KIO 2222/12

Sygn. akt: KIO 2222/12

WYROK

z dnia 24 października 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna w Lubartowie, Polski Asfalt Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, Miejskie Przedsiębiorstwo

Komunikacyjne Lublin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie

przy udziale wykonawcy S………. J…………., prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą J…………. S………… Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe w

Kolonii Łuszczów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zarządowi Dróg i Mostów w

Lublinie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z

postępowania wykonawcy S………… J………., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą J………… S……………. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe w Kolonii Łuszczów i dokonanie ponownej oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wspólnie się o wykonawców ubiegających udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna w

Lubartowie, Polski Asfalt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Pruszkowie, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna w

Lubartowie, Polski Asfalt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Pruszkowie, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2222/12

Zamawiający – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie – prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na budowę trakcji trolejbusowej i zasilania włącznie z

budową podstacji „Tatary” i przebudową oświetlenia drogowego na ulicach: Lwowska,

Andersa, Mełgiewska w Lublinie w ramach projektu Zintegrowany System Miejskiego

Transportu Publicznego w Lublinie.

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 12 października 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów

S.A, Polski Asfalt Sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Sp. z o.o., ul.

Krańcowa 7, 21-100 Lubartów (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący się zarzucił, że swoim działaniem i zaniechaniem zamawiający naruszył

przepisy ustawy Pzp, a w szczególności:

a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.22 ust.1 pkt 2 i art.24 ust.4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty,

wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Elektropaks”

S………….. J……….., który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem tj.

nie wykazał wykonania min. 1 roboty w zakresie budowy lub przebudowy trakcji

trolejbusowych lub tramwajowych o długości sieci (toru trakcji w jednym kierunku

ruchu) co najmniej 500,00 mb w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

b) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty, wykonawcy Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Elektropaks ” S………… J…………., który złożył

nieprawdziwie informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj.

informacji dotyczących zakresu wykonywanych robót budowlanych, ujawnionych w

3

pozycjach 1,2.7 i 12 załączonego do oferty „Wykazu robót budowlanych w zakresie

niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (...)” z dnia 10

sierpnia 2012 roku, jak również informacji zawartych w piśmie z dn. 28 września 2012

roku udzielonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących

zakresu wykonywanych robót ujawnionych w wykazie pod pozycją 1 i 2,

c) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na dokonaniu wyboru

oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „Elektropaks" S……….

J……….. jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu, a ponadto w odpowiedzi na wezwanie do

złożenia wyjaśnień z dnia 25 września 2012 roku złożył w piśmie z dnia 28 września

2012 roku nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania,

W wyniku nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlow 7 o-Usługowe „Elektropaks" S…………. J….……… zamawiający dopuścił tą ofertę

do oceny i uznał ją za najkorzystniejszą.

Odwołujący się wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „Elektropaks" S……….

J…………. jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie go z postępowania i uznanie

jego oferty za odrzuconą, a w konsekwencji

2. nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w postępowaniu zgodnie z

przepisami i dokonanie wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej z

uwagi fakt, iż oferta odwołującego się uzyskała najniższą cenę spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu,

3. Zobowiązanie w trybie art. 248 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 185 ust.

7 Pzp Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańsk ul. Piekarnicza 16 80-126 Gdańsk do

przedstawienia dokumentów w postaci: Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia oraz Kosztorysu Powykonawczego dotyczących wykonanych przez

Elektropaks w 7 roku 2007 trzech zadań w ramach Projektu Komunikacji Miejskiej

kontrakt nr 15: Zad. 5.1. Wymiana kabli trakcyjnych Stacja Towarowa kierunek Nowy

Port - kabel Twarda - Babel Swojska w Gdańsku, Zad. 5.2. Wymiana kabli

trakcyjnych Stacja Towarowa - kierunek Nowy Port - kabel Kliniczna - kabel

Mickiewicza - kabel Kościuszki w Gdańsku, Zad. 5.3. Wymiana kabli trakcyjnych

Stacja Towarowa - kierunek Oliwa kabel Uphagena - kabel Łukasiewicza w Gdańsku

4

w celu potwierdzania, czy Elektropaks w ramach ww. zadań wykonywał roboty

budowlane polegające na montażu (napowietrznego) toru trakcyjnego.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w punkcie 5.4.1.1. SIWZ oraz sekcji III.2.3. punkt 8.1 ogłoszenia o

zamówieniu postawił warunek wiedzy i doświadczenia polegający na obowiązku wykazania

wykonania min. 1 roboty w zakresie budowy lub przebudowy trakcji trolejbusowych lub

tramwajowych o długości sieci (toru trakcji w jednym kierunku ruchu) co najmniej 500,00 mb

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Elektropaks”

S………….. J…………. (dalej: przystępujący), w pozycjach 1 i 2 załączonego do oferty „

Wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku

wiedzy i doświadczenia (...)” z dnia 10 sierpnia 2012 roku oświadczył, iż wykonał „montaż

toru trakcyjnego”. Zamawiający w dniu 25 września 2012 roku wezwał przystępującego w

trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy w ramach wskazanych pod

pozycją 1 i 2 „Wykazu“ zadań wykonano budowę lub przebudowę trakcji trolejbusowych lub

tramwajowych o długości sieci (toru trakcji w jednym kierunku ruchu) co najmniej 500,00 mb.

W piśmie z dnia 28 września 2012 roku przystępujący złożył oświadczenie, iż roboty

wykazane zarówno w poz. 1 jak i poz. 2 „Wykazu” „obejmowały swoim zakresem

przebudowę toru trakcyjnego wraz z demontażem i montażem słupów trakcyjno-

oświetleniowych, zgodnie z pkt. 5.4.1.1.1 SIWZ”.

Odwołujący się do odwołania dołączył pisma Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańsk

oraz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., z których wynika, iż ujawnione pod pozycją nr 1.

2,14 „Wykazu" zadania nie obejmowały robót polegających na montażu toru trakcyjnego.

Odwołujący przedstawił oświadczenie inwestora robót wymienionych w pkt 2 14 wykazu

robót przystępującego, z którego wynika, że przystępujący w ramach zadania przebudowa

układu kablowego dla podstacji trakcyjnej Witkiewicza przy ul. Witkiewicza w Warszawie

(robota w pkt 2 wykazu) i przebudowa układu kablowego podstacji trakcyjnej Gołaszewska

nie wykonywał prac polegających na budowie lub przebudowie sieci trakcyjnej górnej (tzw.

jezdnej) razem z ustawieniem słupów.

Odnośnie robót opisanych wskazanych w 7 pozycjach nr 7 i 14 załączonego do oferty

„Wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku

wiedzy i doświadczenia (...)" z dnia 10 sierpnia 2012 roku odwołujący się wskazał, iż nie

potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie 5.4.1.1. 5

SIWZ tj., nie potwierdzają wykonania roboty polegającej na budowie lub przebudowie trakcji

trolejbusowych lub tramwajowych, gdyż polegają one wyłącznie na wykonaniu robót

niezbędnych do podłączenia trakcji trolejbusowych lub tramwajowych do stacji

prostownikowej.

Na potwierdzenie wykonania wymaganej warunkami udziału w postępowaniu sieci

trakcyjnej przystępujący wskazał:

- w poz. 7 „wykazu“ - w rubryce „rodzaj robót'“ napisał, iż wykonał roboty, które

obejmowały „ułożenie linii kabli trakcyjnych ze stacji prostownikowej”.

W poz. 14 „wykazu" - w rubryce „rodzaj robót“ przystępujący napisał, iż „wykonał

przebudowę układu kablowego podstacji trakcyjnej“, w zakres której wchodziły m.in.

„wymiana kablowej sieci trakcyjnej zasilającej i powrotnej”,

Odwołujący przedstawił oświadczenie inwestora robót wskazanych w pkt 7 wykazu

robót przystępującego tj. oświadczenie Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w

Poznaniu, w którym inwestor stwierdza, iż zakres prowadzonych prac nie obejmował w

pełnym znaczeniu budowy sieci trakcyjnej, lecz w zakresie prac związanych z napowietrzną

tramwajową siecią trakcyjną były zadania związane z podłączeniem do istniejącej sieci 8

punktów podłączeniowych.

Na rozprawie odwołujący się złożył pismo Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańsk z 17

sierpnia 2012 r. wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, z których to

dokumentów wynika, że przedmiotem zamówienia nie było przebudowanie lub budowa sieci

trakcyjnej górnej razem z ustawieniem słupów.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący się jest uprawniony do

wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Pojęcie sieci trakcyjnej zostało zdefiniowane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury

z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w komunikacji miejskiej

oraz autobusowej komunikacji międzymiastowej (Dz. U. z dnia 12 kwietnia 2002 r.) i zgodnie

z definicją tam zawartą poprzez sieć trakcyjną rozumie się napowietrzne. górne, elektryczne

przewody jezdne linii tramwajowej lub trolejbusowej wraz z urządzeniami konstrukcyjnymi,

6

służącymi do ich zawieszenia i mocowania.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie zdefiniował w inny sposób pojęcia

sieci trakcyjnej, jak również nie wyłączył definicji zawartej w wyżej wymienionym

rozporządzeniu. Co więcej, podczas rozprawy stwierdził, iż zawarty w punkcie 5.4.1.1

specyfikacji warunek udziału w postępowaniu dotyczył długości 500 metrów linii

napowietrznej w jednym kierunku.

Tymczasem przystępujący w punkcie pierwszym wykazu wykonanych robót wskazał

na robotę wykonywaną na rzecz Gminy Miasta Gdańsk, gdzie przedmiotem zamówienia było

wykonanie zasilania, a nie budowa ani przebudowa sieci w rozumieniu powyższej definicji.

Potwierdzeniem powyższego jest złożone przez odwołującego się pismo Dyrekcji

Rozbudowy Miasta Gdańsk z 17 sierpnia 2012 r. wraz z SIWZ, z których to dokumentów

wynika, że przedmiotem zamówienia nie było przebudowanie lub budowa sieci trakcyjnej

górnej razem z ustawieniem słupów. Podobnie w przypadku roboty wykonywanej przy ul.

Witkiewicza 6 w Warszawie, gdzie również chodziło o pracę na kablach, a nie o prace na

sieci napowietrznej. Analogiczna sytuacja jest w przypadku roboty wskazanej w pozycji

numer siedem wykazu, gdzie chodziło o ułożenie kabli ze stacji do sieci, a nie wybudowanie

samej sieci.

Potwierdzeniem spełnienia warunku nie jest również robota wskazana w pkt. 4

wykazu, gdzie chodziło wyłącznie o przewieszenie sieci trakcyjnej, a nie jakiekolwiek roboty

związane z budową lub przebudową sieci.

Izba nie zgadza się z przystępującym, iż pojęcie „trakcji” można było również

rozumieć w szerszym znaczeniu, tj. jako przebudowę bądź budowę elementów służących do

posadowienia trakcji w jezdni. Stanowisko przystępującego nie znajduje uzasadnienia w

istniejącym stanie faktycznym i prawnym. Skoro istnieje legalna definicja „trakcji

elektrycznej”, a zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia bądź też w odpowiedzi na pytania wykonawców nie dał podstaw do twierdzenia,

iż w przypadku niniejszego postępowania pojęcie to można i należy rozumieć w inny

sposób, brak jest podstaw do twierdzenia, iż wykonawcy uprawnieni byli do dowolnego

rozszerzania tego znaczenia. Zważyć należy, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości

wykonawcy uprawnieni byli do zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie, co należy

rozumieć pod pojęciem „trakcji”. Ponieważ wykonawcy nie zawracali się do zamawiającego

o wyjaśnienie powyższego uznać należy, iż obowiązywała ich definicja zawarta we

wskazanym wyżej rozporządzeniu.

7

Izba wskazuje, że odwołujący się podniesione zarzuty uzasadnił dowodami w postaci

oświadczeń inwestorów robót wykazanych przez przystępującego jako potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z oświadczeń tych w sposób jednoznaczny

wynika, iż żadna z robót wskazanych przez przystępującego nie była przebudową lub

budową trakcji sieci trakcyjnej. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na treść art. 190 ust. 1 zd.

1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

A zatem przystępujący, skoro kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu, winien był

przedstawić dowody, za pomocą których uzasadniłby swoje stanowisko. Tymczasem

przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu dla poparcia własnych twierdzeń. Dowody

wskazane przez odwołującego się Izba uznała za wiarygodne i nie budzące wątpliwości, a

zatem przemawiające za zasadnością podniesionych zarzutów.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut złożenia przez przystępującego nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jak i braku wymaganego

doświadczenia, co uzasadnia wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy

Pzp.

Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest

łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na

wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-

skutkowym.

Wystąpienie pierwszej ze wskazanych przesłanek w ocenie Izby nie budzi wątpliwości.

Przystępujący nie miał podstaw do twierdzenia, iż pojęcie „sieci trakcyjnej” należy rozumieć

w odmienny sposób niż wskazuje na to definicja zawarta w rozporządzeniu z dnia 12 marca

2002 roku oraz w sposób, w jaki rozumiał ją zamawiający.

W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaszła również druga ze wskazanych

przesłanek. Informacja ta dotyczyła bowiem wykazania, iż odwołujący się ma wymagane

przez zamawiającego doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. Fakt wykazania

żądanego doświadczenia był jednym z elementów, niezbędnych do uznania, iż wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Posiadanie wymaganego doświadczenia

determinowało więc udział przystępującego w postępowaniu, co w przypadku, gdy

przystępujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, w oczywisty sposób wpływało na wynik

postępowania. Niewykazanie żądanego doświadczenia spowodowałoby bowiem, iż oferta

przystępującego nie byłaby w ogóle oceniana. Trudno tym samym stwierdzić, iż informacja o

posiadaniu stosownego doświadczenia przez wykonawcę, który zaoferował cenę najniższą, 8

nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro między innymi od informacji tej zależy, czy

oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

9