KIO 707/09

Sygn. akt: KIO/UZP 707/09

WYROK

z dnia 16 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Luiza Łamejko

Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalności gospodarczą pod

nazwą Zakład Usługowy ”Konserwacja Terenów Zielonych - Jacek Wieczorek”, 41-933

Bytom, ul. Władysława Łokietka 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina

Bytom- Miejski Zarząd Dróg i Mostów, 41-902 Bytom, ul. Smolenia 35 protestu z dnia 4

maja 2009 r.

przy udziale Zakładu Oczyszczania Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM”

Bożena Strach i Waldemar Strach Spółka jawna, 42—274 Konopiska, ul. Spółdzielcza

1/1 oraz Waldemara Stracha prowadzącego działalności gospodarczą pod nazwą

Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta, 42—274 Konopiska, ul. Spółdzielcza 1/1

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Jacka Wieczorka prowadzącego działalności pod

nazwą Zakład Usługowy ”Konserwacja Terenów Zielonych- Jacek Wieczorek” 41-933

Bytom, ul. Władysława Łokietka 4

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka Wieczorka prowadzącego

działalności pod nazwą Zakład Usługowy ”Konserwacja Terenów

Zielonych- Jacek Wieczorek”, 41-933 Bytom, ul. Władysława Łokietka 4,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jacka Wieczorka prowadzącego

działalności pod nazwą Zakład Usługowy ”Konserwacja Terenów

Zielonych- Jacek Wieczorek”, 41-933 Bytom, ul. Władysława Łokietka 4.

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „bieżące utrzymanie czystości

i konserwacja zieleni na terenie miasta Bytomia w roku 2009”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w dniu 14 lutego 2009 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,

pod nr 2009/S 31-045603.

W dniu 4 maja 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec zaniechania wykluczenia:

Zakładu Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO–SYSTEM” Bożena Strach i

Waldemar Strach Spółka Jawna (dalej EKO–SYSTEM) oraz Konsorcjum firm: ALBA

ekoseriws Sp. z o.o, „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Sp. j. oraz zaniechania

odrzucenia oferty EKO - SYSTEM, zarzucając naruszenie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.),

dalej ustawa Pzp, tj. art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 7 ust. 1 i 3, art. 2 ust. 5, art. 89 i żądając:

2

unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w rejonie I, VI oraz rozważenia

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w rejonie III, IV, V, VIII, powtórzenia

czynności badania ofert, wykluczenie wskazanych wykonawców z postępowania, dokonania

wyboru oferty Odwołującego się, jako najkorzystniejszej, w rejonie I i VI.

W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż EKO-SYSTEM podlega wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z cz. III SIWZ, o udzielenie zamówienia

mogli ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. posiadają aktualną umowę ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na kwotę co

najmniej 100.000 zł. Potwierdzeniem tego wymogu winna być polisa, a w przypadku jej

braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności. Tymczasem w ofercie

EKO-SYSTEM, na stronie 327-364, znajduje się polisa innego podmiotu, a mianowicie

Prywatnego Zakładu Oczyszczania Miasta Waldemar Strach. Wskazany w polisie podmiot

legitymuje się numerem NIP 573-025-01-66 oraz numerem REGON: 150040693. Numery te

są przypisane do firmy Prywatnego Zakładu Oczyszczania Miasta Waldemar Strach. Kopię

załączonej polisy również można znaleźć w ofercie Prywatnego Zakładu Oczyszczania

Miasta Waldemar Strach, która została złożona w ofercie na rejon I, na stronach 369-412.

Brak polisy wystawionej na firmę EKO-SYSTEM oznacza, że wykonawca nie dołączył

wymaganych dokumentów, co stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy.

Przedłożona przez wykonawcę decyzja, zezwalająca na odbieranie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości, wydana przez Prezydenta Miasta Bytomia na

podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach

(Dz. U. z 2005 r., Nr 236, poz. 2008 ze zm.) nie potwierdza, że wykonawca ten dysponuje

sprzętem, który pozwala zgodnie z wydaną decyzją, przystąpić do realizacji zamówienia. W

SIWZ Zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się, że

posiada stosowne uprawnienia potrzebne do wykonywania określonej działalności lub

czynności oraz że dysponuje niezbędnym potencjałem technicznym do ich wykonania. W cz.

III ppkt 2 SIWZ Zamawiający ustalił, że wykonawca powinien posiadać decyzję zezwalającą

na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wydaną przez Prezydenta

Miasta Bytomia na podstawie wskazanej ustawy. W ofercie omawianego wykonawcy

znajduje się taka decyzja na stronach 101-116. W decyzji tej (strona 111 oferty) Prezydent

Miasta Bytomia w pkt 11 zastrzegł, że "wykonywanie działalności może odbywać się tylko

przy użyciu specjalistycznych samochodów o numerach: SCZ W657, CES 0884, SCZ W656,

CES 5618, CES 0776, CEK 9202, CEK 9117, SCZ 36ES, CES 7614, SCZ 20GJ, SCZ 42NU,

SCZ 04MW”. Prezydent Miasta wydając decyzję wymagał, by wymienione w niej pojazdy

służyły do realizacji obsługiwanych na terenie Gminy kontraktów. Zastrzeżenie to

wprowadzono do decyzji, by wykonywanie działalności odbywało się specjalistycznym

3

sprzętem, spełniającym wymagania ochrony środowiska oraz określone przepisami

standardy sanitarne. śaden z wymienionych pojazdów z "Wykazu niezbędnych do

wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń" - załącznik nr 17 do SIWZ (str. 197 oferty), nie

figuruje w decyzji AKI.0154/1I/20/0S, która została załączona do oferty i która uprawniałaby

do realizacji kontraktów. Wykazane w decyzji samochody to pojazdy specjalistyczne i

śmieciarki. Zamawiający w zakresie postawionych warunków nie oczekiwał śmieciarek a

dwóch zamiatarek ssących lub elewatorowych, zamiatarek chodnikowych, samochodów

dostawczych i takie też pojazdy zamieszczono w wykazie. Jednak decyzja na odbieranie

odpadów takich pojazdów nie obejmuje, co oznacza, że wykonawca ten nie posiada

zakwalifikowanego tą decyzją sprzętu, który mógłby zgodnie z przepisami o ochronie

środowiska, spełnić stawiane wymagania i uprawniał go do świadczenia takiej działalności.

Odwołujący się zwraca również uwagę, że np. pojazd SCZ 42 NU wykazany jako samochód

specjalistyczny w decyzji firmy EKO-SYSTEM figuruje również w decyzji firmy Prywatnego

Zakładu Oczyszczania Miasta Waldemara Stracha zawartej w ofercie na rejon 1, na stronie

47, a zatem żaden z ww. Wykonawców nie może swobodnie dysponować tym pojazdem.

Wykonawca podlega również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp, ponieważ w przedstawionej ofercie złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na

wynik prowadzonego postępowania. W swojej ofercie na stronie 12 - załącznik nr 14 do

SIWZ, wykonawca oświadczył m. in. że: posiada uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,

oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto Wykonawca ten w

formularzu ofertowym na stronie 11 złożył zobowiązanie, że zamierza wykonać całość

zamówienia samodzielnie. Oferta tego przedsiębiorcy nie zawiera również żadnego

pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępniania temu przedsiębiorcy osób

zdolnych do wykonania zamówienia w całości lub w części. W SIWZ Zamawiający wymagał,

by przyszły wykonawca dysponował m. in. jedną osobą z ukończonym kursem w zakresie

stosowania środków ochrony roślin. W przedłożonym do oferty wykazie, wskazano p. Monikę

Sojkę, jako osobę posiadającą ukończony kurs w zakresie stosowania środków ochrony

roślin. W tym względzie złożone oświadczenie jest nieprawdziwe, ponieważ załączone do

oferty na stronie 221 zaświadczenie nr 322/11/06 o ukończeniu szkolenia przez p. Monikę

Sojkę poświadcza, że była ona słuchaczem szkolenia w zakresie obrotu i konfekcjonowania

środków ochrony roślin, co pozwala na obrót i konfekcjonowanie środkami ochrony roślin, a

nie ich praktyczne stosowanie. Przedłożone zaświadczenie wręcz potwierdza, że p. Monika

Sojka nie była uczestnikiem szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony roślin

sprzętem naziemnym, sprzętem agrolotniczym czy metodą fumigacji. Szkolenia w zakresie

stosowania środków ochrony roślin na załączonym do oferty zaświadczeniu są wykreślone

przez organizatora kursu. Złożone więc oświadczenie w trybie art. 22 ustawy Pzp, jak

4

również oświadczenie zawarte na stronie 199 oferty, w zakresie posiadania niezbędnych

uprawnień do realizacji określonych w zamówieniu czynności i dysponowania wymaganym

personelem zdolnym do wykonania zamówienia, jest nieprawdziwe.

W ofercie na stronie 12 - załącznik nr 14 do SIWZ, wykonawca oświadczył m. in. że

posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy

nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, dysponuje potencjałem technicznym,

dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto, w formularzu ofertowym

na stronie 11, złożył zobowiązanie, że zamierza wykonać całość zamówienia samodzielnie.

Oferta tego przedsiębiorcy nie zawiera również żadnego pisemnego zobowiązania innych

podmiotów do udostępniania temu przedsiębiorcy potencjału technicznego, czy też osób

zdolnych do wykonania zamówienia w całości lub w części. Po pierwsze, dokumentem który

świadczy o nieprawdziwym oświadczeniu zawartym na stronie 12 oraz 199-201 oferty w

zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia jest umowa

zlecenie ze strony 313, zawarta z p. Romanem Morawcem. Z przedmiotowej umowy wynika,

że wskazana osoba była do dyspozycji firmy EKO-SYSTEM, jedynie do dnia 25.02.2009 r.

Oznacza to, że wskazując p. Romana Morawca, w wykazie osób, którymi dysponuje firma

EKO-SYSTEM w dniu 01.04.2009 r. oświadczono, być może nieprawdę. Po drugie, w

formularzu ofertowym na stronie 11 oferty, właściciele firmy EKO-SYSTEM złożyli deklarację,

że zobowiązują się wykonać samodzielnie całość zamówienia. Jednak z analizy innych

materiałów w prowadzonym postępowaniu, związanych ze złożonym oświadczeniem o

dysponowaniu odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wynika, że część

tych osób jest w dyspozycji różnych przedsiębiorców. Wykonawca w swojej ofercie, na

stronach 199-201, oświadczył, że wykona zamówienie przy udziale wskazanych w wykazie

osób. Wykazał, że dysponować będzie p. Przemysławem Huskiewiczem i p. Arturem

Nużyńskim. Ci sami pracownicy zostali wykazani w ofercie Prywatnego Zakładu

Oczyszczania Miasta Waldemara Stracha. Przedmiotową informację można powziąć z oferty

złożonej przez tego przedsiębiorcę w niniejszym postępowaniu na rejon 1, ze strony 217.

Również w tej ofercie, p. Waldemar Strach oświadczył, że ludzie ci będą wykonywać

zamówienie, o które on się ubiega. W przypadku realizacji obu tych zamówień, w tym samym

terminie, nie jest możliwe pełne dysponowanie tymi samymi pracownikami, przez różnych

przedsiębiorców, bez ich współdziałania. Oferty przedsiębiorców EKO-SYSTEM i Prywatny

Zakład Oczyszczania Miasta Waldemara Stracha nie zawierają również żadnego pisemnego

zobowiązania o udostępnieniu wzajemnym osób zdolnych do wykonania zamówienia. W tym

świetle, złożone oświadczenie o samodzielnym wykonaniu całości zamówienia oraz o

dysponowaniu odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest

nieprawdziwe, ponieważ zatrudniany personel wskazano w dwóch ofertach. Po trzecie, w

formularzu ofertowym na stronie 11 właściciele firmy EKO-SYSTEM złożyli deklaracje, że

5

zobowiązują się wykonać samodzielnie całość zamówienia. Oferta tego przedsiębiorcy nie

zawiera również żadnego pisemnego zobowiązania innych podmiotów o udostępnianiu temu

przedsiębiorcy w części lub w całości wykazanego w ofercie potencjału technicznego. Oferta

tego wykonawcy nie potwierdza, by dysponował on potencjałem technicznym samodzielnie.

Wykazane przez niego w ofercie techniczne środki łączności takie jak telefon, fax, e-mail,

czy siedziba firmy, są wykorzystywane wspólnie z innym podmiotem, a mianowicie

Prywatnym Zakładem Oczyszczania Miasta Waldemara Stracha. W tym zakresie, w obu

ofertach, nie wykazano żadnych alternatywnych rozwiązań, co oznacza, że te środki

techniczne są wspólne dla obu przedsiębiorców. W tym względzie należy uznać również, że

obsługujący ten potencjał techniczny pracownicy nie dysponują nim samodzielnie, a

wspólnie w imieniu obu przedsiębiorców. Dla wyników prowadzonego postępowania i

realizacji zamówienia oznacza to, że ze środków tych korzystają ci sami pracownicy. Nie

wydaje się być możliwe by jeden numer telefonu można było rozdzielić na dwóch

przedsiębiorców w taki sposób, by uznać za prawdziwe twierdzenie, że każdy z tych

przedsiębiorców dysponuje tym potencjałem technicznym samodzielnie. W przyszłości

będzie więc jeden punkt dyspozytorski, jeden dyspozytor, jeden punkt informacyjny, jeden

sekretariat, jedno zaplecze techniczne itd. Nie można więc uznać, że zamówienie zostanie

wykonane samodzielnie. Zobowiązanie - oświadczenie o samodzielnym wykonaniu zadania,

jest nieprawdziwe, a nawet absurdalne. Ponadto, również inne środki techniczne

wykorzystywane są przez obu wskazanych przedsiębiorców wspólnie, jak również przez ich

wspólnych pracowników. W decyzji zezwalającej na odbieranie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości wydanej przez Prezydenta Miasta Bytomia można wskazać pojazd

o nr SCZ 42NU, która występuje wspólnie w decyzjach u obu przedsiębiorców. Wspólny

majątek przedsiębiorstw został wykorzystany do wydania decyzji. Firma EKO-SYSTEM

wykazała ten pojazd na stronie 111 oferty, a firma Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta

Waldemara Stracha, na stronie 47 oferty, złożonej na rejon 1. "Wykazy niezbędnych do

wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca" również zawierają

pozycje sprzętowe, które mogą być tożsame dla obu przedsiębiorców, co oznacza, że

złożone przez nich deklaracje i oświadczenia, co do dysponowania w sposób samodzielny

potencjałem technicznym są nieprawdziwe. Informacje te mają niewątpliwie wpływ na wynik

postępowania. Dyspozycja art. 26 ust 3 ustawy Pzp, pozwala Zamawiającemu na zwrócenie

się do wykonawców, by ci w określonym terminie uzupełnili wymagane przez

Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty. Przy czym jest to możliwe wtedy, gdy

dokumenty nie zostały złożone w ogóle albo gdy zawierały błędy. Niestety nieprawdziwe

oświadczenia nie podlegają tej procedurze, jakiekolwiek uzupełnianie tych oświadczeń

prowadziłoby do ich zmiany.

6

Oferta wykonawcy EKO-SYSTEM powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie

może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. W omawianym postępowaniu poza wskazaną firmą, ofertę złożył

przedsiębiorca Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta Waldemara Stracha. Analiza obu tych

ofert potwierdziła, że obie zostały podpisane przez p. Waldemara Stracha co oznacza, że

dysponował on informacjami co do ich zakresu prac i cen w nich zastosowanych. Ustawa z

dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DZ. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331

ze zm.), dalej u.o.k.k., w art. 6 ppkt. 7 zakazuje porozumień, których celem jest uzgadnianie

przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w

szczególności zakresu prac i ceny. Takie działanie jest uznawane za naruszenie zasad

uczciwej gry rynkowej i winno skutkować, na podstawie art. 89 ustawy Pzp, odrzuceniem

złożonej oferty. Przeciwko tym przedsiębiorcom prowadzone jest już postępowanie przez

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów związane z niedozwolonymi porozumieniami

przedsiębiorców.

Konsorcjum firm: ALBA ekoseriws Sp. z o.o., „JOKER” Kubica, Leksowski , Mosińska

Sp. J. -zadanie nr 1 (Rejon I). Wykonawca podlega wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ w przedstawionej ofercie nie przedłożył dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku uczestnictwa. Przedłożona przez wykonawcę decyzja

zezwalająca na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wydana

przez Prezydenta Miasta Bytomia nie potwierdza, że wykonawca ten dysponuje sprzętem,

który pozwala zgodnie z wydaną decyzją przystąpić do realizacji zamówienia. W SIWZ

Zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się, że posiada

stosowne uprawnienia potrzebne do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz

że dysponuje niezbędnym potencjałem technicznym do ich wykonania. W pkt III ppkt 2 SIWZ

Zamawiający ustalił, że wykonawca powinien posiadać decyzję zezwalającą na odbieranie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wydaną przez Prezydenta Miasta

Bytomia. W ofercie omawianego wykonawcy znajduje się taka decyzja na stronach 17-20. W

decyzji tej - (strona 18 oferty) - Prezydent Miasta Bytomia w pkt 11 zastrzegł, że

"wykonywanie działalności może odbywać się tylko przy użyciu specjalistycznych

samochodów o numerach: STA 75WJ, SK 36258, WB 20534, STA 06LH, STA 88Fe, STA

42GK,STA 23GG, STA 83JJ, STA 74NU, STA 63WE, STA 97 JJ, STA 15FA STA 28FR, STA

86JJ, KAF 141G, STA 89HF". Prezydent Miasta wydając decyzję wymagał, by wymienione w

niej pojazdy służyły do realizacji obsługiwanych na terenie Gminy kontraktów. Zastrzeżenie

to wprowadzono do decyzji, by wykonywanie działalności odbywało się specjalistycznym

sprzętem spełniającym wymagania ochrony środowiska oraz określone przepisami

standardy sanitarne. śaden z wymienionych pojazdów w "Wykazie niezbędnych do

wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń" -załącznik nr 17 do SIWZ (str. 95 oferty) nie

7

figuruje w decyzji AKI.0154/1I/30/0G, która została załączona do oferty i która uprawniałaby

do realizacji kontraktów. Wykazane w decyzji samochody to śmieciarki. Zamawiający w

zakresie postawionych warunków dla rejonu 1 nie oczekiwał śmieciarek a jedną zamiatarkę

ssącą lub elewatorową o szerokości zamiatania 2900 mm, jedną zamiatarkę ssącą lub

elewatorową o szerokości zamiatania 2300mm, samochodu dostawczego i takie też pojazdy

zamieszczono w wykazie. Jednak decyzja na odbieranie odpadów takich pojazdów nie

obejmuje, co oznacza, że wykonawca ten nie posiada zakwalifikowanego tą decyzją sprzętu,

który mógłby zgodnie z przepisami o ochronie środowiska spełnić stawiane wymagania i

uprawniał go do świadczenia takiej działalności.

Pismem z dnia 15 maja 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu,

uwzględniając go w części dotyczącej niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez

EKO-SYSTEM z uwagi na nieprzedłożenie polisy ubezpieczeniowej oraz niewłaściwe

wskazanie osoby posiadającej uprawnienia w zakresie stosowania środków ochrony roślin,

poprzez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego badania

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 6 ( a także w Zadaniu nr 4), a oddalając go

w pozostałej części.

Odnosząc się do zarzutów i żądań Odwołującego się, Zamawiający stwierdza, że

Odwołujący się słusznie wskazuje, iż w cz. III SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby

wykonawcy przedłożyli aktualna polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności na kwotę co najmniej 100.000,00 zł. Faktycznie, w ofercie

firmy EKO-SYSTEM złożonej na zadanie nr 1, znajduje się polisa innego podmiotu tj.

Prywatnego Zakładu Oczyszczania Miasta Waldemara Stracha. Nie ulega wątpliwości, że

nie można uznać polisy wystawionej innemu podmiotowi, należy więc uznać, że wykonawca

nie złożył wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w

postępowaniu. Taki stan faktyczny stanowi przesłankę do uzupełnienia dokumentów w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca jednak uwagę, że EKO-SYSTEM złożył

oferty w przedmiotowym postępowaniu także na inne zadania. W ofercie złożonej na zadanie

nr 4 na stronach 329-337 znajduje się kopia prawidłowej polisy OC wystawionej przez PZU

S.A. o nr C8H00006241, dla tego wykonawcy. Zamawiający jest więc w posiadaniu

dokumentu bezsprzecznie potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu

przez Wykonawcę. Jednak z formalnego punktu widzenia oferta Wykonawcy złożona na

zadania nr 6 jest wadliwa, wobec powyższego celem sanowania tej wady, Zamawiający

unieważni wybór najkorzystniejszej oferty na zadanie nr 6 i wezwie Wykonawcę w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu.

Zamawiający nie zgadza się z opinią Odwołującego się, że EKO-SYSTEM podlega

wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż wymagane

zezwolenie nie potwierdza, że wykonawca ten dysponuje sprzętem, który pozwala na

8

wykonanie zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że wymagana decyzja stanowi

potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunku posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności, natomiast wykaz narzędzi i urządzeń składany przez wykonawcę,

ma potwierdzać spełnianie warunku dysponowania potencjałem technicznym,

sprecyzowanym przez Zamawiającego w cz. III pkt 4 SIWZ. Oba dokumenty (decyzja i

wykaz) odnoszą się do innych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w zakresie

postawionych warunków nie oczekiwał śmieciarek, a dwóch zamiatarek ssących lub

elewatorowych, zamiatarek chodnikowych, samochodów dostawczych i takie też pojazdy

zamieszczono w wykazie. Celem przedłożenia wykazu nie miało być bowiem

a udokumentowanie wymagań nałożonych na wykonawcę przedmiotową decyzją,

potwierdzenie spełniania warunków udziału w konkretnym postępowaniu. Idąc tokiem

myślenia Odwołującego się należałoby stwierdzić, że Zamawiający jest zobowiązany do

kontroli prawidłowości działalności wykonawcy i jest uprawniony (czy może nawet

zobowiązany) do sprawdzenia spełniania wszelkich nałożonych na niego wymogów, np.

posiadania umowy na odbiór odpadów komunalnych na czas prowadzenia działalności. Taka

interpretacja nie jest możliwa do zaakceptowania, gdyż każdy wykonawca ponosi

odpowiedzialność za prowadzenie swojej działalność zgodnie z obowiązującym prawem.

Stawianie zarzutu, że w decyzji nie jest wymieniony sprzęt wymagany przez Zamawiającego

jest zupełnym nieporozumieniem, trudno bowiem wymagać od Wykonawcy, aby na moment

wydawania decyzji przewidywał, jakie wymagania będzie stawiał w przyszłości Zamawiający.

Argumentacja Odwołującego się stanowi polemikę i swoistą interpretację treści decyzji,

wyciąganie jej fragmentów z całości treści i interpretację na swoją korzyść. Odwołujący się

nie zauważa, że pkt. 11 akapit 3 decyzji stanowi, że "wykonywanie działalności może się

odbywać tylko przy użyciu sprzętu specjalistycznego, posiadającego niezbędne atesty

homologacje oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do ruchu na drogach

publicznych". Akapit drugi tego punktu dotyczy wyłącznie "specjalistycznych samochodów",

służących zbieraniu odpadów, nie zaś wszystkich posiadanych maszyn i urządzeń służących

do oczyszczania. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że do przedmiotowej decyzji

Wykonawca załączył na str. 127 oferty " Wykaz środków transportowych Dostawcy", w

którym wymienia wszystkie pojazdy wskazane w decyzji. Odwołujący się zwraca także

uwagę, że jeden z pojazdów jest wymieniony zarówno w decyzji EKO-SYSTEM, jak i

Prywatnego Zakładu Oczyszczania Miasta Waldemar Strach podnosząc, że w związku z tym

"żaden z ww. wykonawców nie może swobodnie dysponować tym pojazdem." Zamawiający

nie zgadza się z takim stanowiskiem, nie znajdując wyjaśnienia postawionej tezy. Nie można

wykluczyć sytuacji, gdy sprzęt stanowi współwłasność firm, a zgodnie z zapisami art. 206

k.c. "Każdy ze współwłaścicieli jest uprawniony do współposiadania rzeczy wspólnej oraz do

korzystania z niej w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i

9

korzystaniem z rzeczy przez pozostałych współwłaścicieli. Nie wiadomo, skąd Odwołujący

się wywiódł wniosek, że żaden z Wykonawców me może swobodnie dysponować

współposiadaną rzeczą. Zamawiający dodatkowo wskazuje na niekonsekwencję

Odwołującego się: formułuje zarzut w stosunku do oferty innego wykonawcy, gdy

jednocześnie w ofercie Odwołującego się znajduje się analogiczna decyzja, również

wskazująca na konkretne samochody specjalistyczne oraz analogiczny wykaz narządzi i

urządzeń, w którym Odwołujący się wymienia sprzęt wymagany przez Zamawiającego, nie

wskazując sprzętu wymienionego w decyzji.

Zamawiający uznaje zarzut niespełnienia przez EKO-SYSTEM warunku

postawionego w cz. III pkt 5 lit. c SIWZ, tj. dysponowania min. 1 osobą z ukończonym

kursem w zakresie stosowania środków ochrony roślin, w Zakresie Zadania nr 6 (jak również

w zakresie Zadania nr 3, gdzie za najkorzystniejszą uznano ofertę tego wykonawcy).

Jednocześnie Zamawiający nie zgadza się z zarzutem, że złożenie wykazu obarczonego

błędem jest oświadczeniem nieprawdy. Zdaniem Zamawiającego, należy odróżnić sytuację,

gdy Wykonawca działa pod wpływem błędu (błędnego przekonania) od sytuacji, gdy celowo

poświadcza nieprawdę. W tym przypadku niewątpliwie mamy do czynienia z tą pierwszą

sytuacją. Trudno bowiem posądzić Wykonawcę o celowe oświadczanie nieprawdy, gdy

jednocześnie załącza dokument, z którego wynika stan rzeczywisty niezgodny z tym

oświadczeniem. Wykonawca działał tu pod wpływem błędu i można mu przypisać jedynie

niedołożenie należytej staranności i brak uwagi w przygotowaniu oferty. Zdaniem

Zamawiającego, błędny wykaz złożony przez Wykonawcę podlega uzupełnieniu. Wobec

powyższego Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokona

ponownego badania i oceny ofert, a po przeprowadzeniu tych czynności - dokona wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Co do zarzutu, iż EKO-SYSTEM nie dysponuje samodzielnie osobami ani sprzętem

niezbędnym do wykonania zamówienia, wobec czego złożył on w postępowaniu

nieprawdziwe oświadczenia, Zamawiający nie zgadza się z powyższym twierdzeniem.

Zamawiający w cz. III pkt 5 SIWZ wymagał aby, Wykonawca wykazał że :

a) dysponuje lub będzie dysponować min. l osobą-technikiem lub inżynierem ogrodnictwo lub

terenów zieleni i min. 3 letnim stażem pracy w branży związanej z utrzymaniem terenów

zieleni,

c) dysponuje lub będzie dysponować min. l osobą z ukończonym kursem w zakresie

stosowania środków ochrony roślin.

Zamawiający nie żądał przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, więc w toku badania ofert nie sprawdzał przedstawionej w tym

względzie dokumentacji (nie miał ani takiego uprawnienia, ani obowiązku). Zamawiający

zwraca uwagę, że prawo nie przewiduje ograniczenia możliwości zatrudniania pracownika.

10

Nie istnieje ograniczenie możliwości zatrudnienia się jednej osoby u kilku pracodawców,

podjęcia pracy w niepełnym wymiarze czasu pracy, czy też łączenia różnych form prawnych

zatrudnienia (umowa o pracę, umowy cywilnoprawne). Poza tym wskazane w proteście

osoby tj. Roman Morawiec, Przemysław Huskiewicz, Artur Nużyński, nie są osobami,

dysponowania którymi wymagał Zamawiający (technikiem lub inżynierem ogrodnictwa

terenów zieleni, osobą z ukończonym kursem w zakresie stosowania środków ochrony

roślin).

Fakt posiadania wspólnej siedziby, środków łączności, jednego pojazdu do odbioru

odpadów komunalnych przez dwóch przedsiębiorców nie przesądza o tym, że nie można

uznać, że żaden z nich nie jest w stanie wykonać samodzielnie zamówienia i składając

oświadczenie takiej treści - oświadcza nieprawdę. Zamawiający zwraca uwagę, że instytucja

współwłasności jest częścią obowiązującego prawa oraz doskonale i bezproblemowo

funkcjonuje w wielu sferach życia.

Zamawiający uważa, że nic ma podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez EKO-

SYSTEM, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w ślad za

wyjaśnieniami złożonymi przez EKO-SYSTEM oraz na podstawie dokumentów znajdujących

się w ofertach stwierdza, że p. Waldemar Strach jest właścicielem Prywatnego Zakładu

Oczyszczania, Miasta oraz wspólnikiem Zakładu Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji

Nieczystości EKO-SYSTEM uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki,

podpisywania umów, ofert itp. Obie firmy są odrębnymi podmiotami gospodarczymi i

korzystają z ochrony art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Nie ma żadnego

przepisu, zabraniającego prowadzenia więcej, aniżeli jedną firmę przez osobę fizyczną.

Waldemar Strach podpisując ofertę niewątpliwie znał zakres prac w nich przewidziany

(zakres prac jest znany wszystkim wykonawcom z treści SIWZ) i mógł, jednak nie musiał,

znać oferowanych cen. Przepis art. 6 pkt 1 ust. 7 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub cen.

Poza stwierdzeniem oczywistego faktu podpisania ofert przez tą samą osobę, Odwołujący

się nie wykazał, że doszło do jakiegokolwiek porozumienia dotyczącego cen obu ofert.

Należy także podkreślić, że takie ewentualne porozumienia musiałoby mieć na celu lub

skutkować wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji no

rynku właściwym. W analizowanym przypadku nie mamy z niczym takim do czynienia.

Należy stwierdzić, że wskazane firmy, nie składały ofert na te same zadania w

przedmiotowym postępowaniu, nie może więc być mowy o jakiejkolwiek zmowie cenowej.

11

Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiują pojęcie czynu nieuczciwej

konkurencji. Jest nim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża

ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W dalszych

przepisach ustawy wskazano, że czynami nieuczciwej konkurencji są m.in. naruszenie

tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

pomówienie lub nieuczciwe zachowanie czy utrudnianie dostępu do rynku. W procedurach

zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji o szczególnym znaczeniu jest utrudnianie

innym wykonawcom dostępu do rynku. Na poparcie swojej tezy, że złożenie oferty stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił żadnych dowodów.

Podniesiony zarzut ma wyłącznie charakter subiektywnych przypuszczeń nie popartych

dowodami. Odwołujący się nie sprecyzował i nie wykazał, w jaki sposób poprzez złożenie

oferty popełniono czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odnosząc się do tak ogólnie

postawionego zarzutu stwierdza, że żadne przeprowadzone czynności w postępowaniu

przetargowym, w tym wybór najkorzystniejszej oferty, nie dyskryminują jakiegokolwiek

wykonawcy, a jedynie są wyrazem wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu

zamówienia i realizacji zadań nałożonych na Zamawiającego.

Zamawiający nie zgadza się z opinią Odwołującego się, że konsorcjum firm: ALBA

ekoserwis sp. z o.o. i „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka Jawna podlega

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując na

analogiczną argumentację, jak w przypadku EKO - SYSTEM.

W dniu 25 maja 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie od oddalenia protestu (w

całości), gdyż rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone Odwołującemu się po terminu na

jego rozstrzygnięcie. Odwołujący się w odwołaniu podtrzymuje zarzuty i żądania zgłoszone w

proteście.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu stron i uczestnika

postępowania na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W dniu 27 kwietnia 2009 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w trybie art. 92

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem, od tej daty rozpoczyna

się bieg terminu na wniesienia protestu, który upływa w dniu 7 maja 2009 r. Zgodnie z

dyspozycją przepisu art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający rozstrzyga jednocześnie

wszystkie protesty dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia ofert i

wyboru najkorzystniejszej oferty – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego – w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie

protestu. Rację należy więc przyznać Zamawiającemu, iż termin na rozstrzygnięcie protestu

12

upływał w dniu 18 maja 2009 r. (17 maja – niedziela) i w tym też dniu Odwołujący się

otrzymał przedmiotowe pismo. Stąd, twierdzenie Odwołującego się, iż Zamawiający nie

rozstrzygnął protestu w terminie, co uznaje się za jego oddalenie, na podstawie przepisu art.

183 ust. 3 ustawy Pzp, jest nieuprawnione. W tych okolicznościach za bezprzedmiotowy

należy uznać zarzut braku wymaganej polisy ubezpieczeniowej, bowiem Zamawiający w

rozstrzygnięciu protestu stwierdził, iż w istocie „nie ulega wątpliwości, że nie można uznać

polisy wystawionej innemu podmiotowi, należy więc uznać, że wykonawca nie złożył

wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu.”

Zamawiający zatem przyznał w powyższym zakresie rację Odwołującemu się i zgodnie z

żądaniem protestu i jednocześnie mając na uwadze przepis art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp,

zobowiązał się do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty na zadanie nr 6.

W przedmiocie zarzutu braku dysponowania wymaganym potencjałem technicznym

stwierdzić należy, iż Zamawiający w cz. III pkt 2 ppkt 4 SIWZ wymagał, aby wykonawca

dysponował następującym sprzętem i narzędziami niezbędnymi do wykonania zamówienia,

tj. w zakresie zadania nr 6: dwiema zamiatarkami ulicznymi ssącymi lub elewatorowymi,

jedną samojezdną zamiatarką mechaniczną, dwiema zamiatarkami mechanicznymi

chodnikowymi (pchanymi), jednym samochodem dostawczym, jednym samochodem

samowyładowawczym lub ciągnikiem rolniczym z przyczepą, jednym odkurzaczem do

zbierania odchodów zwierzęcych, jednym samochodem do obsługi terenów zielonych i

wywozu odpadów lub ciągnikiem rolniczym z przyczepą, dwiema kosiarkami samojezdnymi

lub ciągnikowymi, jednym ciągnikiem kołowym z przyczepą skrzyniową, czterema kosami

mechanicznymi, czterema piłami spalinowymi, czterema podkaszarkami, jednym

beczkowozem do podlewania. W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku

wykonawca zobowiązany był przedstawić wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia

narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca, zgodnie z warunkami określonymi w cz.

III pkt 2 ppkt 4 – załącznik nr 17 do SIWZ (cz. IV pkt 9 SIWZ).

Na stronie 197 oferty EKO - SYSTEM znajduje się przedmiotowy wykaz, z którego

wynika, że wykonawca ten dysponuje sprzętem wymaganym przez Zamawiającego (w

zakresie rodzaju, parametrów i ilości), co Odwołujący się potwierdza w treści odwołania

stwierdzając, że „Zamawiający w zakresie postawionych warunków nie oczekiwał śmieciarek

a dwóch zamiatarek ssących lub elewatorowych, zamiatarek chodnikowych, samochodów

dostawczych i takie też pojazdy zamieszczono w wykazie.” Zatem, brak podstaw do uznania,

iż przedmiotowy warunek nie został przez EKO - SYSTEM spełniony. Oceny tej nie zmienia

również fakt, iż jak wskazuje Odwołujący się, jeden z samochodów specjalistycznych

przeznaczonych do wykonania zamówienia, został wskazany zarówno w ofercie złożonej

przez EKO - SYSTEM, jak i Waldemara Stracha prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta. Z powyższego nie wynika, iż żaden z ze

13

wskazanych wykonawców nie dysponuje wskazanym sprzętem. Możliwa jest chociażby taka

sytuacja, w której wykonawcy są współwłaścicielami i z tego tytułu posiadają uprawnienie do

dysponowania rzeczą. Wskazany więc fakt, nie stanowi o niedysponowaniu sprzętem, a

okoliczności przeciwnej Odwołujący się nie wykazał.

W tym miejscu zwrócić należy również uwagę, że Odwołujący się w sposób

nieuprawniony utożsamia warunek udziału w postępowania w zakresie potencjału

technicznego z warunkiem posiadania określonych uprawnień do wykonywania określonej

działalności. Otóż, jak wskazano wyżej, EKO-SYSTEM w wykazie sprzętu zaoferował

narzędzia i urządzenia niezbędne do wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego i tylko na podstawie przedmiotowego wykazu, w świetle postanowień SIWZ,

należy oceniać potencjał techniczny EKO-SYSTEM. Zaś, decyzja Prezydenta Miasta

Bytomia, zezwalająca na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i

wydana na podstawie ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, nie służy, wbrew

twierdzeniom Odwołującego się, potwierdzeniu dysponowania „sprzętem, który pozwala

zgodnie z wydaną decyzją przystąpić do realizacji zamówienia”. Przedmiotowa decyzja

składana jest w celu potwierdzenia posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności (cz. III pkt 2 ppkt 1 w zw. z cz. IV pkt 3 SIWZ). Należy bowiem zwrócić uwagę, iż

jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (cz. II pkt 1 SIWZ), a prowadzenie przez przedsiębiorców

działalności w przedmiotowym zakresie wymaga zezwolenia, na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Wykonawca EKO - SYSTEM przedstawiając przedmiotową decyzję (str. 101-115

oferty) w istocie potwierdził posiadanie wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej

działalności. Natomiast postanowienie pkt 11 tiret 2 wskazanej decyzji, zgodnie z którym

„wykonywanie działalności może odbywać się tylko przy użyciu specjalistycznych

samochodów o numerach: SCZ W 657, CES 0884, SCZ W656, CES 5618, CES 0776, CEK

9202, CEK 9117, SCZ 36ES, CES 7614, SCZ 20GJ, SCZ 42NU, SCZ 04 MW”, oznacza

jedynie tyle, iż działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych będzie wykonywana

przy użyciu wskazanego sprzętu. Jak wynika bowiem z art. 9 ust. 1 pkt 6 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zezwolenie powinno określać m.in. wymagania

dotyczące standardu sanitarnego wykonywania usług i ochrony środowiska. Odwołujący się

przedmiotową okoliczność dodatkowo potwierdził. Mianowicie, na str. 127 oferty wskazał

środki transportowe wykonawcy (11 śmieciarek i tzw. „hakowiec”), które są tożsame z tymi,

wymienionymi w przedmiotowej decyzji.

Zatem, z jednej strony EKO-SYSTEM potwierdza, iż odbieranie odpadów

komunalnych następować będzie przy użyciu sprzętu określonego w przedmiotowej decyzji,

z drugiej zaś strony wskazuje również inny sprzęt, nie wymieniony w decyzji, a niezbędny do

14

wykonania zamówienia i wymagany przez Zamawiającego. Czynienie zarzutu, iż sprzęt

wymieniony w wykazie nie został wskazany w decyzji, a zatem nie może być

wykorzystywany do realizacji przedmiotowego zamówienia, jest nie do przyjęcia. Zauważyć

bowiem należy, że w decyzji został wyspecyfikowany jedynie sprzęt do prowadzenia

działalności polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,

stąd też nie sposób oczekiwać, że znajdzie się tam sprzęt w postaci zamiatarek, gdyż

opróżnianie koszy nie wymaga użycia tego rodzaju sprzętu. Zaś, do wykonania przedmiotu

zamówienia potrzebny jest tabor bardziej rozbudowany i zróżnicowany (co znalazło wyraz w

postanowieniach SIWZ), gdyż przedmiot zamówienia oprócz wspomnianej działalności

obejmuje również letnie oczyszczanie i utrzymanie w czystości nawierzchni jezdni ulic,

placów, parkingów, ciągów pieszych, przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej,

terenów zieleni miejskiej, skarp, a także konserwację i utrzymanie zieleni miejskiej.

W tych okolicznościach, stwierdzić należy, iż EKO-SYSTEM potwierdził sporne

warunki udziału w postępowaniu, a tym samym we wskazanym zakresie brak podstaw do

wykluczenia EKO-SYSTEM z postępowania. Przyczyny takiej nie stanowi również brak

polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, gdyż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą

sądów okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądami doktryny, przedmiotowa

okoliczność wymaga wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp i dopiero ewentualne zaniechanie uzupełnienia lub złożenie nieprawidłowego

dokumentu będzie stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela również zarzutu naruszenia przepisu art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż w przedmiocie dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający w cz. III pkt 2 ppkt 5 SIWZ postanowił, iż

wykonawca winien dysponować osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia.

Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponować m.in.

minimum 1 osobą – technikiem lub inżynierem ogrodnictwa lub terenów zieleni i 1 osobą z

ukończonym kursem w zakresie stosowania środków ochrony roślin. Na potwierdzenie

przedmiotowego warunku należało złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywanych przez nich czynności, zgodnie z warunkiem określonym w cz. III pkt 2 ppkt 5

lit. a, b, c (cz. IV pkt 10 SIWZ). Wśród osób, przy udziale których EKO-SYSTEM zamierza

wykonać zamówienie, znajduje się p. Monika Sojka (str. 199 oferty), która zgodnie z

oświadczeniem Wykonawcy ukończyła kurs w przedmiocie stosowania środków ochrony

roślin. Jednocześnie Wykonawca ten załączył zaświadczenie nr 322/II/06 o ukończeniu

szkolenia przez ww. osobę w zakresie obrotu i konfekcjonowania środków ochrony roślin.

15

W opinii Odwołującego się, powyższe potwierdza, że ww. nie posiada wymaganych

uprawnień, a zatem uznać należy, iż Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające

wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela

poglądu Odwołującego się i zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, który w

rozstrzygnięciu protestu uznał, iż p. Monika Sojka w istocie nie ma wymaganych kwalifikacji,

jednakże o żadnym składaniu nieprawdziwych informacji nie może być mowy. Krajowa Izba

Odwoławcza stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie EKO-SYSTEM pozostawał w

przekonaniu, iż ukończone szkolenie dotyczyło stosowania środków ochrony roślin.

Twierdzenie takie można wywieść po prześledzeniu czynności podjętych przez tego

wykonawcę. Otóż, nie tylko wskazuje on p. Monikę Sojkę jako osobę legitymującą się

stosownymi uprawnieniami, ale ponadto (mimo, iż taki wymóg nie wynikał z treści SIWZ)

przedkłada zaświadczenie o ukończeniu kursu. Gdyby wykonawca miał przeświadczenie, że

wskazana osoba nie spełnia wymagań Zamawiającego, z pewnością nie przedstawiałby

dokumentu, nie wymaganego, z którego jasno wynika, że p. Monika Sojka posiada wiedzę

jedynie w zakresie obrotu i konfekcjonowania środków ochrony roślin. Uznać zatem należy,

iż Wykonawca świadomie nie podał informacji fałszywych, jego zamiarem nie było

posłużenie się informacją nieprawdziwą w celu wywarcia wpływu na wynik postępowania.

Stwierdzić można jedynie, że Wykonawca ten pozostawał w błędzie co do kwalifikacji

wskazanej osoby, co skutkuje brakiem potwierdzenia, iż w tym zakresie dysponuje osobą

zdolną do wykonania zamówienia. Jednakże, jak trafnie zauważył Zamawiający, wskazany

wykaz osób, podlega w tym przedmiocie uzupełnieniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do osób p. Romana Morawca, p. Przemysława Huskiewicza i p. Artura

Nużyńskiego stwierdzić należy, że nie należą oni do grupy osób, którymi dysponowanie

należało wykazać, w celu potwierdzenia warunku dotyczącego potencjału osobowego, o

którym mowa w cz. III pkt 2 ppkt 5 SIWZ. Zatem, ewentualny obowiązek przedstawienia

zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia

nie aktualizuje się w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do wskazanych osób, nawet,

jeśli zostały wymienione w ofercie innego wykonawcy, gdyż osoby te nie zostały wymienione

w celu potwierdzenia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że

przedstawione kandydatury nie podlegają weryfikacji w odniesieniu do warunku udziału w

postępowaniu.

W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący się utożsamia warunek udziału w

postępowaniu dotyczący potencjału osobowego i konieczności dysponowania lub

zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia

z instytucją podwykonawstwa. Takie działanie jest nieuprawnione. Argumentacja

Odwołującego się w odniesieniu do wskazanych osób mogłaby być uzasadniona, gdyby

16

osoby te zaliczone zostały do grupy osób zdolnych do wykonania zamówienia (w aspekcie

warunku udziału w postępowaniu), w świetle postanowień SIWZ.

Natomiast z faktu, iż poza wymaganymi przez Zamawiającego osobami zostały

wskazane również inne osoby, które ujęte są również w ofercie innego wykonawcy, nie

wynika, że EKO-SYSTEM nie będzie realizował zamówienia samodzielnie. Świadczą o tym

następujące okoliczności. Po pierwsze, załącznik nr 18 służył potwierdzeniu warunku

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nie stanowił wykazu

podwykonawców. Po drugie, jeśliby nawet przyjąć, że wskazane osoby będą wykonywały

zamówienie, to na podstawie informacji, że osoby te wymienione są w innej ofercie nie

można stwierdzić, iż będą pełnić rolę podwykonawcy. Nie ma bowiem przeszkód, żeby na

moment realizacji zamówienia stanowiły personel Wykonawcy. Ponadto, na podstawie

przedmiotowej informacji, nie da się rozstrzygnąć, czy jest to personel EKO-SYSTEM, czy

też innego wykonawcy. Zatem, twierdzenie Odwołującego się nie znajduje żadnego

uzasadnienia.

Jeśli idzie o zarzut nieprawdziwych informacji w odniesieniu do potencjału

technicznego, stwierdzić należy, iż ani telefon, ani fax, ani siedziba firmy, czy też pojazdy

wymienione we wspominanej wyżej decyzji nie stanowią wymaganego potencjału

technicznego, w świetle postanowień SIWZ. Zatem, brak podstaw do weryfikowania

przedmiotowych informacji w aspekcie warunku udziału w postępowaniu i ewentualnie

rozstrzygania kwestii, czy potencjał ten znajduje się w dyspozycji Wykonawcy, czy też

niezbędnie jest zobowiązanie innego podmiotu do jego udostępnienia.

W odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący się wskazał

jedynie, iż złożenie oferty przez EKO-SYSTEM może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji,

bowiem w niniejszym postępowaniu ofertę złożył również Waldemar Strach prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta, który to

reprezentuje również EKO-SYSTEM, „co oznacza, że dysponuje on informacjami co do ich

zakresu prac i cen w nich zastosowanych”. Tymczasem jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DZ. U. z 2003 r., Nr 153, poz.

1503 ze zm.), dalej u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Posiadanie informacji we wskazanym zakresie trudno uznać za sprzeczne z

prawem i dobrymi obyczajami, zatem na tej podstawie nie sposób stwierdzić, iż mamy do

czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. W literaturze przedmiotu podkreśla się, iż dla

stwierdzenia sprzeczności z prawem, w konkretnych przypadkach powinno się poszukiwać

związku między naruszeniem normy prawnej a stosunkami rynkowymi powstałymi w wyniku

podjęcia określonych działań – z punktu widzenia reguł, jakie powinny towarzyszyć uczciwej

walce konkurencyjnej (E. Nowińska, M. du Vall: Komentarz do ustawy o zwalczaniu

17

nieuczciwej konkurencji). Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący się nie

wskazał nawet, przekroczenia jakiej prawnej dopuścił się EKO–SYSTEM, poprzez swoje

działanie. Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega również w takim zachowaniu naruszenia

dobrych obyczajów, rozumianych jako normy moralne i zwyczajowe stosowne w działalności

gospodarczej (M. Kępiński: Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji). Przedmiotowych norm Odwołujący się nie wskazał, zaś składanie ofert na

różne zadania przez dwóch różnych przedsiębiorców, mimo, iż łączy je osoba p. Waldemara

Stracha, stanowi przejaw swobody prowadzenia działalności gospodarczej, a nie przejaw

naruszenia dobrych obyczajów. Ponadto należy zauważyć, że konkretnego czynu

nieuczciwej konkurencji Odwołujący się również nie wskazał, zatem uzasadnione jest

twierdzenie, iż Odwołujący się nie wykazał naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp.

Odwołanie się zaś do u.o.k.k., a w szczególności do art. 6 ust. 1 pkt 7 (tzw. zmowa

przetargowa), nawet gdyby rozpatrywać w zw. z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,

nie daje podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej nieważności, na podstawie odrębnych

przepisów. Odwołujący się bowiem nie wykazał, iż przedmiotem porozumienia są warunki

składanych ofert. Tożsamość osoby pełnomocnika nie uprawnia do przedmiotowego

twierdzenia.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum firm: ALBA ekoseriws

Sp. z o.o, „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Sp. j., Krajowa Izba Odwoławcza stoi na

stanowisku, iż zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest chybiony.

Sprzęt wymieniony w załączniku nr 17 (str. 95 oferty), wbrew twierdzeniom Odwołującego

się, nie musi być objęty decyzją w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności

polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Przedmiotowa tożsamość tego zarzutu w stosunku do zarzutu zgłoszonego wobec EKO–

SERWIS, powoduje, iż aktualne pozostaje argumentacja Izby w tym zakresie przedstawiona

na kanwie zarzutu dotyczącego EKO–SERWIS.

Brak podstawy do wykluczenia wskazanych wykonawców z postępowania oraz

odrzucenia oferty EKO-SYSTEM, przy uwzględnieniu stanowiska Zamawiającego zawartego

w rozstrzygnięciu protestu, co do trafności określonych zarzutów, powoduje, iż również

zarzuty naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy Pzp, nie znalazły

potwierdzenia. W konsekwencji, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy

Pzp.

18

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), nie uwzględniając wniosku Zamawiającego w

przedmiocie kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby, z uwagi na fakt

nieprzedłużenia do akt sprawy rachunków w tym zakresie.

19

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

20