KIO 1801/12

Sygn. akt: KIO 1801/12

WYROK

z dnia 6 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę C…….. G………..

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –

Usługowo – Handlowe HYGEA C………… G………….., w postępowaniu prowadzonym

przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Obornikach

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej w Obornikach, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

C………… G………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HYGEA C…………. G…….,

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej

w Obornikach na rzecz odwołującego C……… G……….. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe

HYGEA C………… G………. kwotę 11.333 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy

trzystu trzydziestu trzech złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, oraz

stawiennictwa odwołującego na posiedzenie i rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 1801/12

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „usługę odbioru, wywozu utylizację odpadów medycznych dla

SP ZOZ w Obornikach" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych

przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 24 lipca 2012 r. pod nr 161011/12.

Odwołujący w dniu 20 sierpnia 2012 r. powziął za pomocą strony internetowej

zamawiającego informację o wykluczeniu z postępowania, zaś w dniu 24 sierpnia 2012 r.

wobec tej czynności wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania

z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (brak uprawnień), mimo iż

odwołujący wykazał, że spełnia te warunki zgodnie z wymogami specyfikacji, poprzez

przedłożenie umowy ze spalarnią;

2) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż

żaden z przywołanych w tych przepisach przypadków warunkujących odrzucenie oferty

nie zachodzi (oferta była zgodna z ustawą, jej treść była zgodna z treścią specyfikacji,

a sama oferta nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału

w postępowaniu), a także wskutek braku zastosowania tych przepisów w sytuacji, gdy

wykonawca został z postępowania wykluczony;

3) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, wskutek dokonania oceny spełnienia warunków

przez odwołującego z pominięciem postanowień specyfikacji i oparcie tej oceny

o domniemane wymagania, niewynikające z SIWZ, a także niezastosowanie

jednakowych kryteriów oceny spełnienia warunków w stosunku do poszczególnych

wykonawców (wykluczenie ECO - ABC Sp. z o.o. z powodu korzystania ze spalarni

usytuowanej niezgodnie z zasadą bliskości oraz wykluczenie innego wykonawcy -

PPUH HYGEA z powodu samego faktu korzystania ze spalarni),

4) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez niewybranie oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta

odwołującego z racji najkorzystniejszej ceny i spełnienia wszystkich warunków

wyszczególnionych w SIWZ,

5) zasady przejrzystości postępowania, poprzez pozostawienie w obiegu prawnym w tym

postępowaniu dwóch decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty - z dnia 7 sierpnia

3

2012 r., (wybrana oferta PPUH HYGEA) i 14 sierpnia 2012 r. (wybrana oferta Zakładu

Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.) i zaniechaniu unieważnienia pierwszej z nich w sytuacji

dokonania powtórnej oceny ofert,

6) art. 22. ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada uprawnień do

utylizacji odpadów, podczas gdy w Rozdziale VIII SIWZ zamawiający dopuścił

wykazanie się uprawnieniami poprzez przedłożenie umowy na unieszkodliwianie ze

spalarnią.

7) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie obowiązku wezwania do uzupełnienia

dokumentów w trybie przewidzianym w tym przepisie, w sytuacji gdy zamawiający

uznał, że wykonawca wymaganych dokumentów nie złożył.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności powodującej wykluczenie

odwołującego z postępowania oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanego

w dniu 14 sierpnia 2012 r.;

2) w sytuacji gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wybór najkorzystniejszej oferty

dokonany w dniu 7 sierpnia 2012 r. (nie unieważniony) utracił moc obowiązującą -

nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, iż:

- zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił jakichkolwiek reguł,

które można by uznać za warunki udziału w postępowaniu, ograniczając się w tym zakresie do

przywołania przepisów art. 22 ust. 1 ustawy. Jednocześnie, nie konkretyzując warunków

udziału, zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków (de facto niewyznaczonych). Zamawiający dopuścił w specyfikacji, aby wykonawcy

ubiegający się o zamówienie mogli wykazywać uprawnienia do jego wykonania przedkładając

stosowne decyzje w zakresie zbierania, transportu i spalania odpadów. Jednakże w przypadku

spalania odpadów, zamawiający przewidział możliwość wykazania się uprawnieniami poprzez

dostarczenie kopii umowy ze spalarnią wraz z kserokopią decyzji/umowy na unieszkodliwianie

odpadów o kodach 18 01 01, 18 01 06, 18 01 09 oraz umowy/ decyzji na składowanie

i utylizację odpadów medycznych o kodach 18 01 02* i 18 01 03* (Rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 1

SIWZ). Zamawiający przewidział zatem, że wykonawca może unieszkodliwiać odpady poprzez

spalarnię, która winna mieć odpowiednią decyzję uprawniającą ją do spalania odpadów

o kodach wymienionych w specyfikacji. Odwołujący wszystkie te warunki spełnił. W ofercie

Odwołującego przedłożono kserokopie: decyzji na zbieranie i transport odpadów znak OS.III-

7644/66/2002/03, decyzję w zakresie zbierania odpadów medycznych, znak:

DSR.VI.7244.36.36.2011 oraz decyzję wydaną spalarni na unieszkodliwianie znak: SR.V.6621-

12/07.

4

- SIWZ jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Tylko na podstawie tego dokumentu wykonawcy przygotowują składane następnie oferty i ten

dokument wiąże wykonawcę. Specyfikacja wiąże również drugą stronę postępowania tj.

zamawiającego, który dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszym rzędzie

kierować się jej zapisami. Interpretacja zapisów SIWZ, wedle której wykonawca może wykazać

swoje uprawnienia do wykonania zamówienia legitymując się umową ze spalarnią ( posiadającą

stosowne zezwolenia) jest tym bardziej uprawniona jeśli się zważy, że sam zamawiający

wydając decyzję z dnia 7 sierpnia 2012 r. wykluczającą z postępowania inną firmę - ECO ABC

spółka z o.o. nie miał wątpliwości, że może ona unieszkodliwiać odpady w spalarni w Pile, zaś

powodem wykluczenia był nie brak uprawnień, ale nieuzupełnienie dokumentów w postaci kopii

umowy z pilską spalarnią.

- zamawiający nie uchylił tej decyzji, wobec czego w niniejszym postępowania, zaprzeczając

zasadzie równości i uczciwej konkurencji, doszło do nierównej oceny wykonawców, gdzie

w jednym przypadku wyklucza się wykonawcę z powodu braku uprawnień wskutek powierzenia

utylizacji odpadów spalarni (PPUH HYGEA), a z drugiej strony wyklucza się wykonawcę

z powodu nieprzedłożenia umowy ze spalarnią (EKO ABC Sp. z o.o.).

- zamawiający w swoim piśmie z dnia 21 sierpnia 2012 r. skierowanym do Odwołującego

stwierdził : „Odnosząc się do zastrzeżenia zawartego w SIWZ dotyczącego umowy ze

spalarnią na unieszkodliwienie odpadów zamawiający podaje, że czynności podejmowane

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają powszechnie

obowiązującym przepisom prawa i w tym kontekście powyższe zastrzeżenie w treści SIWZ

nie wywołuje skutków prawnych”. Cytowane stanowisko zamawiającego nie może znaleźć

aprobaty. Ocena spełnienia warunków może opierać się wyłącznie o kryteria i dokumenty

wskazane przez SIWZ. Inne zachowanie zamawiającego, opierające ocenę oferty

o domniemane wymagania, (wyraźnie sprzeczne z SIWZ) prowadzi do dowolności w ocenie

złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz

zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny,

ale wyłącznie w taki sposób jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający nie może oceniać oferty

w kategoriach zgodności bądź niezgodności ze swoimi intencjami czy też przepisami, które nie

zostały doprecyzowane w SIWZ. W tym kontekście zastrzeżenia w treści SIWZ odnoszące się

do możliwości przedłożenia w ofercie umowy ze spalarnią i w ten sposób wykazania się

uprawnieniami- wbrew stanowisku zamawiającego - odnoszą skutek prawny. Jeżeli nawet

uznać, że zamawiający błędnie sformułował zapisy SIWZ , to ten błąd nie może być podstawą

wykluczenia odwołującego z niniejszego postępowania;

- w decyzji z dnia 14 sierpnia 2012 r. przy okazji wykluczenia odwołującego, na podstawie

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy odrzucono jego ofertę. Jak się wydaje, zacytowane

przepisy nie mają tu zastosowania - oferta nie może być na ich podstawie odrzucona przede

5

wszystkim dlatego, że nie jest niezgodna z treścią specyfikacji, ani też nie została złożona przez

osobę wykluczona z postępowania (wykluczenie nastąpiło po złożeniu oferty). Ofertę co

najwyżej można uznać za odrzuconą, jeżeli istnieją uprzednio podstawy do wykluczenia;

- w decyzji z dnia 14 sierpnia 2012 r. zawarto ponadto informacje, z których wynika, że „pkt

2 nie miał zastosowania natomiast miał zastosowanie pkt 3 cytowanego art." Informacja ta jest

niezrozumiała;

- postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru wywozu i utylizacji

odpadów było dwukrotnie unieważniane co spowodowało wniosek do Prezesa urzędu

zamówień o przeprowadzenie kontroli. Zamawiający, uznając, że wykonawca nie złożył

wszystkich dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, miał

obowiązek wezwać go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do ich uzupełnienia. Obowiązku tego

nie wypełnił. Zamiast wezwania, do odwołującego wpłynęło pismo z dnia 13 sierpnia 2008 r.

informujące o wyjaśnianiu wątpliwości wraz z zapytaniem i prośbą o nadesłanie zezwolenia.

Instytucje wyjaśnień złożonych dokumentów przewidują przepisy art. 26 ust.4 i należy ją

odróżnić od wezwania przewidzianego w art. 26 ust. 3, którego niedopełnienie rodzi skutki dalej

idące (zatrzymanie wadium) niż zignorowanie wezwania o wyjaśnienie. Brak wezwania czyni co

najmniej przedwczesną decyzję o wykluczeniu oferenta z postępowania;

- zamawiający przeprowadzając ponowną ocenę ofert i wybierając ponownie najkorzystniejszą

ofertę w dniu 14 sierpnia 2012 r. - nie unieważnił decyzji poprzedniej, z dnia 7 sierpnia 2012 tj.

decyzji na mocy, której za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę PPUH HYGEA. W ten sposób

w jednym postępowaniu wybrano jako najkorzystniejsze - oferty dwóch firm i obie decyzje

zachowują swoją aktualność. Jest to rażące pogwałcenie przepisów postępowania, bowiem

w obiegu prawnym nie mogą znajdować się dwie sprzeczne decyzje dotyczące wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez

odwołującego wraz z jej uzupełnieniem, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadniony jego

złożeniem po upływie terminu (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy), wobec przekazania informacji

o czynności będącej przedmiotem odwołania w dniu 14 sierpnia 2012 r. faksem, podczas

gdy odwołujący wykazywał, że informacje tę pozyskał ze strony internetowej zamawiającego

w dniu 20 sierpnia 2012 r. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:

- zamawiający okazał dowód raport z transmisji dwóch przesyłek faksowych na dwa numery:

odwołującego oraz innego wykonawcy, z którego wynika wysyłka dwóch faksów, w tym na

numer podany przez odwołującego – transmisja o godzinie 15:08:37 dwóch stron faksu, oraz

na numer innego wykonawcy (Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Koninie) o godzinie

15:10:46, z wynikiem OK. Jednocześnie zamawiający okazał potwierdzenie wysyłki faksu z

odzwierciedleniem jednej strony wysyłanego tekstu do Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o.

w Koninie o godz. 15:10:46 (raport transmisji), podając, że przy jednoczesnej wysyłce

dokumentów na dwa numery z zadanej listy wysyłkowej, faks drukuje potwierdzenie z

wydrukiem strony wysyłanej wyłącznie w odniesieniu do jednego ze wskazanych numerów.

Zamawiający nie dysponował analogicznym raportem wysyłki faksu na numer odwołującego;

- odwołujący okazał dwie strony oryginalnych wydruków z otrzymanej transmisji faksem

w dniu 14 sierpnia 2012 r. o godzinie 15:08. Obie strony były puste, nie zawierały żadnego

tekstu;

- z treści pisma z dnia 14 sierpnia 2012 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz

wyborze oferty Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Koninie wynika, że zamawiający nie

żądał potwierdzenia otrzymania faksu, do czego był uprawniony, w myśl art. 27 ust. 2

ustawy. Zamawiający nie dysponował dowodem, by faks dotarł do odwołującego w sposób

pozwalający na jego odczytanie;

- odwołujący, po otrzymaniu przesyłki faksowej, wystosował w dniu 20 sierpnia 2012 r.

zapytanie o termin podpisania z nim umowy, w związku z dokonanym w dniu 7 sierpnia 2012

r. wyborem najkorzystniejszej oferty;

Biorąc pod uwagę powyższe, dostrzeżenia wymaga, że jakkolwiek należy przyjąć

domniemanie, że przy komunikacie pochodzącym z aparatu faksowego wskazującym na

skuteczny przekaz, przesyłka przetransferowana za pomocą faksu została jej odbiorcy

efektywnie dostarczona, to powyższe domniemanie podlega obaleniu. W analizowanej

sprawie, odwołujący obalił to domniemanie okazując oryginalny wydruk z faksu, z którego

wynika otrzymanie pustych stron. Zamawiający natomiast nie skorzystał z możliwości

żądania potwierdzenia doręczenia faksu, co przerzuca na niego ryzyko związane

z konsekwencjami tak dokonanej przesyłki. Jak wskazuje się bowiem, zgodnie z ogólną

regułą wynikającą z art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli spoczywa w takich

7

przypadkach ciężar dowodu, że jego oświadczenie doszło do adresata w taki sposób, że

mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast na adresacie tego

oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar wykazania, że nie miał on rzeczywistej

możliwości zapoznania się z jego treścią (Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2,

s. 301; por. M. Piekarski (w:) Komentarz 1972, t. 1, s. 179; B. Ziemianin, Z. Kuniewicz,

Prawo cywilne. Część ogólna, Poznań 2007, s. 169). W judykaturze przyjęto np., że sam

wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu z potwierdzeniem odebrania go przez

adresata, nie jest dowodem pewnym, lecz tylko dowodem prima facie, że odbiorca mógł

zapoznać się z zawartym w jego treści oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi dopiero

potwierdzona przez odbiorcę kopia faksu. Ustawodawca, w warunkach determinowanej

szybkością postępowania a dopuszczonej w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych komunikacji za pomocą faksu oraz poczty elektronicznej wprost przewidział

możliwość potwierdzenia na żądanie wysyłającego przesyłkę w tej formie, jej odbioru przez

adresata (art. 27 ust. 2 ustawy). Powyższe służy uzyskaniu pewności, że przesyłka została

efektywnie przetransferowana do jej odbiorcy. Rzeczą zamawiającego jest skorzystanie z tej

możliwości, jeśli chce następnie wywodzić z tej okoliczności skutek w postaci domniemania

doręczenia przesyłki. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r.,

w spr. IV CSK 9/08, Lex nr 371831) podano, iż art. 61 k.c nie wymaga, aby adresat

oświadczenia rzeczywiście zapoznał się z jego treścią. Oświadczenie woli, które ma być

złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła

zapoznać się z jego treścią. Jednak sam wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu

z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie jest dowodem pewnym, lecz tylko

dowodem prima facie, ze odbiorca mógł zapoznać się z zawartym w jego treści

oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona przez odbiorcę kopia

faksu. Jak natomiast wskazano w uchwale Sądu Najwyższego 2 października 2002 r. w spr.

III PZP 17/02, (…) faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów

nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami, z których - w konkretnej

sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym

charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą

telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe oświadczenie zostało

wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów

wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata

w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznać się

z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie jak recepis

pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest

dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat nie wykaże środkami

przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład z powodu zakłóceń

8

pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia,

iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma podstaw do uznania, że

oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu

przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane,

oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone

z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru

faksu przez aparat adresata (zob. S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu

cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202). Na

gruncie analizowanej sprawy, zamawiający nie tylko nie dysponuje potwierdzeniem odbioru

przez odwołującego faksu z informacją o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz

wykluczeniu odwołującego z postępowania, ale odwołujący złożył przeciwdowód, w postaci

wydruku z jego faksu, zawierający dwie puste strony.

Zamawiający argumentował przy tym, nawiązując do profesjonalnego charakteru

postępowania, iż wykonawca otrzymując nawet puste strony powinien był wykazać należytą

staranność i zainteresować się, co było przedmiotem przesyłki. Nie sposób jednak pomijać

faktu, że w dacie otrzymania spornego faksu, odwołujący miał pełne podstawy, by oczekiwać

że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, skoro zamawiający rozstrzygnął

postępowanie dokonując jej wyboru, co zakomunikował 7 sierpnia 2012 r. Nie sposób

stawiać oczekiwania, by wykonawca, do którego dotarł faks bez zawartości merytorycznej

(puste strony), miał zakładać, że faks ten niesie szczególnie istotne dla niego treści, takie jak

informacja o ponowionym wyborze i wykluczeniu go z postępowania. Powyższy sposób

rozumowania zakłada nieakceptowany poziom domyślności wykonawcy o czynnościach

dokonywanych z własnej inicjatywy zamawiającego, jakim jest ponowiony wybór

najkorzystniejszej oferty i wykluczenie odwołującego z postępowania. Reasumując,

w okolicznościach analizowanej sprawy, brak jest podstaw do przyjęcia, że odwołujący już

w dniu 14 sierpnia 2012 r. powziął informację o wykluczeniu z postępowania, i że od tej daty

należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Odwołujący wykazał, że dopiero 20 sierpnia

2012 r. dowiedział się o czynności zamawiającego, co czyni odwołanie złożone w dniu

24 sierpnia 2012 r. wniesionym w terminie.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania

oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

9

Odwołanie podlega oddaleniu.

Po pierwsze, uwzględniając podniesioną w odwołaniu argumentację, dotycząca

dwukrotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, dostrzeżenia wymaga, że powtórzenie przez

zamawiającego badania i oceny ofert wykonawców, którzy złożyli oferty w postepowaniu,

sfinalizowane następnie wyborem innego wykonawcy, należy uznać za równoznaczne

w swym skutku z unieważnieniem poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jak się bowiem wskazuje w orzecznictwie, zamawiający ma każdorazowo prawo do

samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio

czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich

unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10

i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO

1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11. Wyraz tego dał zamawiający

w piśmie z 14 sierpnia 2012 r. nr L.Dz. ZPUK/04/12/23, w którym podano: Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Obornikach w związku z informacjami wniesionymi na

podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp (Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

o naruszeniu w toku przedmiotowego postępowania przepisów ustawy Pzp w sposób

zagrażający interesowi prawnemu Informującego uznaje słuszność postawionych zarzutów

i na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp informuje o powtórzeniu czynności oceny i wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Nie sposób zatem z samego faktu ponowienia wyboru najkorzystniejszej oferty czynić

zarzutu. Kwestia unieważnienia poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty

pozostaje przy tym bez wpływu dla oceny czynności zamawiającego, polegającej na

wykluczeniu odwołującego z postępowania.

Po drugie, fakt dwukrotnego unieważnienia postepowania także nie może być

uznany za mający znaczenie dla oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, które

kierowane są wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Argumentacja

w tym zakresie pozostaje bez związku podniesionymi zarzutami oraz jakiegokolwiek wpływu

na wynik przedmiotowego postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy), nie może ona także być

brana pod uwagę, w myśl art. 180 ust. 2 ustawy.

W odniesieniu do samej podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania, na

uwagę zasługuje argumentacja, jaką prezentował zamawiający na rozprawie w zakresie

uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego. Zamawiający wskazywał, iż w toku

10

postępowania okazało się, że postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia

jest błędne, niezgodne z ustawą o odpadach, która nie pozwala przenosić uprawnień

reglamentowanych, co dotyczy postanowienia specyfikacji dotyczącego wymagania złożenia

umowy ze spalarnią odpadów na unieszkodliwianie odpadów.

Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem: jeśli zamawiający uznał, po terminie

składania ofert, że nie ustrzegł się błędów na etapie formułowania specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, to nie może tych błędów korygować w fazie oceny ofert w sposób,

który abstrahuje od brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja

istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli ostatecznie zamawiający uznał,

że zamówienie powinien wykonywać tylko taki podmiot, który posiada decyzje na wszystkie

fazy wykonywania zamówienia (odbiór, wywóz oraz utylizację odpadów), to nie może takiej

konstatacji czynić wbrew jednoznacznemu brzmieniu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, która dopuszcza złożenie umowy na utylizację odpadów przez odpowiedni

podmiot i dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty wbrew postanowieniom tego

dokumentu oraz wykluczać wykonawców z postępowania, mimo, że ich oferty czynią zadość

wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby bowiem

poddane takiej reinterpretacji na etapie oceny oferty warunki były od początku znanymi

wykonawcom, nie można wykluczyć, że wykonawcy (przykładowo odwołujący)

dostosowaliby się do wymagań zamawiającego, czy to przedkładając stosowne decyzje, czy

też składając oferty wspólnie z innymi wykonawcami, posiadającymi takie decyzje.

Wykluczenie wykonawcy, który w pełni zastosował się do wytycznych opisanych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zasługuje na akceptację. Ewentualne

niedoskonałości w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które stałyby na

przeszkodzie wyborowi oferty odpowiadającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

ale stojącej w kolizji z obowiązującymi przepisami, nie pozwalają jednak na wybór jednej

z ofert oraz wykluczenie wykonawców, z powodów nie znajdujących umocowania

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli tego rodzaju wady postępowania by

zaistniały, należało raczej wziąć pod rozwagę unieważnienie postępowania.

Poddając analizie powody wykluczenia odwołującego z postępowania, dostrzeżenia

wymagało, iż:

- po pierwsze, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca

obowiązany był posiadać umowę ze spalarnią odpadów na unieszkodliwianie odpadów.

W rozdziale VIII Warunki wymagane od wykonawców i dokumenty uwiarygadniające jakie

wykonawcy winni dostarczyć wraz z ofertą pkt 2 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą: decyzji wydanej przez właściwy

11

organ, stosownie do danej grupy odpadów dotyczącej zbierania, transportu i spalania

odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach (ppkt a rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia); kserokopii decyzji/umowy na unieszkodliwianie odpadów

medycznych o kodach 18 01 01, 18 01 06, 18 01 09 zgodnie z wymogami ustawowymi

obowiązującymi w tym zakresie oraz umowę/decyzję na składowanie i utylizację odpadów

medycznych o kodach 18 01 02* i 18 01 03* zgodnie z wymogami ustawowymi, tj.

unieszkodliwianie na terenie województwa wielkopolskiego lub poza województwem, jeżeli

odległość od wytwórcy do instalacji jest mniejsza niż w województwie wielkopolskim (ppkt b

rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia); kopię umowy ze spalarnią

odpadów na unieszkodliwianie odpadów wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji

wydanej przez właściwy organ, stosownie do danej grupy odpadów dot. spalania odpadów,

zgodnie z ustawą o odpadach (ppkt c rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia).

Odwołujący zastosował się do tak opisanych wymagań: złożył dwie decyzje

dotyczące zbierania i transportu odpadów a także dwie decyzję wydaną dla Szpitala

Specjalistycznego w Pile oraz decyzję wydaną dla Samodzielnego Publicznego Szpitala

Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. na spalanie odpadów wraz z wymaganymi w Rozdziale

VIII, pkt 2, ppkt c specyfikacji istotnych warunków zamówienia umowami. Odwołujący

wskazał w formularzu ofertowym, że zamierza powierzyć unieszkodliwianie odpadów dwóm

spalarniom: w Szpitalu Specjalistycznym w Pile oraz w Samodzielnym Publicznym Szpitalu

Wojewódzkim w Gorzowie Wlkp, załączył jednocześnie oświadczenie, iż odległość od

szpitala do spalarni wynosi odpowiednio: 73 km (spalarnia przy Szpitalu Specjalistycznym

w Pile) oraz 131 km (spalarnia przy Samodzielnym Publicznym Szpitalu Wojewódzkim

w Gorzowie Wlkp). W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie

ograniczył podwykonawstwa. Odwołujący uczynił zatem zadość wymaganiom

zamawiającego postawionym w celu wykazania spełnienia postawionego warunku udziału

w postępowaniu, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

- po drugie, wbrew twierdzeniu zamawiającego, nie jest tak, że jedynie podmiot posiadający

decyzję na spalanie odpadów może wykonać przedmiotowe zamówienie. Przepisy ustawy

z 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U. z 2001 . Nr 62, poz. 628 ze zm.) pozwalają na

przekazywanie odpadów, wymagając jednocześnie posiadania na każdym etapie od

posiadacza odpadów odpowiednich zezwoleń. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 13 tej ustawy,

posiadaczem odpadów jest każdy, kto faktycznie włada odpadami (wytwórca odpadów, inna

osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna), z wyłączeniem prowadzącego

działalność w zakresie transportu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią

ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Zgodnie z przepisami

12

art. 25 ust. 1 – 4 ustawy o odpadach, posiadacz odpadów jest obowiązany do postępowania

z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami

ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. Wytwórca odpadów może zlecić

wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami innemu posiadaczowi odpadów;

posiadacz odpadów może je przekazywać wyłącznie podmiotom, które uzyskały zezwolenie

właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami, chyba że działalność taka

nie wymaga zezwolenia. Jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca odpadów, przekazuje

odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma zezwolenie właściwego organu na

zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów lub koncesję na składowanie odpadów

w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, posiada decyzję, o której

mowa w art. 31 lub w art. 32, lub jest wpisany do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5,

odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami przenosi się na tego następnego

posiadacza odpadów. Ponadto zlecający usługę transportu odpadów jest obowiązany

wskazać prowadzącemu transport odpadów miejsce odbioru odpadów oraz posiadacza

odpadów, do którego należy dostarczyć te odpady.

Dorobek orzecznictwa także potwierdza, że czynności z zakresu utylizacji odpadów

w złożonych zamówieniach, agregujących w swym zakresie odbiór, wywóz oraz utylizację

odpadów mogą być wykonywane przez podmioty posiadające odpowiednie zezwolenia na

odbiór i wywóz odpadów oraz zawarte umowy ze spalarnią. Potwierdza to orzecznictwo

dotyczące zachowania wyrażonej w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach zasady bliskości

spalarni od miejsca odbioru odpadów, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 15 lipca 2011 r. w spr. KIO 1398/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca

2011 r. w spr. KIO 1293/11 (zmieniony następnie wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie

z 16 sierpnia 2011 r. w spr. o sygn. IX Ga 183/11 – w związku z odmiennym rozumieniem

zasady bliskości), w których nie kwestionuje się samej dopuszczalności posłużenia się przez

wykonawcę w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbiór, wywóz oraz utylizacja

odpadów innym podmiotem (spalarnią odpadów), na podstawie zawartej umowy.

Odmienne rozumowanie przeczyłoby zresztą istocie postępowania o zamówienie

publiczne, jako postępowania z założenia konkurencyjnego, skoro w istocie przedmiot

zamówienia mogłyby wykonać jedynie podmioty posiadające uzyskane dla siebie zezwolenie

na spalanie odpadów (spalarnie), względnie działające w konsorcjum ze spalarnią. Nadto,

jeśli uwzględnić postulaty płynące z konieczności sprostania zasadzie bliskości, wyrażonej

w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, należałoby przyjąć, że postępowanie, co do zasady, jest

dedykowane wyłącznie dla spalarni położonej najbliżej miejsca odbioru odpadów, względnie

podmiotów, które będą ubiegać się o zamówienie publiczne wspólnie z taką spalarnią.

13

Powyższej oceny nie zmienia przy tym okoliczność, że zamawiający zdawał się

kwalifikować postawione w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt b i c specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wymaganie złożenia umowy wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji

wydanej przez właściwy organ, stosownie do danej grupy odpadów dot. spalania odpadów,

zgodnie z ustawą o odpadach, jako dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności.

Przyjęta w specyfikacji istotnych w warunków zamówienia konstrukcja, w tym wymaganie

złożenia umowy ze spalarnią wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji wydanej przez

właściwy organ, odpowiada regulacji przewidzianej w ustawie o odpadach, zaś samo

wymaganie takiej umowy ze spalarnią, która to spalarnia dopiero obowiązania jest do

posiadania odpowiedniego zezwolenia, nie musi oznaczać postawienia wobec wykonawcy

wymagania posiadania przez wykonawcę uprawnień do wykonywania określonej

działalności. Postawienie odpowiedniego wymagania dotyczącego posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności, lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania, o czym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, uwzględnia wynikający z odpowiednich przepisów obowiązek lub brak takiego

obowiązku posiadania uprawnień. Jak wskazano, przepisy wymagają posiadania

odpowiednich zezwoleń na poszczególne czynności, mające za przedmiot odpady,

dopuszczają jednak przekazanie posiadania odpadów; w takim wypadku podmiot, któremu

odpady zostały przekazane ponosi za nie odpowiedzialność. Z punktu widzenia regulacji

powołanej ustawy, istotne jest zatem posiadanie odpowiednich zezwoleń na wszystkich

etapach posiadania odpadów. Celem spalarni jest świadczenie usług spalania odpadów

z określonego obszaru, w sposób jak najbardziej optymalny (zasada bliskości, oraz

obowiązek uwzględnienia najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art.

143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska).

Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 pkt 17 ustawy o odpadach, spalarnia odpadów to

zakład lub jego część, przeznaczone do termicznego przekształcania odpadów z odzyskiem

lub bez odzysku wytwarzanej energii cieplnej, obejmujące instalacje i urządzenia służące do

prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów wraz z oczyszczaniem gazów

odlotowych i wprowadzaniem ich do atmosfery, kontrolą, sterowaniem i monitorowaniem

procesów oraz instalacjami związanymi z przyjmowaniem, wstępnym przetwarzaniem

i magazynowaniem odpadów dostarczonych do termicznego przekształcania oraz

instalacjami związanymi z magazynowaniem i przetwarzaniem substancji otrzymanych

w wyniku spalania i oczyszczania gazów odlotowych. W myśl art. 44 powołanej ustawy,

termiczne przekształcanie odpadów może być prowadzone w spalarniach odpadów lub we

współspalarniach odpadów, przy czym spalarnie odpadów oraz współspalarnie odpadów

14

powinny być projektowane, budowane, wyposażane i użytkowane w sposób zapewniający

osiągnięcie poziomu termicznego przekształcania, przy którym ilość i szkodliwość dla życia,

zdrowia ludzi lub dla środowiska odpadów i innych emisji powstających wskutek termicznego

przekształcania odpadów będzie jak najmniejsza.

Powyższe pozwala na ogólną konstatację, że zamawiający postawił w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wymaganie uwzględniające regulację ustawy o odpadach.

Sama zaś specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana;

terminy na jej kwestionowanie upłynęły, zatem zamawiający jest obowiązany na etapie

oceny ofert zastosować się do ustalonych w niej reguł. Zmiana znaczenia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie, poprzez taką jej interpretację, która nie

znajduje odzwierciedlenia w treści jej postanowień, stanowiłaby niedopuszczalną zmianę reguł

w trakcie postępowania, nie dającą się pogodzić z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych zasadami przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że potwierdziły się zarzuty

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy oraz

art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe naruszenia przepisów mogą

mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie ponownego badania

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w kontekście wskazanych wyżej

okoliczności.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Uwzględniono uzasadnione koszty poniesione przez odwołującego, w wysokości 11.333,00

zł, obejmujące wpis w wysokości 7.500 zł; wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości

wynikającej ze złożonego rachunku, to jest 3.444,00 zł (§ 3 pkt 2 ppkt b) rozporządzenia);

koszty noclegu pracownika a zarazem pełnomocnika odwołującego w kwocie 290 zł a także

koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę pracownika a zarazem pełnomocnika

odwołującego, oraz koszty powrotu – w łącznej wysokości 99 zł (na podstawie złożonych

potwierdzonych kopii biletów na trasie Poznań - Warszawa oraz z powrotem). Nie

15

uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, w części obejmującej koszty

noclegu pełnomocnika odwołującego oraz jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,

w § 3 pkt 2 wymieniają uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (a także

przystępującego, który złożył sprzeciw w razie uwzględnienia odwołania), wśród których,

w sposób przykładowy, wyszczególniono koszty jako strony (ewentualnie przystępującego):

koszty związane z dojazdem na rozprawę, względnie posiedzenie Krajowej Izby

Odwoławczej oraz wynagrodzenie pełnomocników, nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Powyższe

oznacza, że ustawodawca do kosztów postępowania zalicza wyłącznie koszty poniesione

przez stronę lub wykonawcę przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia

odwołania, przy czym jedną z kategorii kosztów strony lub przystępującego jest

wynagrodzenie jej pełnomocników. Ustawodawca nie przewidział, by kosztem postępowania

miał być koszt pełnomocnika, jak przykładowo koszt jego noclegu lub dojazdu na

posiedzenie lub rozprawę, przyjmując że wyłącznie wynagrodzenie tego pełnomocnika

ponoszone przez stronę w związku z jej zastępstwem stanowi koszt strony lub odpowiednio

przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.

Przewodniczący:

16