KIO 1926/12

Sygn. akt: KIO 1926/12

WYROK

z dnia 19 września 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 roku przez

wykonawcę Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 – 122

Warszawa, ul. Modlińska 197

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

PLESBUD Sp. z o.o., CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., 02 – 001 Warszawa,

Al. Jerozolimskie 99/9 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 –

122 Warszawa, ul. Modlińska 197, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska S.A., 01 –

518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 – 122 Warszawa,

ul. Modlińska 197 na rzecz wykonawcy Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J.

Zajączka 9 kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

2

Sygn. akt: KIO 1926/12

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Szkoły

Podstawowej przy ul. Ceramicznej w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2012 r. pod

numerem 2012/S 99-164561.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: PLESBUD Sp. z o.o., CHM OBRAS E

INFRAESTRUCTURAS S.A. (dalej „Konsorcjum”) i zaniechania wykluczenia wskazanego

wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 153,

poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 7 ust. 1 i 3 poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz wybór Wykonawcy dokonany z naruszeniem przepisów

ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 2 poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wykonawcy niespełniającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia; art. 24 ust. 1 pkt 2

w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w

jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej „rozporządzeniem”) poprzez

dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który nie wykazał, iż nie podlega

wykluczeniu; art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez niewykluczenie Wykonawcy, który nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu; art. 25 ust. pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1

rozporządzenia w związku z nie złożeniem przez Wykonawcę wymaganych w SIWZ

dokumentów przedmiotowych (certyfikatów), art. 89 ust 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4

poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o „unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem

okoliczności przywołanych w odwołaniu i wykluczenie Konsorcjum z postępowania i

odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej w tym postępowaniu”.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum nie spełniło

warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało się budową od podstaw co najmniej

jednego budynku o charakterze oświatowym, którego powierzchnia całkowita jest nie

mniejsza niż 5500m 2 . Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący powierzchni całkowitej

3

odnosił się do powierzchni całkowitej jedynie budynku a nie łącznej powierzchni budynku

wraz z boiskami, jak wynika z treści dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum.

Zamawiający przesądził brzmienie warunku w treści Załącznika nr 4, oczekując od

wykonawców biorących udział w postępowaniu wykazania, że powierzchnia całkowita

budynku o charakterze oświatowym jest nie mniejsza niż 5500 m 2 . Wyłonione przez

Zamawiającego Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd, podając w przedmiotowej

pozycji sumę powierzchni z: budowy nowego budynku (którego powierzchnia wraz z salą

gimnastyczną i domem dla woźnego wynosi 4 322,34m 2 ) oraz rozbiórki starej szkoły oraz

budowy dwóch boisk (o przybliżonej powierzchni 10 261,12m 2 ). W konsekwencji, w ocenie

Odwołującego, należy uznać, iż wybrane przez Zamawiającego Konsorcjum nie wykazało

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż ze Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika konieczność dołączenia do oferty certyfikatów,

dotyczących zaoferowanych modułów gniazd teletechnicznych. W ofercie Konsorcjum brak

jest przedmiotowych certyfikatów, co oznacza, iż Konsorcjum nie potwierdziło wymaganymi

dokumentami, że zaoferowane przez nie roboty, dostawy i usługi spełniają wymagania

określone przez Zamawiającego. Brak tychże dokumentów powoduje, zdaniem

Odwołującego, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania.

Dalej Odwołujący podniósł, iż przedłożony przez jednego z członków Konsorcjum -

odpis z właściwego rejestru nie odpowiada wymogom § 2 ust. 1 pkt rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane,

bowiem przedłożony odpis nie jest odpisem aktualnym, tj. takim, który zawiera aktualne dane

podmiotu, którego dotyczy. Załączony do oferty Konsorcjum odpis z rejestru z dnia

29.02.2012 r. wskazuje, iż kadencja organu zarządzającego spółki, powołanego dnia

20.04.2007 r. kończy się z dniem 20 kwietnia 2012 r., biorąc więc pod uwagę termin

składania ofert, wyznaczony w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego na dzień

19.07.2012 r., należy stwierdzić, że załączony odpis nie jest odpisem zawierającym aktualne

dane.

Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum w swojej ofercie załączyło dokument,

pod którym podpisał się p. J…….. E......... M……, w którym to dokumencie stwierdza się, iż

wskazana osoba działa w imieniu „CMH Obras E Infraestructuras S.A.”. P. J…….. E.........

M………. oświadczył, że wobec przedsiębiorstwa „CMH Obras E Infraestructuras S.A.”,

wobec jego osoby oraz wobec pozostałych członków zarządu nie orzeczono zakazu

ubiegania się o zamówienie publiczne. Zdaniem Odwołującego, złożone oświadczenie nie

wypełnia dyspozycji wskazanego powyżej przepisu, gdyż: 1) przedmiotowy dokument nie

stanowi oświadczenia złożonego przed notariuszem a jedynie stanowi fakt poświadczenia

4

przez notariusza podpisu osoby stawiającej się przed nim; 2) osoba być może upoważniona

do reprezentacji spółki w żadnym wypadku nie może złożyć stosownego oświadczenia za

pozostałe osoby wchodzące w skład organu zarządzającego; 3) dokument nie odpowiada

treści przepisu art. 24 ustawy Pzp, tj. nie dowodzi, iż wobec spółki czy też poszczególnych

członków organu zarządzającego nie orzeczono przestępstw z katalogu art. 24 ustawy Pzp.

Reasumując odwołujący stwierdził, iż biorąc pod uwagę, iż Konsorcjum było

wezwane pismem z dnia 09.08.2012 r. do złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru

oraz biorąc pod uwagę fakt, iż nie uczyniło zadość temu wezwaniu, a Odwołujący udowodnił,

iż przedłożony dokument wraz z ofertą nie jest dokumentem aktualnym, a także

uwzględniając - jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - iż

ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu stanowi istotne naruszenie art.

7 ust. 1 ustawy Pzp, Konsorcjum jako niespełniające warunków udziału w postępowaniu

winno zostać ostatecznie wykluczone a jego oferta powinna zostać odrzucona.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W punkcie 3.2.1. SIWZ Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu i opisał

sposób dokonania oceny tychże warunków. I tak, w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia Zamawiający postanowił, iż uzna warunek za spełniony, jeśli: „Wykonawca

wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 5 – ciu lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3-ech

zamówień odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiących przedmiot

zamówienia, polegających na budowie, przebudowie budynków oświatowych, w tym:

1. budową od podstaw co najmniej 1 (jednego) budynku o charakterze oświatowym z

salami gimnastycznymi, boiskami sportowymi wraz z wyposażeniem w sprzęt sportowy, o

powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5500m 2 ,

2. budową lub przebudową co najmniej 2-ch (dwóch) budynków o charakterze oświatowym,

każdy o powierzchni całkowitej części wybudowanej lub przebudowanej nie mniejszej niż

4500m 2 .”

Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż warunek, o którym mowa powyżej, musi być

udokumentowany w wykazie zrealizowanych robót z podaniem ich rodzaju i powierzchni,

daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały

wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone.

Wzór „Wykazu robót” został przez Zamawiającego ustalony w załączniku nr 4 do

SIWZ. W rzeczonym Wykazie należało podać m.in. „powierzchnię całkowitą budynku o

charakterze oświatowym nie mniejszą niż 5500m 2” . Jednocześnie Zamawiający w

odniesieniu do tego parametru uczynił wzmiankę (po słowie „oświatowym”), iż chodzi o

„budynki oświatowe z salami gimnastycznymi, boiskami sportowymi wraz z wyposażeniem w

5

meble i sprzęt sportowy”.

Zamawiający w załączniku nr 11 do SIWZ, stanowiącym dokumentację projektową

wykonawczą, w punkcie 1.11.2 postanowił, iż „aby zagwarantować powtarzalne parametry

minimum kategorii 6 oraz potwierdzić zgodność parametrów elektrycznych proponowanych

modułów gniazd z obowiązującymi normami wymagane jest na etapie oferty przedstawienie

odpowiednich certyfikatów wydanych przez niezależne laboratoria uwzględniające metodę

kwalifikacji komponentów sieciowych”.

Zgodnie z punktem 3.3.2 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty

aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do

rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2

ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,

a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, ma obowiązek złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji, ani nie

ogłoszono upadłości. Przedmiotowe dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Konsorcjum dołączyło do oferty odpis z właściwego rejestru wykonawcy CHM

OBRAS E INFRAESTRUKTURAS S.A., jednakże z treści jego wynikało, iż kadencja

ujawnionych członków zarządu upłynęła w dniu 20.04.2012 r., a więc przed terminem

składania ofert.

W związku z powyższym, Zamawiający w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

wezwał (pismo z dnia 09.08.2012 r.) Konsorcjum do przedłożenia aktualnego odpisu z

właściwego rejestru, w celu potwierdzenia, iż brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum w

oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 16.08.2012 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień w tym przedmiocie,

czyniąc podstawą argumentację prawną.

Wraz z ofertą Konsorcjum złożyło oświadczenie pełnomocnika CHM OBRAS E

INFRAESTRUKTURAS S.A., z którego wynika, iż wobec reprezentowanej spółki, członków

jej zarządu oraz przedstawicieli prawnych oraz wobec składającego oświadczenie nie

orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, nie otwarto również likwidacji, ani nie

ogłoszono upadłości przedsiębiorstwa. Jednocześnie pod podpisem składającego

oświadczenie znajduje się poświadczenie tegoż podpisu przez notariusza.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

6

W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, jakiej treści Zamawiający ustalił

warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przesądzenie

powyższej kwestii pozwoli bowiem na rozstrzygnięcie, czy Konsorcjum spełnia przedmiotowy

warunek.

Istotne znaczenie dla interpretacji spornego postanowienia SIWZ mają wytyczne

zawarte w przepisie art. 65 k.c. Poddanie bowiem wykładni określonego oświadczenia woli,

rygorom wynikającym z przepisów prawa, jest jedynym sposobem odkodowania treści

danego oświadczenia. Przy tym należy zwrócić uwagę, iż jeśli zachodzi potrzeba

obiektywnej wykładni oświadczenia woli, podstawową rolę odgrywają obowiązujące

powszechnie reguły językowe. Jednocześnie, ustalając znaczenie jakiegoś fragmentu

wypowiedzi językowej należy zawsze uwzględniać kontekst językowy - inne wypowiedzi

składające się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty tego samego oświadczenia woli, a

także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane oświadczenie jest związane, ale nie

dokumenty wewnętrzne jednej ze stron umowy; wyrok SN z dnia 07.5.2004 r., sygn. akt I CK

686/03, PB 2005, Nr 6, s. 9)

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,

iż zabiegi interpretacyjne dokonane przez Odwołującego nie poddają się tym regułom i z tych

przyczyn prowadzą do wadliwych wniosków. Po pierwsze, Odwołujący pomija znaczenie

szyku wyrazów w zdaniu i występowanie znaków interpunkcyjnych, które stanowią o

występowaniu koniunkcji. Po drugie, Odwołujący w sposób nieuprawniony nie bierze pod

uwagę całego kontekstu językowego, mającego ścisły związek z wypowiedzią poddawaną

interpretacji.

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, iż reguły językowe nakazują odnoszenie

zwrotów, wyrazów, zdań do poprzedzających je znaków językowych pozostających w

koniunkcji. Zatem, skoro wyraz „budynek” pozostaje w koniunkcji z wyrazem „boisko

sportowe” to nie ma możliwości, aby określenie powierzchni całkowitej, które następuje po

wskazanej koniunkcji, odnosiło się jedynie do wyrazu bezpośrednio poprzedzającego

wskazanie powierzchni. Koniunkcja tworzy bowiem nierozerwalny związek między

wyrazami/zdaniami i stąd pomijanie tego związku jest niedopuszczalne. Uwzględniając

powyższe, zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż zwrot „powierzchnia całkowita nie

mniejsza niż 5500m 2 ” odnosi się łącznie do budynku i boisk sportowych.

Nadto, zauważyć należy, iż Odwołujący dla wykazania poprawności swojego

stanowiska buduje swoją argumentację w istocie o opis kolumny z „Wykazu robót.” Zabieg

ten jest, z podanych wyżej przyczyn, nieprawidłowy. Nie można bowiem zapominać, iż

ustaleniu podlega treść warunku a ta została wyartykułowana w punkcie 3.2.1. SIWZ, zaś

załącznik nr 4 do SIWZ, ma znaczenie pomocnicze w interpretacji spornego warunku. Nie

ulega jednak wątpliwości, że wspomniany załącznik winien odzwierciedlać wymogi ustalone

7

w warunku, nadto musi być odczytywany w całym kontekście językowym. W ocenie Izby,

przedmiotowy załącznik nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ w tym przedmiocie, a

sposób ujęcia spornego warunku w rzeczonym załączniku, jakkolwiek nieco odmienny niż w

SIWZ, to niepozostawiający wątpliwości, iż wymagana przez Zamawiającego powierzchnia

całkowita odnosi się do budynku o charakterze oświatowym wraz z boiskami sportowymi.

Pominięcie przez Odwołującego opisanych wyżej reguł interpretacyjnych, doprowadziło

Odwołującego do fałszywych wniosków i z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 22

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.

Odnośnie konieczności dołączenia do oferty certyfikatów, dotyczących

zaoferowanych modułów gniazd teletechnicznych, to zwrócić należy uwagę, iż przepis art. 25

ust. 1 ustawy Pzp ustanawia normę, która nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania

w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert dokumentów lub

oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

Zamawiającego. Ustawodawca wskazując miejsce, w którym zamawiający ma obowiązek

wyartykułować swoje wymagania, w zakresie określonym we wskazanym przepisie,

ustanawia jednocześnie dla wykonawców obowiązek zrekonstruowania wymogów

zamawiającego na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIWZ. Oznacza to, iż

wiążących postanowień w zakresie sposobu przygotowywania ofert oraz oświadczeń i

dokumentów, składanych w celu potwierdzenia spełniania przez zaoferowany przedmiot

zamówienia wymogów zamawiającego, należało poszukiwać w treści SIWZ. Aktualność w

tym względzie zachowują rozważania poczynione powyżej na kanwie przepisu art. 65 k.c., w

szczególności kontekstu językowego. Reguły językowe, stanowiące podstawę wykładni

oświadczeń woli, nakazują w celu dokonania prawidłowej wykładni oświadczenia woli,

uwzględnianie całokształtu wypowiedzi odnoszących się do danego przedmiotu.

Zatem za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, który zawartym w

treści SIWZ wymogom próbuje przypisać inne znaczenie niż to, do którego prowadzą wyniki

przeprowadzonej wykładni. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż po pierwsze, należy

odrzucić twierdzenia Zamawiającego, jako nie mające uzasadnienia w treści SIWZ, iż

wymagane certyfikaty należy złożyć na etapie oferty materiałowej. Regulacjom

normatywnym nieznane jest przedmiotowe pojęcie, nie zostało ono również wprowadzone do

treści SIWZ. Nadto, oceny tej nie zmienia powoływane przez Zamawiającego postanowienia

projektu umowy, a w szczególności § 3 pkt 35 projektu umowy. Uszło bowiem uwadze

Zamawiającego, iż wskazane postanowienie kreuje dla wykonawców jedynie obowiązek

przedstawienia podczas odbiorów i przekazania Zamawiającemu wraz z budowlaną

dokumentacją powykonawczą oryginalnych atestów i świadectw dopuszczających do

8

stosowania (zgodnie z wymogami prawa budowlanego, przepisów przeciwpożarowych,

sanitarno-epidemiologicznych i inspekcji pracy) użytych przy realizacji zamówienia

materiałów budowlanych, elementów wykończenia, wyposażenia i technologii. Zaś, w

zakresie dokumentów wymienionych w powołanym postanowieniu nie mieszczą się sporne

certyfikaty.

Tym samym nie znalazło potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, że brak

możliwości wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem wykonawców. Reasumując

stwierdzić należy, iż ogólne postanowienia SIWZ nie wyczerpują treści SIWZ. Załączniki

również stanowią integralną treść SIWZ i odwołanie się do nich może się okazać niezbędne,

w celu zrekonstruowania woli zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuprawniony więc

pominął treść załącznika nr 11, który w sposób wyraźny i jednoznaczny ustanawiał dla

wykonawców obowiązek dostarczenia konkretnych, ściśle wyspecyfikowanych przez

Zamawiającego, certyfikatów. Zamawiający również wskazał, że dołączenie do oferty

spornych dokumentów jest niezbędne na etapie składania ofert, a nie ewentualnie w trakcie

realizacji zamówienia.

Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca nie wprowadził gradacji ważności

dokumentów, czy też skuteczności ustanowienia obowiązku dla wykonawców, w zależności

od miejsca ich wyartykułowania w treści SIWZ. Wykonawcy zobowiązani są przed

przygotowaniem oferty zapoznać się z treścią całej SIWZ, którą to okoliczność potwierdzają

również w ofercie. Częstokroć również nie jest wystarczające, w celu przygotowania oferty,

zapoznanie się jedynie z postanowieniami ogólnymi SIWZ. Taka sytuacja miała miejsce w

niniejszym postępowaniu. Jakkolwiek bardziej trafne byłoby umieszczenie tychże spornych

dokumentów w części podstawowej SIWZ, to jednak powyższe nie może zaburzać procesu

interpretacji oświadczeń woli. Tym samym nie znalazło potwierdzenia stanowisko

Zamawiającego, że brak możliwości wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem

wykonawców, a w konsekwencji zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5

ust. 1 powoływanego rozporządzenia należało uznać za uzasadniony.

Nie zasługuje zaś na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 powoływanego rozporządzenia. W pierwszej kolejności

zauważyć należy, iż odpis z właściwego rejestru wymagany jest w celu potwierdzenia, iż nie

ziściły się wobec wykonawcy okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Jednocześnie ustawodawca w powołanym przepisie rozporządzenia ustalił, jaki

dokument wymagany jest dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z

postępowania, definiując jednocześnie termin „aktualność” w odniesieniu do rzeczonego

dokumentu.

Wywodzenie więc, iż dokument nie potwierdza innej okoliczności niż ta, której

9

potwierdzeniu tenże dokument służy nie może się powieść. Takiego zaś zabiegu dokonał

Odwołujący. Zatem, skoro bezsprzeczne w niniejszej sprawie jest i co stanowi konsekwencję

regulacji powołanych wyżej przepisów prawa, iż rejestr służy wykazaniu, iż w stosunku do

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości,

to na tej podstawie nie można czynić zarzutu, iż rzeczony dokument nie potwierdza innych

okoliczności. Jakkolwiek, w istocie podstawą do wezwania Konsorcjum przez

Zamawiającego był przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to jednakże z nie mającymi

oparcia w przepisach prawa czynności Zamawiającego nie można łączyć negatywnych

skutków dla wykonawcy.

Brak wykazania prawidłowości umocowania należy bowiem oceniać przez pryzmat

przepisów cywilnych, zaś skutki powyższego należy ustalać w świetle przepisu art. 89 ust. 1

ustawy Pzp a nie na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Co się zaś tyczy formy oświadczenia, złożonego na okoliczność, iż Konsorcjum nie

podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie podziela

stanowiska Odwołującego, iż z treści przepisu § 4 ust. 3 powoływanego rozporządzenia

znaczenia zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem” należy poszukiwać w prawie

polskim i odnosić wprost do formy aktu notarialnego.

Stanowisko powyższe jest nieuprawnione w świetle przepisu art. 25 ustawy z dnia 4

lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 80, poz. 432), który nakazuje

formę czynności prawnej oceniać według prawa właściwego dla tej czynności. Nadto,

posłużenie się przez ustawodawcę wskazanym terminem uzasadnia wniosek, iż

ustawodawca zdając sobie sprawę z odmienności porządków prawnych i tym samym

odmienności czynności dokonywanych przez notariusza w poszczególnych państwach

posłużył się zwrotem niedookreślonym, którego znaczenia należy poszukiwać na gruncie

prawa właściwego.

W niniejszej sprawie prawem właściwym jest prawo obowiązujące w Królestwie

Hiszpanii a skoro Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób normuje tę problematykę prawo

właściwe, co więcej nie zasiał nawet wątpliwości w tym względzie, to niepowodzeniem

zakończyć się musiał zabieg Odwołującego, który stara się prawidłowość formy dokumentu

państwa obcego oceniać przez pryzmat regulacji krajowych. Powyższe stanowisko znalazło

odzwierciedlenie również w orzecznictwie m.in. w wyroku z dnia 23.03.2011 r. SO w

Katowicach, sygn. akt XIX Ga 82/11.

Na marginesie zauważyć należy, iż sporne oświadczenie oprócz poświadczenia

podpisu przez notariusza zawiera odwołanie do protokołu sporządzonego przed notariuszem

w dniu składania oświadczenia, a biorąc pod uwagę, iż rozpoczyna się od słów:

„oświadczam pod przysięgą”, uzasadnia stanowisko, iż zostało złożone przed notariuszem.

10

Co do niemożliwości złożenia przez osobę upoważnioną do reprezentacji spółki

oświadczenia za pozostałe osoby wchodzące w skład zarządu, to stanowisko Odwołującego

należy uznać za wadliwe. Uszło uwadze Odwołującego rozróżnienie pomiędzy

oświadczeniem woli za oświadczeniem wiedzy. Oświadczenie wiedzy może złożyć osoba,

która posiada informację o danym stanie rzeczy, co oznacza, iż nie jest wykluczone złożenie

takiego oświadczenia przez pełnomocnika spółki.

Ostatni z zarzutów, iż dokument nie dowodzi, że wobec spółki, jak i poszczególnych

członków organu zarządzającego nie orzeczono przestępstw z katalogu art. 24 ustawy Pzp,

jako pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych nie zasługiwał na

uwzględnienie. Odwołujący nie przytaczając jakiejkolwiek argumentacji w tym przedmiocie

nie dał podstaw Izbie do jej oceny.

Reasumując, brak w ofercie Konsorcjum certyfikatów stanowi podstawę do wezwania

tego wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do ich uzupełnienia.

Jednocześnie powyższe potwierdza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Pzp. Natomiast, wobec niepotwierdzenia okoliczności, iż Konsorcjum nie wykazało

spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp chybionym. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art.

24 ust. 4 ustawy Pzp.

Za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp, bowiem zaistnienie przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z mocy

prawa nie mieści się w hipotezie normy, zawartej we wskazanym przepisie.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości

20.000,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

11