KIO 1927/12

Sygn. akt: KIO 1927/12

WYROK

z dnia 25 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Emil Kuriata

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Cleaning sp. z o. o., Hospital

Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital

Specjalistyczny, ul. śołnierska 18, 10 – 561 Olsztyn,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DERSŁAW Sp. z o.o.,

DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,

ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1927/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert

i wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Szpital

Specjalistyczny, ul. śołnierska 18 , 10 – 561 Olsztyn, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Cleaning sp. z o. o., Hospital

1

Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) od zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,

ul. śołnierska 18, 10 – 561 Olsztyn na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Impel Cleaning sp. z o. o., Hospital Serwis

Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………............…

…………….………

…………………….

2

Sygn. akt: KIO 1927/12

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie:

„Kompleksowa usługa sprzątania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 106-176938 w dniu 6 czerwca

2012 r.

Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2012 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej –

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DERSŁAW Sp.

z o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,

z siedzibą lidera w Połańcu (zwanej dalej „Konsorcjum Dersław”).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Impel

Cleaning sp. z o. o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą we

Wrocławiu (zwane dalej „Konsorcjum Impel”) wniosło odwołanie. Odwołujący zarzucił

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanje dalej „Pzp”:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, tj. Konsorcjum Dersław, mimo iż ww.

wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum

Dersław, mimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia;

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum

Dersław, mimo iż oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

5) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum

Dersław, mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę;

6) art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Dersław do udzielenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

7) art. 91 ust 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,

z ostrożności procesowej - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy L.S. Med. z siedzibą w Czosnowie, mimo nie wniesienia wadium i nie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego potencjału.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Konsorcjum Dersław), powtórzenia czynności

3

badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, dokonania czynności wykluczenia

z postępowania wybranego wykonawcy, odrzucenia oferty złożonej przez wybranego

wykonawcę, dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez

odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł następujące zarzuty:

I. W ocenie odwołującego wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z brzmieniem

rozdziału V pkt 2 siwz, wykonawcy musieli się wykazać realizacją co najmniej „dwóch usług

odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, tj. polegających na

wykonaniu dwóch usług, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000, 00 zł każda.”

Wybrany wykonawca przedstawił w swojej ofercie wykaz dwóch usług:

1) usługę zrealizowaną przez Jantar Sp. z o. o. z siedzibą w Słupsku na rzecz

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku

w okresie od 28 lipca 2009 r. do 31 grudnia 2010 r. za kwotę 4.128.666,58 zł,

2) usługę zrealizowaną przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o. o. z siedzibą

w Legnicy na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego,

w okresie od dnia 28 lipca 2009 r. do dnia 28 lutego 2011 r. za kwotę 2.297.126,79 zł.

Obie przedstawione referencje nie potwierdzają, aby wykonawca spełnia postawione

w siwz wymogi. Załączone do oferty zobowiązanie firmy Jantar Sp. z o. o. zostało podpisane

przez prokurenta, głównego księgowego, T……… K……………. . W ofercie nie wykazano jaki

rodzaj prokury - samoistną czy łączną - posiada pan K………, zatem zamawiający nie jest w

stanie zweryfikować, czy zobowiązanie zostało udzielone przez osobę prawidłowo

umocowaną do działania w imieniu spółki Jantar. Niezależnie od powyższego treść ww.

zobowiązania nie spełnia wymogów postawionych w art. 26 ust 2 b Pzp. Zgodnie z ustawą,

aby móc posługiwać się cudzym potencjałem, wykonawca musi „udowodnić zamawiającemu,

iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”. W treści złożonego

dokumentu nie ma mowy o sposobie, w jaki wybrany wykonawca będzie dysponował

potencjałem firmy Jantar, na jaki czas i na jakich zasadach. Zamawiający zaś w rozdziale VI

pkt 1.4 swiz wymagał, aby wykonawcy posługiwali się potencjałem innego podmiotu przez

okres nie krótszy niż okres wykonania zamówienia.

Usługa zrealizowana przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego swoim zakresem nie

obejmuje prac odpowiadających pracom będących przedmiotem niniejszego zamówienia.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił przedmiot zamówienia jako: 1) sprzątanie

i dezynfekcja pomieszczeń i ciągów komunikacyjnych oraz mycie i dezynfekcja wyposażenia,

2) czynności pomocnicze przy pacjentach, w tym pomoc przy zabiegach operacyjnych, 3)

pomoc w transporcie pacjentów, 4) transport wewnętrzny, 5) transport posiłków w obrębie

4

oddziału oraz odbiór tac z naczyniami i sztućcami, a także resztek pokonsumpcyjnych

z oddziałów. Zgodnie z treścią swiz prowadzonego przez Szpital im. J. Gromkowskiego

przedmiotem postępowania było wykonanie: 1) kompleksowej usługi w zakresie utrzymania

czystości, 2) dezynfekcji, 3) całodobowego transportu wewnątrzszpitalnego, oraz transportu

noworodków w zespole wyjazdowym „N”, 4) gospodarowania bielizną szpitalną, 5)

zaopatrzenia w środki higieny, 6) całodobową obsługę portierni, 7) pobierania opłat za

parkowanie samochodów na terenie Centrum, zgodnie z wymogami sanitarno -

epidemiologicznymi - pod nadzorem zamawiającego. Jak widać z porównania wyżej

wskazanych przedmiotów tych dwóch zamówień, z pięciu punktów wskazanych przez

zamawiającego, wykonawca w ogóle nie realizował punktów nr 2 i nr 5 na rzecz Szpitala we

Wrocławiu, a także częściowo pkt nr 1 i nr 3 - w zakresie dezynfekcji wyposażenia i transportu

pacjentów. Trudno zatem mówić o podobieństwie obu tych usług. Powierzchnia wewnętrzna

Szpitala w Olsztynie podlegająca sprzątaniu obejmuje około 23 966 m2, z kolei usługa

realizowana we Wrocławiu to 5 983,40 m2 powierzchni szpitalnej i 25.179,00 m2 powierzchni

zewnętrznej. We Wrocławiu firma DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o. o. dbała w istocie

o tereny zewnętrzne Szpitala i jedynie marginalnie w rozproszonych jednostkach szpitalnych -

o czystość wewnątrzszpitalną, bez obowiązku zapewnienia obsługi np. sal operacyjnych.

W tym samym czasie w głównej siedzibie Szpitala im. Gromkowskiego usługi obsługi sal

operacyjnych i sal chorych realizowała firma odwołującego. Tymczasem zamawiający zleca w

niniejszym przetargu w istotnej części usługi pomocowe - patrz rozdział III pkt 9 swiz.

Organizacja tego rodzaju usługi w sposobu istotny różni się od dbałości od teren zewnętrzny,

przyszpitalny. Wymaga innego rodzaju personelu, posiadającego inne kwalifikacje i

przeszkolenie, posługującego się innym sprzętem i środkami. Sam wybrany wykonawca

ocenił wartość prac pomocowych, które mają być realizowane na rzecz zamawiającego na

kwotę 96 759,00 zł, przy całości oferowanej usługi na poziomie 196 759,90 zł (ok. 50 %).

II Złożone przez wybranego wykonawcę dokumenty potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału ekonomicznego i finansowego są

nieprawidłowe. Nie wiadomo na jakiej podstawie wybrany wykonawca posługuje się

potencjałem finansowym firmy Jantar - złożone przez spółkę Jantar zobowiązanie

(posiadające i tak inne wady, o czym wyżej) - nie dotyczy potencjału ekonomicznego. Z kolei

opinia bankowa z ING Bank Śląski SA dla DGP CLEAN Partner sp. z o. o. wskazuje

najwyższy stan środków na koncie formy w dniu 8 maja 2012 r. Informacja ta nie spełnia

wymogów siwz w zakresie wykazania przez wykonawcę dysponowania środkami w kwocie co

najmniej 2 milionów złotych.

III Złożone przez wybranego wykonawcę zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego

dla członków urzędujących władz zostały wydane na wniosek spółek w zakresie art. 24 ust 1

pkt 1-9 Pzp i nie obejmują - zgodnie z załączonymi do oferty wybranego wykonawcy

5

wnioskami do KRK – przesłanek, które winny być od dnia 21 lipca 2012 r. wykazane

(art. 24 ust 1 pkt 10 i 11 Pzp).

Ponadto dokumenty w tym zakresie przedstawione przez wybranego wykonawcę nie

są aktualne. Odpis z KRS firmy Dersław sp. z o. o z dnia 30 maja 2012 r. jako członka Rady

Nadzorczej wskazuje p. A……. W……….., nr PESEL …………….. . Ta sama osoba w KRS

spółki DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o. o. jako prezes zarządu widnieje z takim samym

nr PESEL. Natomiast w KRS firmy DGP CLEAN Partner sp. .z o. o. oraz w zaświadczeniu

z KRK wskazuje na nr PESEL o numerze 53081020825. Tym samym dokumenty te zawierają

różne dane – nieaktualne w odniesieniu do jednej osoby. Zgodnie z zaświadczeniem Urzędu

Miasta Legnicy z dnia 5 stycznia 2009 r. prawidłowy nr PESEL A…….. W…… to ……….

IV Wybrany wykonawca dopuścił się w niniejszym postępowaniu czynu nieuczciwej

konkurencji, poprzez nieprawidłowe wypełnienie załącznika nr 3 - załącznik cenowy

szczegółowy. W załączniku tym należało przedstawić szczegółowo w rozbiciu na

poszczególne jednostki Szpitala koszty realizacji - przedstawionej ceny. Wszyscy wykonawcy,

poza wybranym, rozpisali, zgodnie ze stanem faktycznym, wszystkie koszty realizacji pełnego

zakresu zamówienia, obejmującego realizację wszystkich 5 usług wskazanych w za łączniku

nr 2. Jedynie wybrany wykonawca w załączniku nr 3, jako koszty szczegółowe, przedstawił

w rozbiciu na poszczególne jednostki zamawiającego wyłącznie koszty usługi sprzątania

i dezynfekcji wewnątrz Szpitala plus mycie i dezynfekcja wyposażenia - a wiec jedynie

pozycję nr 1 z załącznika nr 2. Pozornie takie wypełnienie załącznika nr 3 nie wpływa na

wybór najkorzystniejszej oferty i realizację usługi. Mając na uwadze zapisy siwz, wszyscy

wykonawcy wiedzieli jednak o planowanym przez zamawiającego wyłączeniu

dotychczasowego bloku operacyjnego. Jednocześnie od dnia 1 grudnia 2012 r. zamawiający

planuje rozpoczęcie działalności nowego bloku operacyjnego i centralnej sterylizatorni

w nowym budynku o powierzchni ok. 6 500 m2 – str. 5 siwz. Ten nowy budynek będzie

obsługiwany przez wykonawcę na podstawie zamówienia uzupełniającego – zgodnie

z modyfikacją siwz z dnia 23 lipca 2012 r. Tym samym zabieg wybranego wykonawcy

pozwala mu uzyskać wymierne korzyści i żądać od Szpitala podwójnej opłaty za te same

czynności. Po pierwsze wybrany wykonawca „straci” na wyłączeniu dotychczasowego bloku

operacyjnego kwotę obejmującą wyłącznie koszty sprzątania, utrzymując jednocześnie

dotychczasowy poziom wynagrodzenia za: czynności pomocnicze przy pacjentach, w tym

pomoc przy zabiegach operacyjnych, pomoc w transporcie pacjentów, transport wewnętrzny

oraz transport posiłków w obrębie oddziału oraz odbiór tac z naczyniami i sztućcami, a także

resztek pokonsumpcyjnych z oddziałów. Pozostali wykonawcy obniżą swoje wynagrodzenie

proporcjonalnie o wszystkie elementy zamówienia wykonywane na dotychczasowym bloku

operacyjnym. Wszyscy wykonawcy zaś uzyskają obsługę nowego bloku operacyjnego na

podstawie zamówienia uzupełniającego, obejmującego pełne koszty świadczenia

6

kontraktowanego zakresu czynności, bez konieczności odwoływania się do cen

jednostkowych z załącznika nr 3 do siwz. Dzięki zatem zastosowanemu zabiegowi przy

wypełnianiu załącznika nr 3, wybrany wykonawca uzyska w sposób nieuzasadniony

dodatkowy dochód bez ponoszenia kosztów, co pozwala na zaoferowanie takiej ceny usługi,

aby uzyskać niekonkurencyjną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Działanie

wybranego wykonawcy nosi znamiona świadomego skalkulowania ceny w sposób odmienny

niż wymagał zamawiający. W tym zakresie oferta jest niezgodna z treścią siwz i powinna

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zastosowana metoda wypełnienia

załącznika nr 3 skutkuje też tym, iż cena przedstawiona w tym załączniku nie znajduje

potwierdzenia ani w treści załącznika nr 2 ani w treści formularza ofertowego. Tym samym

załącznik nr 3 zawiera alternatywne w stosunku do oświadczenia złożonego przez

wykonawcę w formularzu cenowym wyliczenie ceny i jest wariantem oferty, podczas gdy

zamawiający w pkt II. 1.9 ogłoszenia wykluczył możliwość składania ofert wariantowych. Tym

samym oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

V. Oferta wybranego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. W związku ze zmianami

treści swiz z dnia 10 lipca 2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr 17, zamawiający przedstawi!

tabelę, którą należało się posiłkować, aby zapewnić ciągłość usługi przez 24 godziny na dobę

i przez 7 dni w tygodniu. Przekładając tabelę z tej odpowiedzi na potrzebną ilość etatów do

wykonania usług oraz dodając dodatkowe etaty na usługi transportu, obsadę bloku

operacyjnego, wg zapisów siwz do prawidłowej realizacji usługi konieczne jest zapewnienie

nie mniej niż 121 etatów. Odwołujący przedstawił w odwołaniu własną kalkulację kosztów

realizacji usługi za sprzątanie za 1 miesiąc na terenach wewnętrznych. W ocenie

odwołującego wyliczenia opracowane w oparciu o zapisy swiz, przepisy prawa pracy

i funkcjonujące na rynku technologie realizacji usług, wykazują jasno, iż aby wykonać

wszystkie czynności zawarte w swiz, koszty realizacji usług znacznie przekroczą cenę

zaproponowaną przez wybranego wykonawcę. Ponieważ zamawiający zaniechał

skorzystania z procedury wyjaśniania sposobu obliczenia ceny przez wybranego wykonawcę,

pozbawił się możliwości sprawdzenia czy oferowana cena obejmuje realizację wszystkich

potrzebnych usług, a przewidziana kadra i sprzęt wystarczą do realizacji usług na poziomie

zapewniającym bezpieczeństwo sanitarne dla pacjentów.

VI. Odwołujący wskazał, iż wybrany wykonawca przedstawił w wykazie środków produkt,

który nie spełnia wymagań siwz (str. 20 w pkt 4.1.). Zamawiający wymagał dołączenia wykazu

środków do mycia i dezynfekcji wraz z dokumentami dopuszczającymi te środki do używania,

deklaracji zgodności lub certyfikatu zgodności oraz kartę charakterystyki. W odpowiedzi na

pytanie nr 9 z dnia 10 lipca 2012 r. zamawiający doprecyzował, iż oczekuje dołączenia do

oferty dokumentu dopuszczającego dla środków, które są produktami biobójczymi. W ofercie

wybranego wykonawcy preparat o nazwie Etanol skażony alkoholem izopropylowym został

7

wskazany jako preparat do dezynfekcji promienników lamp bakteriobójczych. Dla tego

preparatu w ofercie nie dołączono dokumentu dopuszczającego do obrotu, a jedynie kartę

charakterystyki. Tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

VII. W odniesieniu do oferty złożonej przez L.S. Med. Sp. z o. o., odwołujący podniósł, iż

wadium i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w przetargu, udostępnione

wykonawcy przez firmę Magellan zostały wystawione firmie Grupa LS sp. z o.o., podczas gdy

w niniejszym postępowaniu ofertę złożyła spółka L.S. Med. Sp. z o. o., tj. inny podmiot niż ten,

za którego wadium zostało wniesione. W tej sytuacji wykonawca L.S. Med. Sp. z o. o. winien

zostać wykluczony z postępowania.

Konsorcjum Dersław zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania

w całości, jako niezasadnego. Zamawiający podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie

wymaga podania sposobu i zasad dysponowania potencjałem innego podmiotu.

Zamawiający wyjaśnił, iż referencje firmy DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.

przyjął w dobrej wierze jako niebudzące wątpliwości, a odwołujący nie wykazał, że usługa

opisana tamże nie odpowiada rodzajem przedmiotowi zamówienia. Ponadto dla oceny

potencjału ekonomicznego i finansowego Konsorcjum Dersław w przedmiotowym

postępowaniu wystarczające jest potwierdzenie zdolności kredytowej w informacji banku

z dnia 15 maja 2012 r. i 18 maja 2012 r. i nie ma żadnego znaczenia informacja dotycząca

firmy Jantar.

Zdaniem zamawiającego przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 Pzp mają zastosowanie do

postępowań wszczętych po dacie wejścia w życie tych przepisów. Zamawiający wskazał

także, że na zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ciąży

obowiązek badania prawidłowości ujawnionych w KRS danych członków organów

określonych podmiotów. Sposób wypełnienia załącznika nr 3 do siwz nie został

jednoznacznie określony w siwz, dlatego wykonawca nie może ponosić negatywnych

konsekwencji nieścisłości treści specyfikacji. W ocenie zamawiającego porównanie wartości

ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, że najniższa cena nie odbiega

znacząco od cen innych ofert, ani od wartości zamówienia. Zamawiający nie był więc

zobowiązany żądać wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem zamawiającego

przedstawiona w odwołaniu kalkulacja kosztów wykonania usług jest obarczona błędnym

założeniem co do czasu wykonywania usług. Zamawiający wskazał na zakończenie,

że wykonawca LS Med. Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a wobec tego zrzut

dotyczący tego wykonawcy nie jest uzasadniony.

8

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania

odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący – Konsorcjum Impel jest legitymowany do wniesienia

odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego

podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwość uzyskania

zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.

Konsorcjum Dersław skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, określonym

w art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wykazał też interes w przystąpieniu do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została przez

zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów

zawartych w odwołaniu. Izba nie rozpoznawała przy tym zarzutów, które nie zostały przez

odwołującego podtrzymane na rozprawie, tj. zarzutu dotyczącego umocowania p. T……..

K…………. do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów firmy Jantar oraz

zarzutu podniesionego wobec wykonawcy LS Med. Sp. z. o.o.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania Konsorcjum Dersław z uwagi na niewykazanie spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba

stwierdziła, że Konsorcjum Dersław nie wykazało spełniania warunku udziału

w postępowaniu.

Zgodnie z brzmieniem rozdziału V pkt 2 siwz, zamawiający wymagał, aby wykonawcy

wykazali się zrealizowaniem co najmniej „dwóch usług odpowiadających rodzajem i wartością

przedmiotowi zamówienia, tj. polegających na wykonaniu dwóch usług o wartości nie

mniejszej niż 1 000 000, 00 zł każda.”

Konsorcjum Dersław w złożonej ofercie przedstawiło wykaz wykonanych usług,

w którym wskazano:

- usługę zrealizowaną przez firmę Jantar Sp. z o. o. z siedzibą w Słupsku na rzecz

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku w okresie od 28

lipca 2009 r. do 31 grudnia 2010 r. o wartości 4.128.666,58 zł,

- usługę zrealizowaną przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy na

9

rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu

w okresie od dnia 28 lipca 2009 r. do dnia 28 lipca 2011 r. o wartości 2.297.126,79 zł.

Konsorcjum Dersław przedłożyło jednocześnie zobowiązanie firmy Jantar Sp. z o.o. do

udostępnienia swoich zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby

powyższe zobowiązanie nie spełnia jednak wymogów art. 26 ust 2b Pzp. Zgodnie z ww.

przepisem na wykonawcy, posługującym się zobowiązaniem innego podmiotu do

mu w celu spełniania udostępnienia zasobów wykazania warunków udziału

w postępowaniu, ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż będzie on dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia na czas realizacji zamówienia. Zobowiązanie

firmy Jantar nie określa w jaki sposób lub też na jakich zasadach zasoby tej firmy w postaci

wiedzy i doświadczenia zostaną udostępnione Konsorcjum Dersław przy realizacji

zamówienia. W toku rozprawy przystępujący wyjaśnił, że udostępnienie doświadczenia przez

firmę Jantar zostanie przekazane w postaci doradztwa. Także z treści oferty przystępującego

nie wynika, że firma Jantar będzie w jakikolwiek sposób uczestniczyła w realizacji zamówienia

lub też np. udostępni przystępującemu swoich pracowników. Zauważyć należy, że korzystanie

z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu w wykonywaniu usług sprzątania, bez udziału tego

podmiotu lub osób posiadających określone doświadczenie w realizacji zamówienia, wymaga

podjęcia określonych działań zmierzających do przekazania posiadanej wiedzy

i doświadczenia. Udostępnienie takich zasobów musi mieć charakter realny. W celu

wykazania (udowodnienia) przekazania wiedzy i doświadczenia przez jeden podmiot –

drugiemu, w takim przypadku istotne jest w jaki sposób wiedza i doświadczenie zostaną

przekazane, aby korzystanie z zasobów było skuteczne. Zamawiający badając zobowiązanie

innego podmiotu udzielone w trybie art. 26 ust. 2b Pzp musi mieć możliwość dokonania

oceny, czy udostępnienie zasobów nastąpi w sposób rzeczywisty - zapewniający korzystanie

przez wykonawcę z tych zasobów. Udostępnienie zasobów nie może bowiem sprowadzać się

wyłącznie do udostępnienia wykonawcy listów referencyjnych danego podmiotu.

W powyższym aspekcie zobowiązanie firmy Jantar nie spełnia wymogów art. 26 ust. 2b Pzp.

Konsorcjum Dersław, przedkładając zamawiającemu zobowiązanie firmy Jantar nie

udowodniło tym samym, że przy realizacji zamówienia będzie w sposób wymierny korzystać

z wiedzy i doświadczenia firmy Jantar. Izba uznała jednocześnie, że zgodnie z wymogiem

zawartym w rozdziale VI pkt 1.4 swiz z treści ww. zobowiązania wynika, że firma Jantar Sp.

z o.o. zobowiązała się do udostępnienia Konsorcjum Dersław swoich zasobów na okres

realizacji zamówienia, tj. okres nie krótszy niż okres wykonania zamówienia.

Wadliwość ww. zobowiązania skutkuje uznaniem, że przystępujący nie wykazał

spełniania warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia. W badanym stanie

faktycznym zamawiający mógłby wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów (w tym -

zobowiązania podmiotu trzeciego) potwierdzających spełnianie warunków udziału

10

w postępowaniu, jednak z uwagi na fakt, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu

(o czym w dalszej części uzasadnienia wyroku), zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, wezwanie

w powyższym zakresie nie jest obligatoryjne.

Ponadto, wykazana w ofercie usługa, zrealizowana przez DGP Dozorbud Grupa

Polska sp. z o.o. na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego

we Wrocławiu (Dolnośląskie Centrum Pediatryczne im. Janusza Korczaka SPZOZ) na

podstawie umowy od dnia 16 marca 2008 r. do dnia 28 lutego 2011 r., nie potwierdza

spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, ponieważ zakres ww. usługi nie

obejmuje usług odpowiadających rodzajowo usługom będących przedmiotem niniejszego

zamówienia, w szczególności w zakresie usług pomocniczych przy pacjentach, w tym pomocy

przy zabiegach operacyjnych, które stanowią istotną część przedmiotu zamówienia.

Wskazany przez przystępującego w szczególności załącznik nr 5 do ww. umowy przedstawia

zakres czynności wykonywanych przez „noszowego” Zespołu Wyjazdowego „N”. Z treści tego

załącznika wynika, że „noszowy” świadczy usługi transportowe i prace sanitarno-porządkowe

dla Zespołu Wyjazdowego „N” i całego DCP przez całą dobę. Powyższe usługi nie

odpowiadają swoim charakterem usługom pomocowym świadczonym przy zabiegach

operacyjnych, które wymagają wyższych kwalifikacji i innych umiejętności. Z umowy

przedłożonej przez odwołującego i przystępującego na rozprawie wynika, że firma DGP

Dozorbud Grupa Polska Sp. z o. o. w znacznej części zajmowała się terenem zewnętrznym

Szpitala, a tylko w niewielkiej części - zapewnieniem czystości wewnątrzszpitalnej. Jak

wskazywał odwołujący, a przystępujący i zamawiający nie zaprzeczyli, w tym samym czasie

w głównej siedzibie ww. Szpitala im. Gromkowskiego usługi w zakresie obsługi sal

operacyjnych i sal chorych realizowała firma odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu

usługi pomocowe stanowią znaczną część przedmiotu zamówienia (patrz rozdział III pkt 9

swiz), których wartość sam przystępujący ocenił na kwotę 96 759,00 zł tj. ok. 50 %

zaoferowanej ceny. Zważywszy, że ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć

wyłonieniu wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia, należy uznać,

że zamawiający powinien badać doświadczenie wykonawców oceniając rzeczywisty rodzaj

i zakres wykonanych usług w stosunku do wiodących usług stanowiących przedmiot

zamówienia. Dokonywana ocena nie może sprowadzać się do oceny czysto formalnej, tj.

potwierdzenia spełniania warunku w oparciu o nazwę nadaną wykonanemu zamówieniu.

W ustalonym stanie faktycznym niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu

skutkuje wykluczeniem Konsorcjum Dersław, ponieważ w świetle art. 26 ust. 3 Pzp

zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia wykazu wykonanych

usług, gdyż ww. oferta podlega odrzuceniu.

W pkt V.1.4 i 2.2 siwz zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący

sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców oraz w pkt VI A.1.3 sposób oceny jego

11

spełniania. Wymagał, aby wykonawca posiadał środki własne lub zdolność kredytową na

kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł. Ocena spełniania ww. warunku dokonywana była na

podstawie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których

wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych

– na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Złożona przez Konsorcjum Dersław w ofercie informacja ING Bank Śląski S.A. CBK

we Wrocławiu z dnia 18 maja 2012 r. potwierdza m.in., że jeden z członków konsorcjum –

firma DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy na dzień 17 maja

2012 r. posiadała zdolność kredytową na poziomie 4 500 000 zł. Powyższy dokument

potwierdza zatem w pełni spełnienie przez Konsorcjum Dersław warunku udziału w zakresie

potencjału ekonomicznego i finansowego. Pozostałe dokumenty złożone przez Konsorcjum

Dersław w ofercie – informacja dotycząca firmy Dersław Sp. z o.o., informacja dotycząca

firmy DGP Clean Partner Sp. z o.o., informacja dotycząca firmy Jantar Sp. z o.o. nie mają

znaczenia dla oceny spełniania ww. warunku przez przystępującego, wobec czego zarzuty

dotyczące tych informacji należało uznać za nieuzasadnione.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 Pzp wyklucza się: pkt 10) wykonawców będących osobami

fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10

ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom

przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2012 r.

poz. 769) - przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku; pkt 11) wykonawców

będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-

akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu,

komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano

za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r.

o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom

na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się

wyroku. Powyższe przepisy weszły w życie z dniem 21 lipca 2012 r., tj. przed terminem

składania i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu (27 lipiec 2012 r.). Zamawiający

nie dokonał jednak zmiany treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w powyższym zakresie i nie żądał złożenia odpowiednich dokumentów przez wykonawców,

stosownie do nowelizacji ustawy Pzp. Zarówno wzory oświadczeń, jak i wymagania

dotyczące złożenia zaświadczeń z KRK zawarte w siwz nie uwzględniają nowej regulacji

prawnej.

W tym stanie faktycznym złożone przez Konsorcjum Dersław zaświadczenia

z Krajowego Rejestru Karnego dla członków urzędujących władz, wydane na wniosek spółek

12

w zakresie art. 24 ust 1 pkt 1-9 Pzp, spełniają wymagania zamawiającego określone w siwz

co do dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w określonym w siwz

zakresie. Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie

przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia

z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Skoro zamawiający

nie żądał określonych dokumentów, to przy badaniu i ocenie ofert wykonawcy nie mogą

ponosić negatywnych konsekwencji błędów popełnionych przez zamawiającego przy

sporządzaniu ogłoszenia i specyfikacji. Jak wynika z wyjaśnień zamawiającego, żaden

z wykonawców (w tym także odwołujący), stosownie do treści siwz, nie złożył zaświadczeń

z KRK, ani oświadczeń w zakresie obejmującym przesłanki wykluczenia określone w art. 24

ust 1 pkt 10 i pkt 11 Pzp. Zamawiający nie jest także uprawniony do żądania na etapie

badania i oceny ofert dokumentów, które nie zostały wskazane ani w ogłoszeniu

o zamówieniu, ani też w specyfikacji. Brak złożenia zatem ww. dokumentów przez

Konsorcjum Dersław nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Zarzut, iż odpisy z KRS firmy Dersław Sp. z o. o. i DGP Dozorbud Grupa Polska Sp.

z o. o. są nieaktualne gdyż zawierają błędny nr PESEL osoby pełniącej funkcję odpowiednio

członka rady nadzorczej i zarządu, Izba uznała za niezasadny. Brak aktualizacji danych

ujawnionych w KRS przez przedsiębiorców nie podlega ocenie na podstawie przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zauważyć należy, że odwołujący nie kwestionował

tożsamości osoby p. A…….. W………..., nie mniej jednak błędny nr PESEL tej osoby,

zgodnie

z zaświadczeniem z dnia 5 stycznia 2009 r. Urzędu Miasta Legnicy, powinien zostać przez

ww. przedsiębiorców sprostowany.

Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp oferty złożonej przez Konsorcjum Dersław, gdyż treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu przedstawienia oferty

i ceny w załączniku nr 3 do siwz. Jednocześnie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: Dersław, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Fakt, że Konsorcjum Dersław nieprawidłowo wypełniło załącznik nr

3 „Szczegółowy sposób przedstawienia oferty i obliczenia ceny” nie stanowi podstawy do

zakwalifikowania złożenia ww. oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji.

Jak wynika z treści siwz w załączniku nr 3, określonym jako „Szczegółowy sposób

przedstawienia oferty i obliczenia ceny” należało przedstawić cenę oferty (koszty realizacji

13

usług) szczegółowo w rozbiciu na poszczególne jednostki Szpitala. Z treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby zamawiający wymagał przedstawienia

w tym załączniku jedynie kosztów usług określonych w pozycji nr 1 załącznika nr 2 (koszty

usługi sprzątania i dezynfekcji wewnątrz Szpitala plus mycie i dezynfekcja wyposażenia).

Wręcz przeciwnie, z określenia załączników nr 2 i nr 3 do siwz wynika, że skoro

w załączniku nr 2 „Sposób przedstawienia oferty i obliczenia ceny” należało przedstawić

cenę oferty w rozbiciu na poszczególne rodzaje usług w zakresie obejmującym cały

przedmiot zamówienia, to w załączniku nr 3 „Szczegółowy sposób przedstawienia oferty

i obliczenia ceny” należało przedstawić cenę oferty (cenę za cały przedmiot zamówienia)

w rozbiciu szczegółowym na poszczególne jednostki Szpitala. Powyższa treść oferty ma

istotne znaczenie z punktu widzenia potrzeb zamawiającego dotyczących prawidłowego

rozliczenia świadczonych usług w przypadku zmian organizacyjnych u zamawiającego.

W § 9 ust. 5 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, że „W przypadku zmian organizacyjnych

u Zamawiającego strony dokonują zmian w zakresie czynności Wykonawcy, z odpowiednią

zmianą wynagrodzenia – w formie aneksu do umowy przy zastosowaniu stawek z oferty

wykonawcy.” Jak zgodnie potwierdziły strony postępowania, zamawiający planuje

wyłączenie dotychczasowego bloku operacyjnego. Jednocześnie od dnia 1 grudnia 2012 r.

zamawiający planuje rozpoczęcie działalności nowego bloku operacyjnego i centralnej

sterylizatorni w nowym budynku, który będzie obsługiwany przez wykonawcę na podstawie

zamówienia uzupełniającego - zgodnie ze zmianą postanowień siwz z dnia 23 lipca 2012 r.

Mając na uwadze powyższe należało uznać, że brak podania przez Konsorcjum

Dersław kosztów realizacji usług w rozbiciu na poszczególne jednostki stanowi niezgodność

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność powyższa

nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka

niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, gdyż wymagałoby to uzupełnienia przez

wykonawcę oferty o nową treść, co jest niedopuszczalne na etapie badania i oceny ofert.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Podnosząc niniejszy zarzut odwołujący nie wskazał podstawy prawa

materialnego, tj. przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego znamiona

wypełniają okoliczności powoływane w uzasadnieniu zarzutu. Odwołujący podnosił

okoliczności, iż sposób wypełnienia przez Konsorcjum Dersław załącznika nr 3 do siwz

pozwala wykonawcy uzyskać wymierne korzyści i żądać od Szpitala podwójnej opłaty za te

same czynności. W ten sposób wykonawca może uzyskać nieuzasadniony dodatkowy

dochód bez ponoszenia kosztów, co pozwala na zaoferowanie takiej ceny usługi, aby

uzyskać niekonkurencyjną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Zdaniem

14

odwołującego działanie to nosi znamiona świadomego skalkulowania ceny w sposób

odmienny niż wymagał zamawiający oraz świadomego zaniżenia kosztów realizacji usług

w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Z uwagi na brak przyporządkowania przez odwołującego powoływanych okoliczności

do konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w ustawie o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji należało odnieść te okoliczności do definicji czynu nieuczciwej

konkurencji zawartej w art. 3 ust.1 u.z.n.k. Przepis ten pełni funkcję klauzuli generalnej,

określającej przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z tym przepisem istota czynu nieuczciwej konkurencji wyraża się w działaniu

przedsiębiorcy sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, naruszającym lub

zagrażającym naruszeniem interesów innych przedsiębiorców. Należy wskazać, iż uznanie

czynu za delikt nieuczciwej konkurencji wymaga działania przedsiębiorcy, które pozostaje

w sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami oraz narusza lub zagraża naruszeniem

interesu innego przedsiębiorcy. W świetle przepisu art. 3 ust.1 u.z.n.k. konieczne jest

kumulatywne spełnienie, określonych w nim przesłanek. Podkreślić przy tym należy, że dla

wypełnieniem przesłanki zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy niezbędne jest

wykazanie, że zagrożenie to jest realne. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał

kumulatywnego spełnienia przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Odwołujący nie

wykazał, że działanie polegające na odmiennym wypełnieniu załącznika nr 3 niż wymagano

w siwz, jest sprzeczne z przepisami prawa lub dobrymi obyczajami oraz narusza bądź

zagraża interesom innego przedsiębiorcy w sposób realny. Jak wskazał w jednym

z wyroków Sąd Okręgowy w Poznaniu „Pamiętać również należy [...], że większość

zachowań konkurujących ze sobą na rynku podmiotów ma na celu utrudnienie konkurentom

dostępu do rynku. Współzawodnictwo gospodarcze polega przede wszystkim na tym,

że przedsiębiorca stara się uzyskać jak największą korzyść gospodarczą, zajmując możliwie

największą część rynku oraz zwiększając swoją efektywność w tym obszarze, a odbywa się

zawsze kosztem konkurentów i stanowi dla nich utrudnienie wykonywania działalności na

tym rynku [...] Sankcjonowane przez ww. ustawę są jedynie te zachowania, które są

niezgodne z prawem lub naruszają zasady współżycia społecznego (patrz wyrok Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 16 lutego 2012 r. sygn akt X Ga 706/11).

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż zastosowana przez wybranego

wykonawcę metoda wypełnienia załącznika nr 3 skutkuje tym, iż załącznik ten zawiera

alternatywne w stosunku do oświadczenia złożonego przez wykonawcę w formularzu

cenowym wyliczenie ceny i w istocie jest wariantem oferty, podczas gdy zamawiający nie

dopuścił możliwości składania ofert wariantowych. Po pierwsze, oferta Konsorcjum Dersław

zawiera jednoznacznie wskazaną cenę w formularzu ofertowym. Po drugie, zgodnie

15

z definicją legalną (art. 2 pkt 7 Pzp) oferta wariantowa - to oferta przewidująca, zgodnie

z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż

określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. W niniejszej

sprawie z treści oferty Konsorcjum Dersław nie wynika, aby wykonawca zaoferował

odmienny niż przewidziany przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia. Takie

okoliczności nie zostały również podniesione w odwołaniu w argumentacji dotyczącej

omawianego zarzutu.

Nie potwierdził się zarzut, iż Konsorcjum Dersław zaoferowało w wykazie środków

produkt, który nie spełnia wymagań zamawiającego. W siwz na str. 20 w pkt 4.1.

zamawiający wymagał dołączenia wykazu środków do mycia i dezynfekcji wraz z

dokumentami dopuszczającymi te środki do obrotu, deklaracji zgodności lub certyfikatu

zgodności oraz kartę charakterystyki. W odpowiedzi na pytanie 9 z dnia 10.07.2012 r.

zamawiający doprecyzował, iż oczekuje dołączenia do oferty dokumentu dopuszczającego

do obrotu dla środków, które są produktami biobójczymi. Preparat o nazwie Etanol skażony

alkoholem izopropylowym jako preparat do dezynfekcji promienników lamp

bakteriobójczych, jak wyjaśnił przystępujący jest produktem niebezpiecznym jednak nie jest

produktem biobójczym. Przeciwnych okoliczności odwołujący nie udowodnił, nie zaprzeczał

też twierdzeniem przystępującego. Uznać zatem należało, że wykonawca nie był

zobowiązany do złożenia w ofercie innych dokumentów dotyczących Etanolu skażonego

alkoholem izopropylowym oprócz karty charakterystyki, która został przedstawiona

w ofercie.

Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Konsorcjum: Dersław z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Jest poza sporem, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają tzw. legalnej definicji

pojęcia rażąco niskiej ceny i w każdym konkretnym przypadku przeprowadzenia procedury

udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli zajdzie taka potrzeba, należy tę kwestię badać.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie

nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Konsorcjum: Dersław do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Biorąc pod uwagę zarówno wartość zamówienia

ustaloną przez zamawiającego, jak i ceny zaoferowane przez czterech wykonawców, którzy

złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie sposób uznać, że cena zaoferowana

przez przystępującego w sposób wyraźny (rażący) odbiega od średniego poziomu cen

pozostałych ofert. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający w celu

16

ustalenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień

w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Powyższe

oznacza, że muszą wystąpić okoliczności uzasadniające podejrzenie, że cena oferty

w stosunku do przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. W dalszej kolejności przekonanie

zamawiającego o tym, że cena danej oferty jest rażąco niska musi zostać poparte

stosownymi okolicznościami, które nie zostaną w sposób obiektywny i wiarygodny

wyjaśnione przez wykonawcę. Kryteria takiego badania winny być adekwatne do

przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia

2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08).

Odwołujący podnosił w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum

Dersław, iż do wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest zapewnienie co najmniej

121 etatów i na tej podstawie przeprowadził kalkulację kosztów wykonania usług. Zauważyć

jednak należy, że zamawiający wymagał zapewnienia dostępności usług, co nie oznacza,

że wymagane usługi muszą być w sposób ciągły. Należy zauważyć, że na rynku widoczna

jest silna konkurencja i tendencja do obniżania cen w sektorze usług. Wysokość cen usług

stanowiących przedmiot zamówienia i możliwość obniżenia tych cen jest w znacznym

stopniu uzależniona od efektywności wykonywanych czynności, zastosowania lepszej

organizacji pracy, nowoczesnych środków i urządzeń usprawniających pracę. Oceniając

przedstawioną przez odwołującego argumentację Izba uznała, że całościowa wartość oferty

złożonej przez Konsorcjum Dersław nie może być uznana za wyczerpującą znamiona

podania ceny rażąco niskiej.

W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu, że oferta złożona przez Konsorcjum

Dersław podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należało uznać,

że w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło naruszenie art. 91 ust 1 Pzp, poprzez

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Ponadto należało uznać, że przyjęcie przez zamawiającego nieprawidłowo

sporządzonej oferty Konsorcjum Dersław w zakresie załącznika nr 3 do siwz (Szczegółowy

sposób przedstawienia oferty i obliczenia ceny) skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp,

tj. naruszeniem w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z uwagi

na powyższe Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert oraz

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.

17

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………............…

…………….………

…………………….

18