KIO 1695/12

Sygn. akt KIO 1695/12

WYROK

z dnia 21 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2012 r.

przez wykonawcę: …………………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Blacharsko-Lakierniczy ……………………, Kielce

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia z postępowania oferty Zakładu Blacharsko-Lakierniczego

………………… z Kielc oraz powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji

w Kielcach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

Zakład odwołującego: Blacharsko-Lakierniczy ……………………………..

z Kielc tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji

w Kielcach na rzecz odwołującego: Zakładu Blacharsko-Lakierniczego

………………………………… z Kielc kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście

tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

1

Sygn. akt KIO 1695/12

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 1695/12

Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej

dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.

Usługa wykonania napraw powypadkowych w samochodach służbowych KWP w Kielcach

(oznaczenie sprawy 060/PN/2012).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

19 lipca 2012 r. pod nr 260596-2012, tego samego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o

zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej

(www.przetarg.swietokrzyska.policja.gov), na której udostępnił również od tego dnia

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 94.308,94 zł, co stanowi

równowartość 23.462,27 euro.

3 sierpnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –

Zakładowi Blacharsko-Lakierniczemu ……………………….. z Kielc – zawiadomienie o

wykluczeniu go z postępowania, zawierające następujące uzasadnienie powodów

wykluczenia:

Wykonawca w dniu 02.08.2012 r. złożył w Sekcji Zamówień Publicznych KWP w

Kielcach pismo w sprawie posiadania urządzenia umożliwiającego badanie skuteczności

hamulca pomocniczego. Zamawiający po analizie w/w pisma i dokonaniu badania oferty

wykonawcy w zakresie spełniania warunku dysponowania potencjałem technicznym, w tym

posiadania niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje

wykonawca, stwierdził, że wykonawca nie spełnia warunku dotyczącego posiadania

samodzielnego stanowiska diagnostycznego wyposażonego w urządzenia (przyrządy), do

sprawdzania skuteczności hamulca zasadniczego i pomocniczego. Urządzenie jakim

dysponuje wykonawca, umożliwia sprawdzenie skuteczności hamulców w czasie ruchu po

drodze, a nie na stanowisku diagnostycznym.

W związku z powyższym zamawiający uznał, że wykonawca nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu, tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (…),

w tym dysponowania samodzielnym stanowiskiem diagnostycznym wyposażonym w

3

Sygn. akt KIO 1695/12

urządzenia (przyrządy), do sprawdzania skuteczności hamulca zasadniczego i

pomocniczego i wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

8 sierpnia 2012 r. (pismem z 7 sierpnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.

7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

2. Anulowania decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania i ewentualnie

nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie dysponowania

stanowiskiem diagnostycznym wyposażonym w urządzenie do sprawdzania

skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego.

3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania:

Z opisanego w pkt 8.2 s.i.w.z. warunku w żaden sposób nie wynika abv wykonawca

był zobowiązany dysponować samodzielnym stanowiskiem diagnostycznym wyposażonym w

urządzenie (przyrządy), do sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego

i pomocniczego. Dopiero z załącznika nr 5 do s.i.w.z. można domniemywać co kryje się pod

pojęciem narzędzi i urządzeń, jakimi ma dysponować wykonawca. W załączniku tym

wskazano między innymi w pkt 1) lit. d) urządzenie do sprawdzania skuteczności działania

hamulca zasadniczego i pomocniczego w ilości … szt. Opisany warunek w ocenie

Odwołującego jest zapisem nieprecyzyjnym, gdyż Zamawiający w opisie przedmiotu

zamówienia nic wskazywał na wymóg przeprowadzania badań technicznych, które

umożliwiają dopuszczenie pojazdu do ruchu po naprawach blacharsko-lakierniczych.

Wskazanie tylko w załączniku nr 5 dysponowania samodzielnym stanowiskiem

diagnostycznym, które nie daje prawa dopuszczenia pojazdu do ruchu, i brak parametrów

technicznych urządzeń w jakie ma być wyposażone stanowisko diagnostyczne, uprawniał

każdego wykonawcę do interpretacji opisanego warunku zgodnie z zapisem s.i.w.z., a nie

wyobrażeniami Zamawiającego na temat wyposażenia stanowiska diagnostycznego, w

szczególności w zakresie spornego urządzenia do sprawdzania skuteczności działania

4

Sygn. akt KIO 1695/12

hamulca zasadniczego i pomocniczego.

Biorąc pod uwagę, że: badanie pojazdu na wymaganym stanowisku diagnostycznym

nie miało uprawniać dopuszczenia pojazdu do ruchu, wystąpi konieczność

na inne ze przetransportowania naprawionego pojazdu stanowisko diagnostyczne

stosownymi uprawnieniami w celu dopuszczenia pojazdu do ruchu, oraz brak było opisu

wymaganego urządzenia do sprawdzania skuteczności działania hamulców – uprawniało to

Odwołującego do wskazania, że stanowisko diagnostyczne jest wyposażone w tester

diagnostyczny do hamulców AMX-52) (Ameter), który zapewnia sprawdzenie i ocenę

skuteczności działania hamulców (zasadniczego i pomocniczego) samochodów osobowych,

ciężarowych, przyczep, autobusów i ciągników rolniczych o DMC do i powyżej 3,5 t. Zgodnie

z instrukcja obsługi producenta głównym przeznaczeniem urządzenia jest pomiar ujemnych

przyspieszeń wzdłużnych pojazdu (opóźnień) występujących w procesach ich hamowania.

Funkcja ta jest realizowana zgodnie z zaleceniami ITS WT-ITS 23/99-ZDO i służy do

sprawdzania skuteczności hamulców pojazdów samochodowych i ciągników rolniczych.

Pomiar tym urządzeniem jest dokonywany w pojeździe będącym w ruchu (30 km/h). Warunki

lokalowe zakładu pozwalają na sprawdzenie tym urządzeniem skuteczności działania

hamulców w naprawianych pojazdach. Należy również dodać, ze żaden zapis s.i.w.z. nie

wskazywał na obowiązek dysponowania zamontowanym urządzeniem na stałe na

stanowisku diagnostycznym, zatem żądanie wykazania się urządzeniami nieopisanymi

w warunku podmiotowym jest działaniem nieuprawnionym i bezprawnym.

Na słuszność przedstawionej argumentacji wskazuje zdaniem Odwołującego wyrok z

16 lutego 2012 r. (sygn. akt. KIO 113/12), w którym wskazano: za niedopuszczalne należy

uznać takie działanie Zamawiającego, który dokonuje rekonstrukcji treści warunku przez

pryzmat informacji, które objęte są dokumentami składanymi na potrzeby potwierdzenia

warunku udziału w postępowaniu. Zwrócić bowiem należy, iż warunek udziału w

postępowaniu musi być sformułowany w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, a

dokumenty składane w celu potwierdzenia określonego warunku służą weryfikacji wymogów

zawartych w treści tego warunku wyartykułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu i

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a służąc ocenie spełniania warunku,

przedstawiają informacje niezbędne do dokonania przedmiotowej czynności. Z powyższego

wynika oczywista prawidłowość, iż to treść warunku udziału w postępowaniu determinuje

treść dokumentu, składanego na potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału w

postępowaniu, a nie odwrotnie. Podobne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku z

13 stycznia 2012 r. (sygn. akt. KIO 2788/11), w którego uzasadnieniu Izba wskazała, że

5

Sygn. akt KIO 1695/12

Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie badania i oceny ofert nadawać

postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opisowi oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu inne, niż pierwotnie ustalone znaczenie. Nie

jest dopuszczalne także w toku badania ofert doprecyzowywanie przez Zamawiającego

postanowień specyfikacji oraz formułowanie dodatkowych wymagań w treści specyfikacji nie

zawartych.

Ponadto przy założeniu, że wskazane urządzenie nie spełnia opisanego warunku, to

skuteczne wykluczenie z prowadzonego postępowania jest możliwe dopiero po

wcześniejszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp w zakresie

umożliwiającym wykazanie się innym potencjałem technicznym. Na przykład zakład

Odwołującego od kilku lat korzysta z użyczonego stanowiska diagnostycznego w stacji

kontroli pojazdów, która działa w pobliżu i zgodnie z zawartą umową udostępnia stanowisko

diagnostyczne i wszystkie dostępne urządzenia z możliwością montażu tych urządzeń na

terenie zakładu Odwołującego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ograniczył

dysponowania zakładem do jednego miejsca, wskazano jedynie na lokalizację zakładu na

terenie miasta Kielc, a to umożliwia Odwołującemu wykazanie się w wyniku uzupełnienia

dokumentów dysponowania narzędziami podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b pzp.

Na taki obowiązek interpretacyjny stosowania art. 26 ust. 3 pzp wskazuje wyrok Izby

z 22 maja 2012 r. (sygn. akt. KIO 899/12), w którego uzasadnieniu wskazano, że przesłanka

wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, aktualizuje

się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu pomimo

prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Każdorazowa decyzja

Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z. udziału w postępowaniu z powodu

niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu musi być zatem poprzedzona

procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, w przypadku zaktualizowania się

przesłanek opisanych w tym przepisie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter

obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje

zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach

uregulowanych w tym przepisie. W kolejnym wyroku Izby z 15 maja 2012 r. (sygn. akr. KIO

889/12) wskazano, że zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych, zamawiający, w

celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, uprawniony i

zobowiązany jest do dokonywania czynności wyjaśniania treści ofert oraz wzywania do

uzupełnienia dokumentów. Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania lub odrzucić złożoną

ofertę Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność, że zaistniały przesłanki

6

Sygn. akt KIO 1695/12

uzasadniające wykluczenie lub odrzucenie oferty. Na zasadność obowiązkowego wezwania

wykonawcy do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków wskazano

również w wyroku Izby z 15 lutego 2012 r. (sygn. akt. KIO 257/12), w którym wskazano, że

brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z postępowania bez uprzedniego

przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

21 sierpnia 2012 r. Zamawiający w toku posiedzenia złożył pisemną odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podtrzymał prawidłowość podjętej

decyzji i jej uzasadnienia, dodatkowo prezentując następującą argumentację i wyjaśnienia.

Do terminu składania ofert Odwołujący nie kwestionował precyzyjności określenia

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2 wiersz drugi, kolumna druga, wraz

ze wskazaniem w kolumnie trzeciej dokumentu na potwierdzenie spełniania tego warunku.

śaden z wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści

s.i.w.z. w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że tak określone warunki oraz

żądane dokumenty, w tym Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i

urządzeń jakimi dysponuje Wykonawca (stanowiący załącznik nr 5 do s.i.w.z.) – nie budziły

wątpliwości co do sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie

Zamawiającego w załączniku nr 5 w sposób precyzyjny zostały określone stanowiska i

narzędzia do naprawy pojazdów, w które miał być wyposażony zakład naprawczy

wykonawcy. Odwołujący złożył taki wykaz odnośnie swojego zakładu.

Zdaniem Zamawiającego sformułowanie wynikające z pkt 1 lit d załącznika nr 5 jest

jasne i precyzyjne: Samodzielne stanowisko diagnostyczne wyposażone w urządzenia

(przyrządy): urządzenie do sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i

pomocniczego w ilości … sztuk. Wskazany przez Odwołującego tester jest urządzeniem

przenośnym, którego używanie jest możliwe, jak wspomniał sam Odwołujący, w pojeździe

będącym w ruchu (30 km/h), co jednoznacznie potwierdza, że nie można nim dokonać

sprawdzenia skuteczności hamulców na samodzielnym stanowisku diagnostycznym.

Zamawiający o posiadanym przez Odwołującego urządzeniu, tj. testerze diagnostycznym do

hamulców AMX-520 (ameter), został poinformowany przez niego samego. Zamawiający nie

wzywał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, nie mógł jednak zignorować tej

informacji i uwzględnił ją przy badaniu i ocenie ofert.

Zdaniem Zamawiającego w zaistniałej sytuacji procedura określonej w art. 26 ust. 3

pzp nie znajduje zastosowania. Uzupełnienie przez Odwołującego oferty 2 sierpnia 2012 r.

7

Sygn. akt KIO 1695/12

spowodowało, że wzywanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie oraz ewentualne

wzywanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu – narażałoby Zamawiającego na zarzut prowadzenia z

Odwołującym negocjacji dotyczących złożonej przez niego oferty.

Izba ustaliła, że Zamawiający 8 sierpnia 2012 r. przekazał faksem kopię odwołania

drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu. 13 sierpnia 2012 r. do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z 10 sierpnia 2012 r. zawierające zgłoszenie

przez wykonawcę Auto Adamczak Autoryzowana Stacja Obsługi ……………… z Kielc

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia, gdyż zostało ono zgłoszone

z przekroczeniem 3-dniowego terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 pzp, który upływał w

tym przypadku 11 sierpnia 2012 r. w sobotę, która nie jest dniem ustawowo wolnym od

pracy. Izba zważyła, że z przepisu art. 185 ust. 2 pzp wynika dla zachowania terminu

konieczność doręczenia zgłoszenia przystąpienia w formie pisemnej albo elektronicznej

opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu. Jednocześnie nie przewidziano fikcji doręczenia, polegającej na

tym, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne ze

zgłoszeniem w terminie przystąpienia. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że z chwilą

nadania zgłoszenia przystąpienia listem poleconym 10 sierpnia 2012 r. zgłoszenie

przystąpienia do Prezesa Izby, co faktycznie miało miejsce dopiero z chwilą doręczenia

pisma adresatowi.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.

189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe

stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na

8

Sygn. akt KIO 1695/12

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył

ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem

realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych

przeciwko wykluczeniu go z postępowania. Natomiast dokonanie tej czynności przez

Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego

zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie

kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody

z: ogłoszenia, s.i.w.z., oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z 2 sierpnia 2012 r., a

także z protokołu postępowania. Iza wzięła pod uwagę także dokumenty złożone na

rozpowie przez Odwołującego, dokonując ich oceny i znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz

wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała za nieprawidłową czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – z uwagi na niespełnienie warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

opisanego w s.i.w.z., a konkretnie za brak dysponowania stanowiska diagnostycznego

wyposażonego w przyrząd do sprawdzania skuteczności hamulca zasadniczego

i pomocniczego.

Na wstępie zauważyć należy, że choć warunki udziału w postępowaniu zostały

sformułowane przez Zamawiającego w sposób mało przejrzysty, to jednak można

9

Sygn. akt KIO 1695/12

jednoznacznie ustalić w jakim zakresie zostały sprecyzowane wymagania dotyczące

potencjału technicznego wykonawcy. Zamawiający zdaje się utożsamiać, przynajmniej

w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazanie dokumentów wymaganych na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu z opisem sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków. Stąd z ogłoszenia można jedynie wyczytać w ramach tego opisu:

1. Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje

Wykonawca (Załącznik nr 5 do SIWZ); 2. Kserokopia dowodu rejestracyjnego co najmniej

jednego pojazdu przeznaczonego do holowania. (…) To samo sformułowanie wpisano

błędnie jako odnoszące się do warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia

oraz warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

choć w tym zakresie Zamawiający nie sprecyzował w istocie żadnych wymagań. Z kolei w

s.i.w.z. przytoczone sformułowanie z ogłoszenia zostało zamieszczone w pkt 8.2, w pkt 2

tabeli, w kolumnie Nazwa dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku. Natomiast w

kolumnie Warunki udziału w postępowaniu dotyczące: – zamieszczono dodatkową w

stosunku do ogłoszenia treść – Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią

pisemne zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do

wykonania zamówienia, w tym: – muszą dysponować zakładem naprawczym, wyposażonym

w niezbędne do wykonania zamówienia narzędzia i urządzenia. Zakład musi znajdować się

na terenie miasta Kielc oraz posiadać: 1) plac parkingowy: utwardzony, ogrodzony,

odpowiednio zabezpieczony, 2) pojazd do holowania lub lawetę do przewozu samochodów

uszkodzonych, 3) zadaszone stanowiska, 4) posiadać ważne ubezpieczenie od ryzyk w

związku z prowadzoną działalnością. Pomijając, że ostatni z tych pkt odnosi się do sytuacji

ekonomiczno-finansowej, w ten sposób warunek sformułowany w treści s.i.w.z. nie jest

tożsamy z jego określeniem w ogłoszeniu. Jednakże wspólna z ogłoszeniem treść odsyła

niewątpliwie do załącznika nr 5 s.i.w.z., który dopiero precyzuje wymagane wyposażenie

zakładu naprawczego w stanowiska i narzędzia do naprawy pojazdów przez podanie 4

typów stanowisk (samodzielne stanowisko diagnostyczne, samodzielne stanowisko

blacharskie, samodzielne stanowisko lakiernicze, samodzielne stanowisko mechaniczne), do

których przypisano listę wymaganych urządzeń lub narzędzi. W szczególności samodzielne

stanowisko diagnostyczne miało być wyposażone między innymi w urządzenie do

sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego, przy czym

pozostawiono do wypełnienia przez wykonawcę liczbę sztuk. Oprócz tego sformułowano

wymaganie, że sprzęt warsztatowy oraz inne przyrządy i urządzenia powinny być

10

Sygn. akt KIO 1695/12

profesjonalne, przeznaczone do zakładów specjalizujących się w naprawach

blacharsko-lakierniczych. Opisana treść załącznika nr 5 do s.i.w.z. jest w zasadzie

powtórzeniem postanowień § 4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. dotyczącego szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do samodzielnego stanowiska diagnostycznego

sprecyzowano tu jednak dodatkowo, że wymagane jest wyposażenie w minimum jedno

urządzenie do sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego.

O ile rację ma Zamawiający, że Odwołujący mógł ustalić (i de facto to uczynił, co

wynika z załączenia do oferty wypełnionego załącznika nr 5 do s.i.w.z.) na podstawie

przywołanej treści s.i.w.z., że ma potwierdzić dysponowanie samodzielnym stanowiskiem

diagnostycznym wyposażonym w urządzenie do sprawdzania skuteczności działania

hamulca zasadniczego i pomocniczego – o tyle Odwołujący zasadnie podniósł, że

Zamawiający nie sprecyzował jakiego rodzaju urządzenia oczekuje. Dopiero na rozprawie

Zamawiający wyjaśnił, że przyrząd jakim dysponuje Odwołujący – opóźnieniomierz AMX520

– jest nieodpowiedni, gdyż nie umożliwia sprawdzenia sił hamowania dla każdego z kół

odrębnie. Zdaniem Zamawiającego wykonawca jako profesjonalista powinien wiedzieć, że

w ramach napraw objętych przedmiotem zamówienia może wystąpić tak konieczność,

w szczególności po naprawach blacharskich. Izba zważyła, że takie wyobrażenia i intencje

Zamawiającego nie mogą zastępować lub uzupełniać sformułowanego pisemnie warunku

udziału w postępowaniu. W ocenie Izby również przenośny charakter urządzenia nie stoi na

przeszkodzie zaliczenia go w skład wyposażenia samodzielnego stanowiska

diagnostycznego, gdyż nie sprecyzowano, że chodzi wyłącznie o urządzenia do

stacjonarnego przeprowadzania konkretnych badań. Zamawiający nie kwestionował przy tym

twierdzeń Odwołującego, że wewnętrzna droga dojazdowa do warsztatu umożliwia mu

przeprowadzenie badań skuteczności hamulców zgodnie z instrukcją posiadanego

opóźnieniomierza, bez wyjeżdżania na drogę publiczną. Przede wszystkim Odwołujący

wykazał, że opóźnieniomierz jest jednym trzech rodzajów urządzeń do kontroli działania

hamulców, obok urządzenia rolkowego i urządzenia płytowego (najazdowego), co wynika

wprost z pkt 2 tabeli załącznika nr 2 do obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i

Budownictwa z dnia 10 lutego 2006 r. (Dz.U. Nr 40, poz. 275) w sprawie szczegółowych

wymagań w stosunku do stacji przeprowadzających badania techniczne pojazdów,

wydanego na podstawie art. 84a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o

ruchu drogowym (Dz.U z 2005 r. Nr 108, poz. 908, z późn. zm.). Choć takie obawy

Odwołujący wyraził w odwołaniu, na rozprawie okazało się, że niesporne jest, że przedmiot

zamówienia nie dotyczy i nie obejmuje usług przeprowadzania kontrolnych badań

11

Sygn. akt KIO 1695/12

technicznych pojazdów przez stację kontroli pojazdów, która na mocy przywołanego

rozporządzenia obowiązane są do posiadania w ramach wyposażenia kontrolno-

pomiarowego do kontroli działania hamulców zarówno urządzenie rolkowe lub urządzenie

płytowe (najazdowe), jak i opóźnieniomierz (§ 14 ust. 1 pkt 1 i 13). Wobec tego jeżeli

Zamawiający uznawał za konieczny warunek udziału w postępowaniu wyposażenie zakładu

prowadzącego naprawy objęte przedmiotem zamówienia w urządzenia rolkowe lub płytowe

do badania sił hamownia na poszczególnych kołach, to mógł i powinien wprost to opisać

w treści ogłoszenia i s.i.w.z. Niezrozumiałe są w tym kontekście wywody Zamawiającego na

rozprawie, że w ten sposób mógłby spotkać się z zarzutem określenia warunku

ograniczającego konkurencję. Każdy warunek udziału w postępowaniu ogranicza w jakiś

sposób krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielnie zamówienia, jednak jego

treść musi być w pełni uzewnętrzniona, aby umożliwić wykonawcom stwierdzenie, czy będą

mogli go spełnić czy nie, a w tym drugim przypadku ewentualne zaskarżenie jako warunku

nadmiernego w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby w świetle sformułowanego warunku udziału w postępowaniu

Zamawiający nie miał podstaw by uznać dysponowanie przez Odwołującego

opóźnieniomierzem za niewystarczające. Izba zważyła natomiast, że w uzasadnieniu

wykluczenia nie podniesiono żadnych zastrzeżeń co do profesjonalnego charakteru

opóźnieniomierza AMX520, który, jak to z własnej inicjatywy wykazał Odwołujący, posiada

wystawiony przez Instytut Transportu Samochodowego (ITS) w Warszawie certyfikat (nr

Z/15/017/06) zgodności jako wyrób spełniający wymagania zawarte w poprzednio

obowiązującym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 1 lutego 2005 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w stosunku do stacji przeprowadzających badania techniczne

pojazdów. Certyfikat ten co prawda był ważny do 24 stycznia 2011 r., jednak nie był to

dokument wymagany, a nadto z § 19 przywołanego powyżej rozporządzenia aktualnie

obowiązującego wynika, że do przeprowadzania badań technicznych pojazdów można nadal

wykorzystywać wyposażenie kontrolno-pomiarowe znajdujące się na wyposażeniu stacji

kontroli pojazdów i dopuszczone do użytkowania na podstawie dotychczasowych przepisów,

jeżeli gwarantują wykonywanie badań technicznych zgodnie z przepisami w sprawie zakresu

i sposobu przeprowadzania badań technicznych pojazdów oraz wzorów dokumentów

stosowanych przy tych badaniach. W złożonym na rozprawie piśmie producenta z 17

sierpnia 2008 r. wskazano na posiadanie przez urządzenie AMX520 nowszego certyfikatu

ITS o nr Z15/032/2012 co zdaje się wskazywać, że nadal może być ono używane do

przeprowadzania badań na stacjach kontroli pojazdów. Wydaje się zatem, że trudno

12

Sygn. akt KIO 1695/12

odmówić temu przyrządowi waloru profesjonalnego urządzenia z punktu widzenia

przedmiotu zamówienia, który nie obejmuje przeprowadzania takich badań technicznych. Na

marginesie Izba zauważa, że określenia typu profesjonalne urządzenia z założenia są

nieprecyzyjne i rodzą możliwość powstania sporu na tle konkretnych przypadków.

Nie sposób jednak nie zauważyć, że nawet gdyby treść warunku została

sformułowana w sposób eliminujący wykazanie opóźnieniomierze jako urządzenia do

sprawdzania skuteczności działania hamulca zasadniczego i pomocniczego, to Zamawiający

miałby obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wraz z ofertą

załącznika nr 5 na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. W takim przypadku dokument załączony do

oferty należałoby bowiem uznać za obarczony błędem w tym zakresie. Przy czym pismo

Odwołującego z 1 sierpnia 2012 r., mogłyby być uznane co najwyżej za wyjaśnienia

dokumentu złożonego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, gdyby do

Zamawiający wezwał do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Z kolei treść tych

wyjaśnień, formalnie samorzutnie złożonych przez Odwołującego, w żaden sposób nie

zmieniała ani nie była sprzeczna z wykazem wyposażenia warsztatu załączonym do oferty.

Wręcz przeciwnie, Odwołujący nie wahał się przyznać jakim konkretnie urządzeniem

dysponuje w warsztacie Nieadekwatne są zatem wywody Zamawiającego z odpowiedzi na

odwołanie, że w tych okolicznościach wezwanie do uzupełnienia dokumentu mogłoby

prowadzić do prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty.

Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter obligatoryjny i, tak jak

skorzystanie z art. 26 ust. 4 pzp, nie stanowi żadnych negocjacji, ani zmiany treści oferty

objętej zakazem z art. 87 ust.1 pzp, który dotyczy zakazu zmiany merytorycznej treści oferty,

a nie uzupełniania i wyjaśniania dokumentów składanych na potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał żadnych podstaw by z góry

przesądzić, że Odwołujący nie będzie w stanie uczynić zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust.

3 pzp. Odwołujący uprawdopodobnił za pomocą złożonej na rozprawie Umowy użyczenia

zawartej 15 kwietnia 2012 r. z innym przedsiębiorcą z terenu Kielc, że twierdzenia odwołania

o możliwości wykazania udostępnienia mu urządzenia pożądanego przez Zamawiającego

(rolki do badania sprawności hamulców) – nie są bez pokrycia. Natomiast wywody

Zamawiającego na rozprawie podważające taką możliwość z uwagi na brak wskazania

w ofercie takiego podwykonawcy są nieadekwatne, gdyż udostępnianie potencjału

technicznego przez podmiot trzeci nie oznacza, że podmiot ten staje się podwykonawcą.

Sam Zamawiający w treści s.i.w.z. zastrzegł natomiast obowiązek powierzenia

podwykonawstwa podmiotowi trzeciemu udostępniającemu swoją wiedzę i doświadczenie,

13

Sygn. akt KIO 1695/12

co jest zresztą wymaganiem martwym, gdyż nie sprecyzowano żadnego warunku w tym

zakresie.

Choć Zamawiający formalnie nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień w trybie

przewidzianym w ustawie pzp, jednak zastąpił to swoistymi działaniami operacyjnymi.

Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego na rozprawie, że pracownicy policji

dwukrotnie byli w siedzibie zakładu w celu sprawdzenia jakim wyposażeniem dysponuje.

Zamawiający oświadczył nawet na rozprawie, że z czynności tych sporządzono notatkę

służbową. Na pytanie o to, czy została ona włączona w poczet dokumentacji prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający udzielił jednak odpowiedzi negatywnej.

Taki sposób prowadzenia badania ofert (spełniania warunków udziału w postępowaniu)

stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności zasady jawności, pisemności oraz równego traktowania

wykonawców. Rodzi także obawy o bezstronność i obiektywizm osób prowadzących to

postępowanie. Izba dała wiarę Odwołującemu, że działania te wywołały u niego

przeświadczenie, że musi odpowiedzieć na zarzuty, które zostały postawione w toku tych

wizyt. Stąd przekazane 2 sierpnia 2012 r. wyjaśnienia w istocie nie zostały złożone

dobrowolnie z własnej inicjatywy Odwołującego, lecz na skutek wezwania, tyle że

skierowanego w trybie nieznanym ustawie pzp.

Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania nie przesądza, czy dla prawidłowego

wykonania zamówienia Odwołujący będzie musiał skorzystać oprócz posiadanego

opóźnieniomierza z innego urządzenia umożliwiającego sprawdzenie skuteczności hamulca

zasadniczego i pomocniczego z uwzględnieniem sił działających na poszczególne koła.

Zauważyć należy, że warunki udziału w postępowaniu zwykle nie obejmują wszystkich

narzędzi niezbędnych dla wykonania zamówienia. Natomiast rozstrzygające znaczenie będą

miały w tym zakresie postanowienia umowy przygotowane przez Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2

i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

14

Sygn. akt KIO 1695/12

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego

kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono: wynagrodzenie pełnomocnika, na

podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) – zgodnie z przepisem § 3

pkt 2 przywołanego rozporządzenia..

Przewodniczący: ………………………..

15