KIO 1718/12

Sygn. akt KIO 1718/12

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum

firm: 1) FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania, adres

do korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A. ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa,

2) AZVI S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania; 3) DECOMA Sp. z o.o.,

ul. Bokserska 1, 02-682 Warszawa, Polska z adresem na rzecz pełnomocnika

Konsorcjum: Miguela Angel Mayor Gamo - adres do korespondencji: FCC

Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734

Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA SA

(Pełnomocnik); 2) DRAGADOS SA; 3) Vias y Construcciones SA; 4) Electren SA

z adresem na rzecz pełnomocnika konsorcjum: ul. Adama Branickiego 15, 02-972

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 1718/12 po stronie odwołującego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Konsorcjum firm: 1) Torpol SA (Pełnomocnik); 2) Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.; 3) Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM

w Poznaniu Sp. z o.o. z adresem na rzecz pełnomocnika konsorcjum: ul. Mogileńska

10 G, 61-052 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 1718/12 po stronie zamawiającego

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego

wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i nakazuje unieważnienie czynności

Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a następnie nakazuje Zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum

Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

firm: 1) FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania,

adres do korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A. ul. Ludna 2, 00-406

Warszawa, 2) AZVI S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania;

3) DECOMA Sp. z o.o., ul. Bokserska 1, 02-682 Warszawa, Polska z adresem na

rzecz pełnomocnika Konsorcjum: Miguela Angel Mayor Gamo - adres do

korespondencji: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum

Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz Konsorcjum

firm: 1) FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania,

adres do korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A. ul. Ludna 2, 00-406

Warszawa, 2) AZVI S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania;

3) DECOMA Sp. z o.o., ul. Bokserska 1, 02-682 Warszawa, Polska z adresem na

rzecz pełnomocnika Konsorcjum: Miguela Angel Mayor Gamo - adres do

korespondencji: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………….

3

Sygn. akt KIO 1718/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na zadanie: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą

towarzyszącą na linii kolejowej E 59 odcinek Czempiń - Poznań", w ramach projektu POliŚ

7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap III, odcinek

Czempiń - Poznań" nr referencyjny IRZRf-216- 02/Il-P01iś 7.1-5.1, zostało wszczęte przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734

Warszawa zwany dalej: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” albo „Zamawiającym”,

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2011/S 189-308451 z dnia 01.10.2011 r.

W dniu 03.08.2012 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej: Konsorcjum Torpol SA oraz wykluczeniu Konsorcjum firm: 1) FCC

CONSTRUCCIÓN S.A. (pełnomocnik), ul. Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania, adres do

korespondencji w Polsce: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406 Warszawa, 2) AZVI

S.A., c/Almendralejo 5, 41019, Sewilla, Hiszpania; 3) DECOMA Sp. z o.o., ul. Bokserska 1,

02-682 Warszawa, Polska z adresem na rzecz pełnomocnika Konsorcjum: Miguela Angel

Mayor Gamo - adres do korespondencji: FCC Construcción S.A., ul. Ludna 2, 00-406

Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN S.A.” albo „Odwołującym”

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej

dalej: „Pzp”, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty.

W dniu 10.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie

art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN S.A. na ww. czynność.

Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.08.2012 r. (faxem).

Wnosił odwołanie od czynności Zamawiającego polegających m.in. na:

a) wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez niego, iż nie

zachodzą w stosunku do niego podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa

w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, i w ślad za tym odrzucenie jego oferty,

b) wyborze jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty

Konsorcjum TORPOL S.A. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

a) art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 209 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817) poprzez ich niewłaściwą wykładnię

i w konsekwencji przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany był przedstawić, w celu wykazania

braku podstaw do wykluczenia go z postępowania, zaświadczenia właściwego organu

sądowego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla spółki EAC INVERSIONES

CORPORATIVAS S.L. i MELILOTO S.L., tj. spółek, które w raz z innymi osobami fizycznymi

wchodzą w skład organu zarządzającego spółki FCC CONSTRUCCION S.A.,

i w konsekwencji wykluczenie go z postępowania, z uwagi na nieuzupełnienie żądanych

dokumentów, pomimo, iż dokumenty pierwotnie załączone do oferty Odwołującego były

prawidłowe i w pełni potwierdzały brak podstaw do wykluczenia go z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,

b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez stawianie wykonawcom nie mającym siedziby w Polsce,

w sposób nieuzasadniony obowiązującymi przepisami Pzp, dalej idących wymagań

w zakresie udowodnienia braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania niż

wykonawcom krajowym.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o:

a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w ślad za tym odrzucenia jego

oferty,

b) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,

a w jej wyniku wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.

Pismem z dnia 03.08.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze

jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty Konsorcjum,

którego liderem jest spółka TORPOL S.A. i wykluczeniu go z postępowania w oparciu

o przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż

Odwołujący, pomimo wezwania skierowanego do niego w tym zakresie „nie przedłożył

dokumentów o niekaralności dla członków zarządu - osób prawnych - spółki FCC

CONSTRUCCION S.A. Tym samym Wykonawca (tutaj: Odwołujący) nie wykazał, że

w stosunku do urzędujących członków jego organu zarządzającego - spółki EAC

INVERSIONES CORPORATIVAS S.L. i MELILOTO S.L. - nie zachodzą przesłanki,

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp". W jego opinii, regulacja art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp

nie dotyczy wyłącznie osób fizycznych - członków organu zarządzającego. Dyspozycja

normy prawnej przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp obejmuje także osoby prawne, które (o ile

system prawny danego państwa na to zezwala) pełnią funkcję członków organów

zarządzających wykonawcy.

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o zamówienie publiczne

wyklucza się wykonawcę będącą osobą prawną, której urzędującego członka organu

zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku

z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób

wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo

przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub

przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie

przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Stosownie natomiast do przepisu § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 209 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu

wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcy z uwagi na treść art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający może żądać aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym we wskazanym przepisie,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa, składa zaświadczenie właściwego organu

sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której

dokumenty dotyczą (§ 4 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia).

Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego niniejszej sprawy

wskazać należy, że poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, iż zgodnie z regulacjami

prawa polskiego „urzędującym członkiem organu zarządzającego" spółki akcyjnej, a taką

właśnie jest spółka FCC CONSTRUCCIÓN S.A., nie może być inna osoba prawna. Co

również bezsporne, możliwość taką dopuszczają regulacje prawa hiszpańskiego, a więc

prawa, wedle którego działa spółka FCC CONSTRUCCIÓN S.A. Z możliwości tej spółka

FCC CONSTRUCCIÓN S.A. skorzystała, tj. członkami jej Rady Zarządu (organu

zarządzającego), obok osób fizycznych, są spółki - EAC INVERSIONES CORPORATIVAS

S.L. oraz MELILOTO S.L., przy czym spółki te są stale reprezentowane w Radzie Zarządu

przez panią E….. A...... K…….. i panią A..... A...... K……...

Odwołujący, co również jest bezsporne, załączył dla Pań K…….. właściwe

zaświadczenia odnoszące się do braku ich skazania za przestępstwa wymienione w art. 24

ust. 1 pkt 8 Pzp, a rozwiązanie to stosowane jest przez niego we wszystkich

postępowaniach w Polsce, w których ubiega się on o zamówienie publiczne. Zaznaczyć

należy jednak, iż dokumenty te są przedkładane przez niego niejako z ostrożności, bowiem

dokument ten nie jest wymagany w przypadku, gdy urzędującym członkiem organu

zarządzającego osoby prawnej jest inna osoba prawna.

Stanowisko Odwołującego co do braku obowiązku pozyskiwania przez wykonawców

ubiegających się o zamówienia publiczne w Polsce dokumentów potwierdzających brak

karalności wszystkich członków zarządu spółek zarządzających spółką występującą jako

wykonawca, potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO i sądów powszechnych. I tak:

Sąd Okręgowy w Katowicach, w wyroku z dnia 07.06.2010r., sygn. akt: XIX Ga

225/10, zauważył: „Podzielić również należało pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam

fakt, że członkami organu zarządzającego jednego z członków Konsorcjum jest osoba

prawna, nie rodzi obowiązku weryfikacji takiego podziału w szerszym zakresie tj. nie tylko

pod kątem katalogu przestępstw, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt.8 Pzp, ale

także pod kątem zakazu ubiegania się o zamówienie, o którym mowa w przepisie art.24 ust.

1 pkt 9 Pzp odnoszącego się wyłącznie do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie

publiczne a nie do jego członków zarządu. Takiej rozszerzonej weryfikacji wykonawcy nie

przewidują przepisy ustawy prawo zamówień publicznej, a w szczególności art. 24 Pzp”.

Zatem przedłożenie dokumentów odnoszących się do stałych przedstawicieli również

zdaniem Sądu Okręgowego było wystarczające dla prawidłowej weryfikacji co do

niekaralności wykonawcy. „Oczywiście ma rację skarżący, iż zgodnie z prawem polskim

członkiem organu zarządzającego spółką nie może być osoba prawna oraz, że przepis

art.24 ustawy Prawo zamówień publicznych wprost wskazuje na urzędującego członka

organu zarządzającego. Nie oznacza to jednakże obowiązku przedłożenia zaświadczenia

o niekaralności dla wszystkich członków zarządów trzech spółek będących urzędującymi

członkami zarządu (...). Byłoby to nie znajdującym oparcia w przepisach ustawy Prawo

zamówień publicznych rozszerzeniem obowiązków wykonawcy mającego siedzibę poza

terytorium Polski". W stanie faktycznym tej sprawy wykonawca, którego oferta została

zakwestionowana, przedłożył zaświadczenia dotyczące niekaralności wyłącznie stałych

przedstawicieli osób prawnych wchodzących w skład jego organu zarządzającego, a więc

zrobił dokładnie tak samo, jak Odwołujący w niniejszej sprawie. Zarówno jednak KIO

orzekająca w tej sprawie, jak i Sąd rozwiązanie to przyjęły za prawidłowe.

Natomiast w wyroku z dnia 26.01.2011 r., sygn. akt KIO 63/11, KIO idzie jeszcze

dalej, stwierdzając: „Izba ustaliła na podstawie dokumentów załączonych do złożonego

przez to Konsorcjum wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż osoby

wskazane w odwołaniu, jako urzędujący członkowie organu zarządzającego, są jedynie

przedstawicielami pełniącymi funkcje właściwe dla stanowiska Zarządcy. Ze sporządzonych

przed hiszpańskim notariuszem w dniu 21 września 2007 r. protokołów uchwał spółki

Acciona Infraestructuras S.A., wynika bowiem, iż na funkcję zarządcy uprawnionego do

reprezentacji łącznej, powołane zostały hiszpańskie spółki Acciona Corporation S.A. oraz

Acciona Desarrollo Corporativo S.A. Ich przedstawicielami w spółce Acciona Infraestructuras

S.A. są dopiero osoby wskazane w odwołaniu. Tym samym funkcję urzędujących członków

organu zarządzającego pełnią powołane spółki prawa hiszpańskiego, a nie - będące

przedstawicielami tych spółek - osoby. W tak ustalonym stanie faktycznym, w ocenie Izby,

Konsorcjum MOSTOSTAL nie miało obowiązku, w świetle obowiązujących przepisów prawa,

przedkładać zaświadczeń o niekaralności osób będących przedstawicielami spółek

pełniących funkcję urzędujących członków organu zarządzającego. Osoby te nie pełnia

bowiem same tychże funkcji, a są jedynie przedstawicielami innych osób prawnych

pełniących te funkcję. Fakt bowiem, iż w świetle przepisów prawa polskiego członkiem

organu zarządzającego nie może być osoba prawna, nie oznacza jeszcze, iż wobec

odmiennej regulacji w tym zakresie w prawie hiszpańskim, w odniesieniu do Wykonawców

mających są siedzibę w Królestwie Hiszpanii należy dokonywać rozszerzonej weryfikacji,

której nie przewidują przepisy Pzp. Odmienne postępowanie stanowiłoby naruszenie zasady

równego traktowania Wykonawców".

Podobnej wykładni komentowanego przepisu KIO dokonała w wyroku z dnia

20.07.2012r., sygn. akt KIO 1434/12; „Izba nie podziela poglądu zamawiającego

o konieczności przedłożenia zamawiającemu zaświadczeń o niekaralności przedstawicieli

członków organu zarządzającego spółki B., będących osobami prawnymi (dwóch spółek)

w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. Prowadziłoby to do

rozszerzenia zakresu oceny spełnienia warunków o nowe nie wymienione w przepisach

przesłanki. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy wykonawca wykazać ma, iż urzędujący

członkowie organu zarządzającego osoby prawnej nie byli skazani za wymienione

przestępstwa, a skoro osoba prawna, ustanowiona członkiem zarządu nie może podlegać

karze i być skazana, to nie zachodzi w stosunku do takiego wykonawcy podstawa do

wykluczenia z postępowania. Nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy

z postępowania fakt skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8

urzędującego członka zarządu osoby prawnej będącej członkiem zarządu podmiotu

ubiegającego się o zamówienie (wykonawcy). Ocena braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania kończy się na poziomie urzędujących członków organu

zarządzającego tej osoby prawnej, która jest wykonawcą w postępowaniu, a nie członkiem

zarządu." Również w wyroku z dnia 22.07.2012r., sygn. akt: 2448/11, KIO przyjęła podobną

argumentację rozstrzygając spór, czy Zamawiający ma prawo żądać zaświadczeń z KRK dla

członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji, gdy spóła ta jest

komplementariuszem w spółce osobowej ubiegającej się o zamówienie publiczne. Choć

poczynione poniżej uwagi odnoszą się do sposobu wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 7

Pzp, to niewątpliwie, wobec w zasadzie identycznego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, jak

i zbieżności celów obu tych regulacji, mogą one znaleźć zastosowanie także do oceny

niniejszej sprawy. „Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą w tym przedmiocie,

zaprezentowaną między innymi w wyrokach KIO/UZP 1514/09; KIO/UZP 733/10, KIO

854/11, przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do przypadku, gdy

komplementariuszem spółki komandytowej będzie osoba prawna. Przestępstwa, o których

mowa w tym przepisie, mogą być bowiem popełnione jedynie przez osoby fizyczne. Gdyby

więc komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład ubiegającego się

wspólnie o zamówienie konsorcjum była osoba fizyczna, wówczas taki dokument należałoby

przedłożyć (...). Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie

jednoznacznego stanowiska, że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej ,

którym jest osoba prawna brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzą okoliczności,

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu

i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie wymagalne."

Izba w przywołanym orzeczeniu odniosła się także do próby poddawania przepisu

art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp wykładni celowościowej, której „główną ideą w zamówieniach

publicznych winno być zapobieganie udzielaniu zamówień publicznych finansowanych ze

środków publicznych wykonawcy skazanemu za przestępstwo" i wyjaśniła, że tego typy

poglądy należy traktować jako postulaty de lege ferenda do ewentualnych przyszłych

nowelizacji prawa zamówień publicznych. Tak samo należałoby więc traktować tego typu

argumenty w niniejszej sprawie.

Reasumując powyższe stanowiska KIO wskazał, iż słusznie Izba przyjmuje, że skoro

w danej sytuacji „urzędującym członkiem organu zarządzającego" wykonawcy jest osoba

prawna, która z racji rozwiązań systemowych właściwych w zasadzie dla wszystkich

porządków prawnych nie może ponosić odpowiedzialności karnej za przestępstwa opisane

w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, to nigdy nie może zaistnieć w stosunku do takiego wykonawcy

podstawa do wykluczenia, o której mowa. Przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp nie można

natomiast poddawać takiej wykładni, która prowadziłaby do nałożenia na wykonawców

pochodzących spoza terytorium Polski, tylko z racji różnic w porządkach prawnych, dalej

idących wymagań niż względem wykonawców krajowych. Takiej wykładni nie dałoby się

bowiem pogodzić nie tylko z treścią komentowanego przepisu, ale przede wszystkim

z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej i równej konkurencji pomiędzy

wykonawcami w postępowaniu o zamówienie publiczne. Popierając, wyrażone powyżej

stanowisko KIO, co do konieczności poddawania komentowanych przepisów wykładni

językowej, uzupełnić należy je także o stwierdzenie, że możliwość sięgania po wykładnię

systemową i funkcjonalną przepisów prawa, zwłaszcza, gdy jak w niniejszej sprawie może to

prowadzić do przyjęcia wykładni rozszerzającej analizowanego przepisu, jest ograniczona.

Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wypracowanym w doktrynie, powszechnie przyjmowanym

w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów powszechnych

wskazane rodzaje wykładni mają charakter pomocniczy względem wykładni językowej i ich

zastosowanie możliwe jest tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje (por. wyrok

Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28.06.2000r., sygn. akt K 25/99, OTK 2000/5/141).

Dopóki więc, jak w niniejszej sprawie, sięganie po wykładnię systemową i funkcjonalną,

służyć będzie niejako potwierdzeniu słuszności wyboru jednego z dopuszczalnych na

gruncie wykładni językowej znaczeń normy prawnej, rozwiązanie to uznać należy za

dopuszczalne. Wyłączyć należy natomiast możliwość sięgania po wykładnię systemową

i funkcjonalną jedynie dla wykazania zasadności przyjęcia takiego rozumienia przepisu art.

24 ust. 1 pkt 8 Pzp, które prowadziłoby do rozszerzenia zakres obowiązków ciążących na

adresacie tej normy prawnej w przypadku, gdy adresatem tym jest wykonawca niemającym

siedziby w Polsce. Ochrona interesu Zamawiającego, czy nawet ochrona szeroko

rozumianego interesu publicznego nie może bowiem prowadzić do naruszenia

fundamentalnej zasady równości wobec która w postępowań prawa, przypadku

o zamówienie publiczne ściśle wiąże się z zasadą zapewnienia równego i uczciwego

traktowania wykonawców biorących udział w tych postępowaniach. Podobne stanowisko co

do nadrzędności zasady równości zajął także ETS, który w jednym ze swoich orzeczeń

stwierdził, iż zasada równości, jako jedna z podstawowych zasad prawa wspólnotowego,

uznaje za niedopuszczalne czynienie różnic pomiędzy podmiotami prawnymi państw

członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach(por. orzeczenie ETS w sprawie

R. Hochstrass vs. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, C-147/79).

Zamawiający w dniu 13.08.2012 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust. 1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 16.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) nastąpiło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych POL-AQUA SA (Pełnomocnik); 2) DRAGADOS SA; 3) Vias y

Construcciones SA; 4) Electren SA z adresem na rzecz pełnomocnika konsorcjum:

ul. Adama Branickiego 15, 02-972 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum POL-AQUA” albo

„Przystępującym po stronie Odwołującego” wnoszącego o uwzględnienie odwołania

w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 16.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) nastąpiło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum firm: 1) Torpol SA

(Pełnomocnik); 2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.; 3) Zakład

Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. z adresem na rzecz pełnomocnika

konsorcjum: ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Torpol” albo

„Przystępującym po stronie Zamawiającego” wnoszącego o oddalenie odwołania

w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W jego ocenie Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania oraz

odrzucił jego ofertę uznając, że nie złożył on żądanego zaświadczenia o niekaralności dla

członków zarządu osób prawnych spółki FCC CONSRUCCION SA celem wykazania, iż nie

zachodzą w stosunku do niego podstawy do wykluczenia z postępowania przewidziane art.

24 ust.1 pkt 8 Pzp, a tym samym Odwołujący dał podstawę do wykluczenia go

z przedmiotowego postępowania.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą

Odwołującego, wezwaniem Zamawiającego do wyjaśnienia oraz uzupełnienia z dnia

01.06.2012 r., wyjaśnieniami i uzupełnieniem Odwołującego otrzymanymi przez

Zamawiającego 13.06.2012 r., informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz

odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołaniem, złożonymi na rozprawie przez

Zamawiającego kopiami wyciągów tłumaczeń z j. hiszpańskiego Dekretów

Królewskich Królestwa Hiszpanii, tj. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz z regulacji

prawnej dotyczącej hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych (Dekret Królewski

Nr 95/2009 znowelizowany w 2011 r.), czy też przykładowym hiszpańskim

zaświadczeniem o niekaralności, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron

oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,

co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu

potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona

i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Izba oddaliła opozycje Zamawiającego oraz Przystępującego po jego stronie

odnośnie braku interesu w przystąpieniu po stronie Odwołującego Konsorcjum POL-AQUA

z uwagi na uprawomocnienie się wykluczenia niniejszego Wykonawcy z udziału

w postępowaniu przetargowym, wobec braku samodzielnego zaskarżenia za pomocą środka

ochrony prawnej niniejszej czynności Zamawiającego. Należy zauważyć, że interes

w przystąpieniu do postępowania odwoławczego wynikający z art. 185 ust. 3 Pzp ma szerszy

charakter niż interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Najistotniejszą kwestią jest okoliczność

tego rodzaju, że w odróżnieniu od interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, interes z art. 185

ust.3 Pzp nie jest związany z interesem w uzyskaniu danego zamówienia, lecz interesem

w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. W konsekwencji Izba uznaje, że

okoliczność podniesiona przez Zamawiającego nie jest czynnikiem decydującym w ustaleniu

istnieniu, czy też nie, interesu z art. 185 ust. 3 Pzp. Jednocześnie niewątpliwie kwestia

będąca podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp Odwołującego z uwagi

na tożsamą okoliczność faktyczną i prawną w odniesieniu do Przystępującego po stronie

Odwołującego stanowi ważki element dla Konsorcjum POL-AQUA nie tylko w odniesieniu do

przedmiotowego postępowania przetargowego. Z tej przyczyny, Izba uznała, że Konsorcjum

POL-AQUA ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze strony, tzn.

Odwołującego.

Względem wniosku Zamawiającego popartego przez Przystępującego po jego stronie

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, Izba oddaliła niniejszy tak

w zakresie argumentacji przytoczonej przez Zamawiającego, jak i Przystępującego po jego

stronie Konsorcjum TORPOL.

W pierwszym wypadku, Izba kierowała się m.in. postanowieniem SO w Gliwicach

z 16.03.2012 r., sygn. akt: X Ga46/12/za uznając, że należy zaliczyć na poczet odwołania

pełnomocnictwo, które zostało załączone wraz z dokumentacją przez Zamawiającego

z 12.01.2012 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 01.06.2012 r. (uzupełnione

w odpowiedzi 13.06.2012 r.) wystawione przez pana B…….. F…..…. J………… na rzecz

pana M….. A…l M…. G…….. W ten sposób, z uwagi na ekonomikę postępowania, nie

będzie konieczne odraczanie rozprawy i wzywanie do uzupełnienia, tak jak wynika ze

wskazanego postawienia SO w Gliwicach. Nadto, w ocenie Izby z pełnomocnictw

załączonych do odwołania również można wywieść stosowne umocowanie, jednakże

uczyniła niniejsze chcąc niejako wyjść naprzeciw stanowisku Zamawiającego, iż w wypadku

załączenia niniejszego pełnomocnictwa jego wniosek byłby bezprzedmiotowy.

Dodatkowo Izba zwraca uwagę, iż pełnomocnictwa pozostałych konsorcjantów, są to

pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum (pełnomocnictwo z dnia 27.10.2011 r. oraz

15.12.12.2011 r.), zaś wskazanie pełnomocnictwa dla reprezentacji pana M….. A……..

M……. G…… jest tylko wskazaniem przykładowym, choć również znajduje się w ich treści.

W konsekwencji skoro do reprezentowania całego konsorcjum była umocowana spółka

będącej liderem konsorcjum przez jej osoby umocowane, w tym pana M………… A…. M….

G…….. to z mocy pełnomocnictw konsorcjalnych mógł on również reprezentować całe

konsorcjum.

W drugim wypadku, w ocenie Izby z zakresu pełnomocnictwa pana B…………..

F………… J………… z dnia 01.02.2008 r. (str. 5 – Składanie ofert i uczestniczenie

w przetargach, str. 6 – Przedstawicielstwo przy otwieraniu ofert, Podpisywanie umów na

wykonanie zamówień, świadczeń usług i sprzedaż dostaw, str. 9 – Przedstawicielstwo, str.

10 – Arbitraż, 11-Przekazanie uprawnień /Izba wskazuje za wyrokiem SN z 04.11.1998 r.,

sygn. akt: IICK 866/1997, że dla ustalenia woli reprezentowanego konieczne jest sięganie do

reguł interpretacyjnych obowiązujących przy tłumaczeniu oświadczeń woli, tj. art. 56 i 65 kc.

Dla oceny zakresu pełnomocnictwa mają znaczenie ustalenia dotyczące okoliczności

towarzyszących udzieleniu pełnomocnictwa. W tym zakresie całościowy charakter

uregulowań zawartych w pełnomocnictwie wyklucza zasadność jego negowania, zaś

odniesienia do procedury przetargowej i odwoławczej zawarty we wskazanych punktach nie

pozwala uznać, że udzielone pełnomocnictwo nie miało dotyczyć procedury odwoławczej

w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego) oraz M….. A…. M.… G…….

24.03.2011 r. (str. 13 - Reprezentacja: (…) Wszczynać powództwa i wnosić skargi oraz

formować zarzuty w ramach dowolnych postępowań, czynności lub środków odwoławczych

(…).Wszczynać, kontynuować oraz odstępować od zastosowania wszelkich właściwych

środków odwoławczych (…), str. 14 – Arbitraż /w tym zakresie Izba uznaje, że stanowisko

wyrażonym na posiedzeniu w tym zakresie przez Zamawiającego jest zbyt jednostronne i

subiektywne/) wynika, iż odnosi się ono również do postępowań przetargowych, w tym także

do postępowań, w wyniku których składane są odwołania. W konsekwencji w

ocenie Izby mamy do czynienia z umocowaniem które w swej treści jest wystarczające do

składania odwołania, w tym zakresie nie jest konieczne aby KIO zostało wprost wymienione

w pełnomocnictwem, aby uznać, że mamy do czynienia z

pełnomocnictwem rodzajowym. Jedynie, dla rozwiania dalszych wątpliwości, Izba wskazuje,

że pełnomocnictwo z dnia 12.01.2012 r. wprost posługuje się takim sformułowaniem (od pkt

d do f).

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1718/12 /w tym pełnomocnictwo z dnia 12.01.2012 r./, postanowień SIWZ, oferty

Odwołującego, wezwania Zamawiającego do wyjaśnień oraz uzupełnień z dnia

01.06.2012 r., wyjaśnień i uzupełnienia Odwołującego otrzymanymi przez Zamawiającego

13.06.2012 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty

Odwołującego, odwołania, złożonych na rozprawie przez Zamawiającego kopii wyciągów

tłumaczeń z j. hiszpańskiego Dekretów Królewskich Królestwa Hiszpanii, tj. Hiszpańskiego

Kodeksu Karnego oraz z regulacji prawnej dotyczącej hiszpańskiego Centralnego Rejestru

Skazanych (Dekret Królewski Nr 95/2009 znowelizowany w 2011 r.), czy też przykładowego

hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:

a) art. 25 ust.1 Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 209 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie

dokumentów” poprzez ich niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, iż Odwołujący

zobowiązany był przedstawić, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia go

z postępowania, zaświadczenia właściwego organu sądowego w zakresie określonym w art.

24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla spółki EAC INVERSIONES CORPORATIVAS S.L. i MELILOTO

S.L., tj. spółek, które w raz z innymi osobami fizycznymi wchodzą w skład organu

zarządzającego spółki FCC CONSTRUCCION S.A., i w konsekwencji wykluczenie go

z postępowania, z uwagi na nieuzupełnienie żądanych dokumentów, pomimo, iż dokumenty

pierwotnie załączone do oferty Odwołującego były prawidłowe i w pełni potwierdzały brak

podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,

b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez stawianie wykonawcom nie mającym siedziby w Polsce,

w sposób nieuzasadniony obowiązującymi przepisami Pzp, dalej idących wymagań

w zakresie udowodnienia braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania niż

wykonawcom krajowym. Izba z uwagi na ich charakter odniesie się do niniejszych zarzutów

łącznie, uznając że nie zostały one potwierdzone.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zgodnie z postanowieniem pkt 9.1.2. lit. b) Tom I SIWZ Zamawiający wymagał w celu

wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 Pzp,

aby Wykonawca złożył wraz z ofertą aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy

przed upływem terminu składania ofert. W przypadku, gdy Wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów,

o których mowa w pkt 9.1.2 Tom I SIWZ zobowiązany był (zgodnie z pkt 9.3 2 Tom I SIWZ)

złożyć „(…) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca

zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym

w art. 24 ust 1 pkt 4-8 Ustawy, (…)". Natomiast zgodnie z zapisami pkt 9.5 Tom I SIWZ

w przypadku gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w punkcie

9.3. zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio do miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym

Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy pkt 9.4 stosuje się

odpowiednio.

W dniu 01.06.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

brakujących dokumentów o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP

dla spółki EAC INVERSIONES CORPORATiVAS S.L. oraz spółki MELILOTO S.L.

Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka

organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku

z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób

wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo

przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub

przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie

przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W przypadku osób prawnych Pzp nakazuje

poddać badaniu członków zarządu danego wykonawcy. Regulacja art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp

nie dotyczy, w ocenie Zamawiającego, wyłącznie osób fizycznych - członków organu

zarządzającego. Dyspozycja normy prawnej przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp obejmuje także

osoby prawne, które (o ile system prawny danego państwa na to zezwala) pełnią funkcję

członków zarządu wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że jak wynika z dokumentów

złożonych wraz z ofertą wykonawcy FCC członkami Zarządu uczestnika konsorcjum FCC

CONSTRUCCIÓN SA, oprócz osób fizycznych, są także osoby prawne, tj. spółka EAC

IIWERSIONES CORPORATIVAS S.L oraz spółka MELILOTO S.L. Odwołujący

w odpowiedzi w dniu 13.06.2012 r. przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia z których

wynikało, że w jego ocenie żądanie Zamawiającego było nadmiarowe i niedopuszczalne

z punktu widzenia Pzp, w tym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 26.01.2011 r., sygn. akt:

KIO 63/11 oraz wyrok KIO z dnia 12.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1364/11.

Zamawiający w konsekwencji uzyskanej odpowiedzi podtrzymał swoje twierdzenia

zawarte w wezwaniu z dnia 01.06.2012 r. w rezultacie wykluczając (czynność z dnia

03.08.2012 r.) Odwołującego z udziału w postępowaniu – na podstawie art. 24 ust.1 pkt 8

Pzp, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę. Stwierdził, że Wykonawca nie przedłożył

dokumentów o niekaralności dla członków zarządu - osób prawnych spółki FCC

CONSTRUCCIÓN S.A., tym samym Wykonawca nie wykazał, że w stosunku do

urzędujących członków jego organu zarządzającego - spółki EAC INVERSIONES

CORPORATIVAS S.L. oraz spółki MELILOTO S.L. - nie zachodzą przesłanki, o których

mowa w art. 24 ust 1 pkt 8 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego po jego stronie

o koniczności złożenia przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego hiszpański

odpowiednik zaświadczenia o niekaralności osoby prawnej wchodzącej w skład organu

zarządzającego lidera konsorcjum będącego Odwołującym w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8

Pzp, a de facto w zakresie art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp. W konsekwencji uznając zarzuty zawarte

w odwołaniu.

Należy uznać, że przeciwne stanowisko prowadziłoby do rozszerzenia zakresu oceny

spełniania warunków o nowe nie wymienione w przepisach przesłanki. Stanowisko

Odwołującego przedstawione na rozprawie, a istotowo będące kontynuacją stanowiska

wyrażonego w odwołaniu nie narusza w żadnym razie art. 7 Pzp, gdyż art. 24 ust.1 pkt 4-8

(czy też de facto pkt 8) nie dają możliwości wezwania do uzupełnienia, czy też weryfikacji

w odniesieniu do zaświadczenia o niekaralności w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 (w tym stanie

faktycznym pkt 8) wobec osoby prawnej wchodzącej w skład organu zarządzającego tej

osoby prawnej która jest Wykonawca w postępowaniu, a nie członkiem zarządu.

Bez względu bowiem na różnice w porządku prawnym hiszpańskim i polskim osoba

prawna nie może w tym zakresie popełnić przestępstwo jak osoba fizyczna, a o takich

członkach organu zarządzającego stanowi art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp. Przy czym zupełnie inną

kwestią jest odpowiedzialność osoby prawnej za przestępstwa popełnione przez osoby

fizyczne.

Jednakże należy zauważyć, że także brak jest podstaw do żądania zaświadczenia

o niekaralności wobec osoby prawnej wchodzącej w skład organu zarządzającego lidera

konsorcjum będącego Odwołującym w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 9 Pzp, gdyż

§ 4 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje ważnie - wprost, że można

to uczynić jedynie w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp odsyłając do § 2 ust.1

pkt 5 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, czyli do aktualnej informacji z KRK w zakresie

określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp. Przedstawione powyżej stanowisko jest zbieżne ze

stanowiskiem wyrażonym przez SO w Katowicach – wyrok z dnia 07.06.201 r., sygn. akt: XIX

Ga 225/10.

Izba dodatkowo podnosi, że brak jest podstaw do uznania, że w zakresie

wynikającym z art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp Ustawodawca rozumiał nie tylko osoby fizyczne, jak

podnosił na rozprawie Zamawiający. Argumentacja w tym zakresie dotycząca miejsca

zamieszkania osoby fizycznej podniesiona przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznaje za

słuszną, przychylając się w konsekwencji do niniejszej w całości. Izba uznaje, że przepisy

Rozporządzenia w sprawie dokumentów łączą miejsce zamieszkania osoby z osobą fizyczną

wynika to z § 2 ust. 2, jak i § 4 ust.1 pkt 2, zaś siedzibę z osobą prawną - § 4 ust.1 pkt 1.

Niniejsze przepisy Rozporządzenia w sprawie dokumentów z kolei wprost odsyłają do

stosownych punktów art. 24 ust.1 Pzp. Izba wielokrotnie uznawała, że takie jest literalne

brzmienie niniejszych przepisów. Wyjaśniała także czym jest, czy też jak należy rozumieć

miejsce zamieszkania osoby fizycznej – przykładowo wyrok z dnia 29.07.2010 r., sygn. akt:

KIO 1486/10.

Względem przedłożonych na rozprawie wyciągów tłumaczeń z j. hiszpańskiego

Dekretów Królewskich Królestwa Hiszpanii, tj. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz

z regulacji prawnej dotyczącej hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych, czy też

przykładowego hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności.

Izba nie przeczy możliwości uzyskania po nowelizacji prawa hiszpańskiego

zaświadczenia o niekaralności względem osób prawnych, przy czym odsyłając w sposób

szczegółowy do wyroku z dnia 22.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1201/12, czy też

w szczególności 214 stronicowego uzasadnienia wyroku z dnia 29.06.2012 r., sygn. akt: KIO

1010/12; KIO 1034/12; KIO 1035/12; KIO 1037/12; KIO 1038/12 stwierdza, że należy takie

zaświadczenie łączyć z art. 24 ust.1 pkt 9 Pzp, czyli podmiotami zbiorowymi, wobec których

są orzekła zakaz ubiegania się o zamówienie.

Nadto, analogicznie Izba wskazuje, że przedstawione wyciągi tłumaczeń

z j. hiszpańskiego Dekretów Królewskich Królestwa Hiszpanii przez Zamawiającego

notabene zostały one przedłożone również w przywołanych przez Izbę powyżej

orzeczeniach, nie dają podstawy do uznania w sposób przesadzający (art. 5, a zwłaszcza 8

lit. a Dekretu Królewskiego 95/2009 znowelizowany w 2011 r.), że Odwołujący mógł

przedstawić zaświadczenie o niekaralności osoby prawnej wchodzącej w skład organu

zarządzającego tej osoby prawnej która jest Wykonawca w postępowaniu, a nie członkiem

zarządu, w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp. Przy czym, gdyby nawet uznać taką tezę

przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego, to art. 24 ust.1 Pzp nie daje podstaw do

weryfikacji w tym zakresie na co Izba wskazywała na wstępie uzasadnienia. W konsekwencji

działanie Zamawiającego tzn. wezwanie, a w konsekwencji wykluczenie na podstawie art. 24

ust.1 pkt 8 Pzp nie znajdowało oparcia w przepisach Pzp i stanowiło rozszerzenie

obowiązków spoczywających na Wykonawcach mających siedzibę poza terytorium Polski.

Ocena braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania kończy się na poziomie

urzędujących członków zarządzających tej osoby prawnej, która jest Wykonawcą

w postępowaniu (w tym stanie faktycznym lidera konsorcjum będącego Odwołującym), a nie

członkiem zarządu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….