 ust. 1 Pzp. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wybrał ofertę

przystępującego, mimo że podlegała ona odrzuceniu, co zostało wykazane powyżej.

W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 91

ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu – zasługuje na

uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców podczas oceny ofert złożonych w postępowaniu nie

został wykazany i w związku z tym zarzut ten podlega oddaleniu.

11

Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt

2 i art. 91 ust. 1 Pzp.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem

załączników nr 2, 3, 4 i 5, gdyż dowód nr 2 jest tylko wydrukiem ze strony internetowej,

dowód nr 3 nie odnosi się do rozpoznawanych zarzutów, a dowody nr 4 i 5 zostały złożone w

języku obcym bez tłumaczenia na język polski.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

12