KIO 740/09

Sygn. akt KIO/UZP 740/09

WYROK

z dnia 25 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz

Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa 51 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Konin, Urząd Miejski w Koninie, 62-500

Konin, Plac Wolności 1 protestu z dnia 18 maja 2009 r.

przy udziale konsorcjum firm: Konińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A (lider

konsorcjum), 62-510 Konin, ul. Zakładowa 7, Tadeusz Wawrzyniak prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego, 62-

740 Tuliszków, ul. Poznańska 70, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana

Maya 1 oraz Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod

1

nazwą Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa

51 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider

konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszard

Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.

Szybowa 51,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx

na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider

konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszarda

Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.

Szybowa 51.

I. Stan faktyczny i stanowiska stron.

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej oś. Morzysław (ul.

Jana Pawła II, Graniczna, Portowa, Staromorzysławska – część południowa) w Koninie – I

etap (numer sprawy WP.341-13/09). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 kwietnia 2009 r., poz. 86268.

2

Zamawiający w dniu 12 maja 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o

wynikach oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Konińskie

Przedsiębiorstwo Budowlane SA, Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego Tadeusz

Wawrzyniak oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp konsorcjum

firm: Instalacje HTS Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski i

uznaniu oferty wykonawcy za odrzuconą.

W dniu 18 maja 2009 r. do zamawiającego protest wniosło konsorcjum wykluczone z

postępowania, zwane dalej protestującym lub odwołującym. W proteście zarzucono

zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a przez uznanie, że gwarancja nie zabezpiecza

roszczeń zamawiającego w przypadku odmowy złożenia na wezwanie zamawiającego

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz art. 89

ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez odrzucenie oferty protestującego z powodu wykluczenia go z

postępowania. Ponadto, na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający naruszył

art. 91 ust. 1, gdyż wybrana oferta nie jest najkorzystniejsza według kryterium oceny ofert. W

uzasadnieniu protestu podniesiono, iż zarzut braku zabezpieczenia w gwarancji

ubezpieczeniowej pełnego zakresu roszczeń zawartych w cz. X pkt 16.6 siwz jest co

najmniej przedwczesny, jeśli nie w ogóle chybiony w tym zakresie, bowiem możliwość

zatrzymania wadium na etapie postępowania ofertowego jest niedopuszczalna. Ponieważ

okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium się nie ziściła, protestujący wskazał, iż

założenie, że wykonawca nie złożyłby na wezwanie wymaganych oświadczeń i dokumentów

jest wygórowane i nieuzasadnione. Protestujący wskazał, iż gwarant uznał, że sytuacja

opisana w pkt 16.6 siwz zawiera się również w okoliczności opisanej w pkt 16.7 (myślnik

trzeci), który stanowi o zatrzymaniu wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym

należy uznać, że w punkcie 4 podpunkt 3 gwarancji ubezpieczeniowej, roszczenie o wypłatę

kwoty w przypadku, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy, obejmuje również sytuację opisaną w punkcie 16.6 siwz. Osobne

artykułowanie w treści gwarancji okoliczności wskazanej w punkcie 16.6 protestujący uznał

za zbędne, gdyż zawiera się we wcześniejszym zapisie.

Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 26 maja 2009 r. (przekazując je

protestującemu w tym samym dniu faksem), oddalając go w całości. Zamawiający uznał, iż

stanowisko, jakoby okoliczność wynikająca z art. 46 ust. 4a została zawarta w pkt. 4

gwarancji stanowiącym „zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy”, za niezasadne. Wskazane okoliczności stanowią odrębną podstawę do

3

zatrzymania wadium. Z brzmienia treści przedłożonej gwarancji nie wynika wprost, że

ubezpieczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a, co

oznacza, że nie zabezpiecza ona w pełni roszczeń zamawiającego.

Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych za pomocą przesyłki listowej nadanej w dniu 30 maja 2009 roku

doręczając jego treść zamawiającemu 1 czerwca 2009 roku (31 maj 2009 r. – niedziela). W

odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawioną w proteście i wniósł

o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,

ewentualnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentu gwarancji w trybie art. 26 ust. 3 o

oświadczenie gwaranta, nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum

firm, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.

Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących

odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.

II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, skład

orzekający ustalił i zważył co następuje.

Na skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy

wnoszącego odwołanie z udziału w postępowaniu, doszło lub może dojść do naruszenia

interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż uprawomocnienie się decyzji

zamawiającego spowoduje, że wykonawca ten utraci możliwość uzyskania przedmiotowego

zamówienia, chociaż złożył ofertę z najniższą ceną, a cena w niniejszym postępowaniu

stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia

wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego się nie była poddana punktacji w toku

oceny ofert, a w konsekwencji nie została wybrana.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,

poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą pzp, odwołanie podlega oddaleniu.

4

Podniesione zarzuty wynikają z czynności zamawiającego polegającej na

wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z

powodu braku wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną w postępowaniu ofertę.

Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2009 roku poinformował wykonawcę, iż złożona

gwarancja ubezpieczeniowa NR 1502/51/09/PO na poczet zapłaty wymaganego w

postępowaniu wadium, nie zabezpiecza w pełni roszczeń zamawiającego, gdyż nie obejmuje

przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz części X pkt

16.6 siwz, tj. zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku kiedy wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że

wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

W ocenie odwołującego, złożona gwarancja ubezpieczeniowa w pkt 4 ppkt 3

obejmuje również sytuację powołaną powyżej, wypełniającą się w zapisie o powstaniu

roszczenia o wypłatę z niniejszej gwarancji kwoty wadium, gdy „Zawarcie umowy stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.

Na podstawie treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 1502/51/09/PO

wystawionej w Poznaniu w dniu 21.04.2009 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych

TUZ z siedzibą w Warszawie, skład orzekający Izby uznał, iż nie zabezpiecza ona roszczeń

zamawiającego o wypłatę kwoty wadium w przypadku zaistnienia sytuacji, określonej w art.

46 ust. 4a ustawy pzp. Skład orzekający nie uznał za skuteczne oświadczenie gwaranta z

dnia 18 maja 2009 roku załączone do protestu, o objęciu zakresem gwarancji również

okoliczności wskazanej w pkt 16.6 siwz, której wystąpienie powodować miałoby brak

możliwości zawarcia umowy z przyczyn po stronie wykonawcy. W pierwszej kolejności

należy zwrócić uwagę, iż okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego określone

zostały w ustawie pzp w dwóch ustępach artykułu 46, tj. w ustępie 4a oraz 5. Ustęp 5

dotyczy okoliczności, jakie mogą zaistnieć po wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku

do wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybierze. Natomiast ustęp 4a będzie miał

zastosowanie do każdego wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie złoży

dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, która to procedura

poprzedza wybór oferty najkorzystniejszej. Zatem należy wskazać, iż oba przepisy mają

zróżnicowany zakres zastosowania, w szczególności dotyczą okoliczności występujących na

różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a także mają różny krąg

adresatów. Nie można uznać, iż zamawiający będzie mógł skutecznie żądać wypłaty kwoty

wadium od gwaranta na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w ustępie 5

pkt 3 ustawy pzp.(odpowiednio pkt 4.3 gwarancji), w sytuacji kiedy nie dokonano wyboru

oferty wykonawcy, który nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego żądanych dokumentów

5

lub oświadczeń. Powoływana przez odwołującego okoliczność wystąpienia niemożności

zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dotyczyć może wyłącznie

wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp., wykonawca

podlegać będzie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconą na

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp. W tej sytuacji nie dojdzie do wyboru oferty wykonawcy

wykluczonego z postępowania, a tym samym nie znajdzie zastosowania przepis art. 46 ust.

5 pkt 3 ustawy pzp, uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium.

Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iż żądanie wezwania do uzupełnienia

dokumentu wadium nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który

dotyczy wyłącznie dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 lub

pełnomocnictw, które to żądanie zgłoszone zostało w odwołaniu. W przypadku braku

zabezpieczenia oferty wadium w zakresie określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp,

wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

pzp, a jego oferta uznawana jest za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy pzp.) W

okolicznościach niniejszej sprawy, odwołujący nie zabezpieczył w pełnym zakresie roszczeń

zamawiającego w zakresie żądania wypłaty przez gwaranta kwoty wadium na wypadek

wystąpienia okoliczności określonych ustawą pzp i wskazanych literalnie w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w części X pkt 16.6 i 16.7, co prowadziło do wykluczenia go

z postępowania, a w konsekwencji również do uznania jego oferty za odrzuconą.

Na tej podstawie odwołanie należało oddalić jako bezzasadne. O kosztach

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy pzp.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_____

* niepotrzebne skreślić

7