KIO 407/12

Sygn. akt: KIO 407/12

WYROK

z dnia 12 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we

Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie, METAL EXPERT Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we

Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA na rzecz

Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………..……

2

sygn. akt KIO 407/12

Zamawiający, Elektrownia „Kozienice" S.A., prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

modernizację i remont turbozespołów bloków nr 3 i 6.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 06.09.2011 r. w Dz.U. UE pod

numerem 2011/S 170-280278.

W dniu 16.02.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie (działającą przez swój oddział w

Elblągu) oraz Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie (zwanych dalej jako

„Konsorcjum Alstom”) jako najkorzystniejszej.

W dniu 27.02.2012. r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

TurboCare Sp. z o.o. we Wrocławiu i TurboCare Inc. w Chicopee, USA (dalej

„Konsorcjum TurboCare), wnieśli odwołanie od ww. czynności zamawiającego oraz

zaniechania dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na

podstawie przepisów ustawy, tj.:

1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom, mimo że zawiera rażąco

niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień dotyczących tej ceny;

2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom, pomimo nie przedłużenia przez

Konsorcjum terminu związania ofertą;

3. zaniechania wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia brakujących

dokumentów w ofercie, tj. oświadczenia Alstom sp. z o.o. zgodnie z art. 24 ust.

3

1 punkt 2 Prawa zamówień publicznych (załącznik nr BI do oferty) oraz

oświadczenia Alstom Sp. z o.o. o zgodzie wspólników spółki na zaciągnięcie

zobowiązania (załącznik nr C4 do oferty); [zarzuty oznaczone lit. c) wycofane

przez odwołującego na rozprawie – przyp. Izby]

4. zaniechania unieważnienia Postępowania, mimo że obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Z ostrożności wniesiono również odwołanie wobec:

a) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom z powodu jej nieważności

na podstawie art. 23 ust. 2 PZP, przepisów Kodeksu cywilnego, albowiem

ofertę i oświadczenia w postępowaniu były składane przez osoby do tego

nieupoważnione;

b) zaniechania zatrzymania wadium, pomimo że Konsorcjum Alstom na

wezwanie zamawiającego nie uzupełniło brakujących pełnomocnictw dla

osób podpisujących ofertę i składających oświadczenia.

Powyższym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono naruszenie:

a. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Alstom, która powinna

zostać odrzucona przez zamawiającego oraz poprzez zaniechanie wyboru

oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych przez

zamawiającego kryteriów oceny ofert;

b. art. 89 ust. 1 punkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która zawiera rażąco niską cenę;

c. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom,

mimo iż konsorcjum nie przedłużyło terminu związania ofertą;

d. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstom do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu;

e. art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania

mimo że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;

4

f. art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 23 Pzp, art. 89 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na

podstawie przepisów Kodeksu cywilnego oraz niezgodna z przepisami ustawy;

g. art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, poprzez zaniechanie zatrzymania wadium,

pomimo braku uzupełnienia brakujących pełnomocnictw w ofercie Konsorcjum

Alstom.

W związku z powyższym w odwołaniu wniesiono o:

1. Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego

odwołania i jego uwzględnienie;

2. Unieważnienie czynności Zamawiającego z 16 lutego 2012 r. dotyczącej

wyboru najkorzystniejszej oferty;

3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których

jest zobowiązany na podstawie Pzp:

4. Dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, z uwzględnieniem

oferty Konsorcjum Alstom i Odwołującego;

5. Odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i 8)

Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp;

6. Zatrzymania wadium Konsorcjum Alstom na podstawie przepisu art. 46 ust. 1

punkt 4a Pzp;

7. Wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w świetle przyjętych

przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert,

8. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia argumentacji Odwołującego w

powyższym zakresie:

9. Unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp

bowiem obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;

10. Wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.

26 ust. 3 Pzp;

5

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in., iż odwołujący posiada posiada interes w

uzyskaniu zamówienia oraz w wyniku wskazanych naruszeń przepisów Pzp może

ponieść szkodę, albowiem wskutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia

oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu

cywilnego, odwołujący traci możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Gdyby zamawiający uczynił zadość obowiązującym przepisom ustawy i odrzucił

ofertę Konsorcjum Alstom, oferta złożona przez Odwołującego, w świetle przepisów

Pzp i przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, powinna była zostać

uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Zamawiający w toku postępowania kilkakrotnie wzywał Konsorcjum Alstom do

wyjaśnień treści oferty, załączonych dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentów.

W ocenie Odwołującego, zarówno wyjaśnienia z dnia 26 października 2011 r. tj.

wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane

na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia

20 października 2011, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, jak i

wyjaśnienia z dnia 4 listopada 2011 (2 pisma) oraz wyjaśnienia z dnia 27 grudnia

2011 zostały wniesione przez osoby nieupoważnione do składania wyjaśnień w

imieniu Konsorcjum Alstom.

Odwołujący wyjaśnia, że pisma z dnia 26 października 2011 zostały podpisane przez

Panią Katarzynę Kołataj -Gumińską i Pana Tomasza Rumaka. Pisma z dnia 4

listopada 2011 zostały podpisane przez Dariusza Gładyszewskiego oraz Katarzynę

Kołataj -Gumińską. Natomiast wyjaśnienia z dnia 27 grudnia podpisane zostały przez

Pana Dariusza Gładyszewskiego oraz Pana Zbigniewa Sara.

Analizując treść pełnomocnictw z dnia 1 października 2011, udzielonych przez

ALSTOM Power Sp. z o.o. powyżej wskazanym osobom, należy jednoznacznie

uznać, że osoby te nie zostały umocowane do składania wyjaśnień treści oferty

zarówno w imieniu Konsorcjum jak i w imieniu ALSTOM Power Sp. z o.o.

(pełnomocnictwa dla Pana Zbigniewa Sary i Pana Dariusza Gładyszewskiego

6

załączono do oferty str. 176, 177, pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny Kołataj -

Gumińskiej i Pana Tomasza Rumaka załączono do pisma z dnia 26 października

2011 tj. odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane na

podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy).

Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowych pełnomocnictwach ALSTOM Power Sp.

z o.o. enumeratywnie wymieniła czynności, do których uprawniony jest dany

pełnomocnik, przy czym nie przewidziała by pełnomocnicy byli uprawnieni do

składania wyjaśnień czy innych oświadczeń woli lub wiedzy w imieniu Konsorcjum.

Takiego wniosku nie sposób wywieść zarówno z treści pełnomocnictw udzielonych

przez ALSTOM Power Sp. z o.o. jak i wyjaśnień w zakresie umocowania

poszczególnych osób do reprezentowania Konsorcjum, składanych w toku

niniejszego Postępowaniu (pismo z dnia 26 października 2011, pismo z dnia 4

listopada 2011) . W tym miejscu należy wskazać, że uczestnik Konsorcjum tj. Metal

Expert Sp. z o.o. S.K.A. w pełnomocnictwie z dnia 14 października 2011 również

enumeratywnie wymieniła do jakich czynności są upoważnieni pełnomocnicy, tj. Pan

Zbigniewa Sara, Pan Dariusz Gładyszewski, Pani Katarzyna Kołataj - Gumińską, Pan

Tomasz Rumak (pełnomocnictwo z dnia 14 października 2011 załączone do oferty

Konsorcjum, str. 170, 171). Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w sposób wyraźny

umocowała pełnomocników do cyt. składania wyjaśnień dotyczących treści oferty lub

innych dokumentów, w tym składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz innych

dokumentów oraz zadawania pytań, (pkt 4 Pełnomocnictwa z dnia 14 października

2011). Analogicznego umocowania do składania wyjaśnień brak natomiast w

pełnomocnictwach udzielonych przez ALSTOM Power Sp. z o.o.

Odwołujący wskazuje, że na gruncie Pzp nie jest możliwe uzupełnienie lub

wyjaśnienie pełnomocnictw do złożenia wyjaśnień, a zatem wszystkie wyjaśnienia

składane przez osoby nieupoważnione do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum

Alstom nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego.

Wobec powyższego, konieczne jest dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie

oferty Konsorcjum Alstom chociażby na gruncie art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4

PZP, ponieważ należy uznać, że Konsorcjum mimo wezwania do wyjaśnień na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w istocie nie złożyło wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny.

7

Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu nie

powinien brać pod uwagę również wyjaśnień dotyczących innych zagadnień, a

składanych przez osoby nie umocowane do działania w imieniu Konsorcjum Alstom.

2. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp

Wobec argumentacji przytoczonej poniżej, w punkcie dotyczącym naruszenia art. 89

ust. 1 punkt 1 i 8 Pzp , a także z uwagi na okoliczność, że w treści pełnomocnictw z

dnia 14 października 2011 udzielonych przez Alstom Power Sp. z o.o. nie wskazano

na możliwość reprezentowania Konsorcjum w zakresie składania oświadczeń

dotyczących przedłużania terminu związania oferta, należy uznać, że znajdujące się

w dokumentacji postępowania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą

złożone przez Pana Zbigniewa Sar oraz Dariusza Gładyszewskiego nie są skuteczne

i ważne, a zatem Konsorcjum powinno zostać wykluczone z niniejszego

postępowania. Wobec powyższego należy przyjąć, że nie Konsorcjum nie złożyło

oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą.

Ma dowód powyższego powołano: Oświadczenie z dnia 26 stycznia 2011,

Oświadczenia z dnia 30 stycznia 2012, Oświadczenia z dnia 14 lutego 2012

3. Naruszenie art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp

Niezależnie od opisanych wyżej zarzutów odwołujący wskazał, że zamawiający jako

dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem

zastrzegł dzień 27 lutego 2012 r. Natomiast w chwili wnoszenia niniejszego

odwołania wiadomym było, że nie będzie możliwe dotrzymanie bezwzględnie

zastrzeżonego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia. W ocenie

Odwołującego wobec powyższej okoliczności, niniejsze Postępowanie powinno

zostać unieważnione, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp - cyt. Zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (...) postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

unieważnieniu w sprawie zamówienia niepodlegającej umowy publicznego.

Odwołujący wskazuje, że z uwagi na zastrzeżenie w powyższy sposób terminów

realizacji zamówienia, nie jest możliwe ich dotrzymanie, a zatem umowa zawarta w

niniejszym postępowaniu byłaby umową o świadczenie niemożliwe, obarczoną wadą

powodującą jej nieważność.

4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 23 ust. 1 i 2 ustawy.

8

Na podstawie przepisu art. 23 ust. 1 i 2 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o

udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy mają obowiązek ustanowić

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ")

zamieścił analogiczne postanowienie w punkcie 7.III „Dodatkowe wymagania

dotyczące Ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia"

Do oferty Konsorcjum Alstom załączone zostało pełnomocnictwo udzielone przez

Metal Expert sp. z o.o. s.k.a z siedzibą w Warszawie, upoważniające następujące

osoby do działania w imieniu Metal Expert sp. z o.o. w Postępowaniu: (i) Zbigniew

Sara; (ii) Dariusz Gładyszewski; (iii) Katarzyna Kołataj - Gumińska; (iv) Tomasz

Rumak. Upoważnienie to zostało udzielone wyłącznie przez osobę działającą w

imieniu jednego z członków konsorcjum, Metal Expert sp. z o.o. s.k.a.

Dowód: oferta Konsorcjum, strona 170

Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo z oferty na stronie 170 zostało udzielone

jedynie przez jednego z członków utworzonego Konsorcjum i dla swej ważności

wymaga udzielenia pełnomocnictwa przez Alstom Power sp. z o.o.

Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw Panu Dariuszowi Gładyszewskiemu

oraz Panu Zbigniewowi Sarowi. Udzielone pełnomocnictwa nie spełniają jednak

wymagań określonych treścią art. 23 Pzp.

Przepis art. 23 ust. 2 PZP stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1 art. 23

Pzp (wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielnie zamówienia), wykonawcy

ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został nałożony

obowiązek ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego w dwóch możliwych zakresach umocowania: (i)

do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu, (ii) do

reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.

9

Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego,

co do tego, z kim należy dokonywać czynności w postępowaniu czy podpisać

umowę. Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie

go zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie o zasadniczej doniosłości: ma dawać

zamawiającemu pewność, że wola wykonawców wspólnie występujących w

postępowaniu na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to

udział w takiej konfiguracji podmiotów, jaką wskazano w ofercie. Może to mieć

znaczenie dla zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się

wykonawcy od zawarcia umowy na tej podstawie, że przed podpisaniem umowy

jeden z członków konsorcjum oświadczy, że nie miał zamiaru ubiegać się o dane

zamówienie.

Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw dla ww osób, z których wynika, że

osoby te: (i) działają wyłącznie w imieniu Alstom Power sp. o.o., (ii) nie wskazano, że

Alstom Power sp. z o.o. ubiega się wspólnie z Metal Expert sp. z o.o. s.k.a. o

udzielenie zamówienia; (iii) nie wskazano postępowania, w którym pełnomocnicy są

upoważnieni do reprezentacji; (iv) upoważnienia obejmują jedynie czynności w

zakresie Zakładu Serwisu spółki Alstom Power sp. z o.o.

Pełnomocnictwa te zatem - udzielone przez Alstom Power sp. z o.o. nie wypełniają

normy zawartej w treści art. 23 PZP. Pana Gładyszewski i Pan Sara mogą na

podstawie wystawionych pełnomocnictw po pierwsze działać jedynie w zakresie

czynności Oddziału elbląskiego spółki Alstom Power sp. z o.o., w ramach których nie

mieści udział w postępowaniach przetargowych, z uwagi na brak osobowości

prawnej oddziału, dodatkowo w ramach tych czynności zostali upoważnieni do

reprezentacji jedynie Oddziału Elbląg Alstom Power sp. z o.o., a nie konsorcjum

wykonawców. Z treści pełnomocnictw nie wynika w żaden sposób, aby zamiarem i

wolą Alstom Power sp. z o.o. było udzielenie upoważnienia dla Pana

Gładyszewskiego oraz Pana Sara umożliwiające im reprezentowanie całego

Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Dowód: pełnomocnictwa zawarte na stronach 174 - 177 ofert Konsorcjum Alstom

Na konieczność rozdzielenia pełnienia funkcji pełnomocnika całego Konsorcjum oraz

poszczególnych członków Konsorcjum uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza,

która stwierdziła, że prawo pełnomocnika odnosi się do działania w imieniu

wskazanego konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty i brak jest podstaw do

10

uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa

reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym

postępowaniu samodzielnie. Pełnomocnictwo, o którym mowa w przepisie art. 23 ust.

2 PZP powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, obejmującym

umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i

faktycznych, a co za tym idzie składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na

rzecz Konsorcjum.

Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem wola udzielenia

pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum musi zostać wyraźnie

wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie. Z powyższych względów, należy

uznać, że osoby podpisujące ofertę i składające oświadczenia woli w postępowaniu

nie miały do tego skutecznego upoważnienia, a tym samym ofertę Zamawiający

powinien uznać za nieważną i odrzucić na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i

8 Pzp.

5. Naruszenie art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w

art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie.

W piśmie z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Alstom do

złożenia pełnomocnictw, gdyż załączone do oferty Konsorcjum nie spełniały w ocenie

Zamawiającego wymagań, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.

Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października 2011 r.

W doręczone odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Alstom wyjaśniło, że

pełnomocnictwa spełniają wymagania, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. W

związku z powyższym Konsorcjum uznało wezwanie Zamawiającego za nadmierne

w tym zakresie.

Dowód: wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 04 listopada 2011 r.

Pierwszym elementem składającym się na okoliczności uprawniające do zatrzymania

wadium jest wezwanie przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 PZP

pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po stronie wykonawcy wykonywał

pełnomocnik. Jeżeli wykonawca dokumentów takich nie uzupełni oraz nie może

11

udowodnić, że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego niezależnych,

spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium.

Przepis o zatrzymaniu wadium jest więc pochodną przepisu dotyczącego

uzupełnienia dokumentów - art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli w wyniku wezwania do

uzupełnienia dokumentów wykonawca nie przedstawi żądanych oświadczeń i

dokumentów lub też przedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają

wszystkich wymagań im postawionych, np. odnośnie do daty ich wystawienia lub

ważności, formy, wreszcie treści, to zachodzi przesłanka zatrzymania wadium.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników

postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje.

Odwołujący zgodnie ze stanem faktycznym opisał okoliczności faktyczne niniejszego

postępowania związane z powoływanymi postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz składanymi przez Konsorcjum Alstom oświadczeniami i

wyjaśnianiami, wraz ze wskazaniem podpisujących je osób, co zreferowano powyżej.

Do oferty Konsorcjum Alstom załączono:

- pełnomocnictwo wystawione przez Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie dla:

Zbigniewa Sar, Dariusza Gładyszewskiego, Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza

Rumaka (str. 170 i n. oferty), mocujące ww. wymienionych do złożenia oferty i

wykonywania wszelkich czynności w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia niezbędnych do jego uzyskania. W treści pełnomocnictwa zaznaczono,

iż zostaje ono udzielone w związku ze wspólnym ubieganiem się wystawcy ze spółką

Alstom Power o udzielenie przedmiotowego zamówienia;

- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Dariusza

Gładyszewskiego (pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) mocujące

wyżej wymienionego do wykonywania czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”)

polegających m.in. na podpisywaniu ofert oraz informacji budżetowych do kwoty

10 000 000 EURO (netto, tj. bez VAT), ofert sprzedażowych oraz zawierania umów

12

sprzedażowych do ww. kwoty. W treści pełnomocnictwa postawiono wymóg działania

pełnomocnika łącznie z innym pełnomocnikiem (str. 174 oferty);

- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Zbigniewa Sar

(pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) o analogicznej treści jak

pełnomocnictwo dla Dariusza Gładyszewskiego.

Pełnomocnictwa wystawione przez Alstom Power Sp. z o.o. były pełnomocnictwami

generalnymi nie wskazującymi jakiego konkretnie postępowania o udzielenie

dotycząc lub w związku z jakim postępowaniem zostały wystawione.

Ofertę Konsorcjum Alstom podpisali Zbigniew Sar i Dariusz Gładyszewski.

Pismem z dnia 20.10.2011 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał

Konsorcjum Alstom do złożenia wyjaśnień m.in. w przedmiocie „treści i zakresu

złożonego Pełnomocnictwa (zał. nr C2 do oferty), gdyż istnieje wątpliwość, czy

Pełnomocnictwo spełnia warunki, o których mowa w art. 23 ust. 2 ustawy”

Pismem z dnia 26.10.2011 r. podpisanym przez Katarzynę Kołątaj-Gumińską i

Tomasza Rumaka, Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iż ze względu na lakoniczność

wezwania zamawiającego w przedmiocie pełnomocnictw nie może dokładnie określić

jakie wady pełnomocnictw zamawiający ma na myśli, wskazując, iż w przypadku

braku stosowanych pełnomocnictw zamawiający winien wezwać wykonawcę do ich

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Dodatkowo Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iż spółka Metal Expert udzieliła

prawidłowego pełnomocnictwa wszystkim osobom wskazanym w jego treści, ponadto

z uwagi na fakt, iż osoby te „są pracownikami Alstom Power Sp. z o.o., również

upoważnionymi przez Alstom Power do złożenia przedmiotowej [oferty – przypis

Izby], pełnomocnicy tacy – działając w imieniu Konsorcjum – umocowani byli do

złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu”.

Do wyjaśnień Konsorcjum Alstom z dnia 26.10.2011 złączono:

1) pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z

o.o. dla Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego

wydziału spółki Alstom) mocujące ją do czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w

13

tym m.in. do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji

budżetowych, ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych,

zawierania umów w sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami

grupy Alstom oraz wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności,

2) pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z

o.o. dla Tomasza Rumaka (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego wydziału

spółki Alstom) mocujące go do czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w tym m.in.

do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji

budżetowych każdorazowo do równowartości 10 000 000 Euro (netto), ofert

sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych każdorazowo do ww. kwoty,

ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych, zawierania umów w

sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami grupy Alstom oraz

wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności.

W obu ww. pełnomocnictwach wymagano łącznego działania dwóch pełnomocników.

Pismem z dnia 28.10.2011 r. zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

Konsorcjum Alstom Power do złożenia pełnomocnictw dla Katarzyny Kołątaj-

Gumińskiej i Tomasza Rumaka, gdyż „nie spełniają wymagań, o których mowa w art.

23 ust. 1 i 2 ustawy”.

Pismem z dnia 04.11.2011 r. Konsorcjum Alstom jeszcze raz przekazało wyżej

wymienione pełnomocnictwa i wyjaśniło, iż spełniają one wymagania, o których

mowa w art. 23 ust. 1 i 2 Pzp.

Następnie, tj. w dniu 07.11.2011 r. Konsorcjum Alstom wniosło odwołanie względem

czynności zamawiającego z dnia 28.10.2011 r. polegającej na wezwaniu

odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw, pomimo, że odwołujący załączył

prawidłowe pełnomocnictwa do wyjaśnień z dnia 26.10.2011 r. (doręczone

zamawiającemu w dniu 27.10.2011 r.), wnioskując o nakazanie zamawiającemu

unieważnienia ww. czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw Katarzyny

Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka.

14

Pismem z dnia 10.11.2011. zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, iż uwzględnia odwołanie Konsorcjum Alstom w całości.

Konsorcjum TurboCare do tego postępowania odwoławczego nie przystąpiło.

Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Krajowa Izba

Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami

ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy. Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w terminie 10 dni od dnia

przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w

terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8.

Informację o kwestionowanej w odwołaniu czynności - wyborze najkorzystniejszej

oferty, a tym samym o zaniechaniu unieważnienia postępowania, odwołujący

otrzymał faksem w dniu 16 lutego 2012 r. Tym samym Izba wskazuje, iż skoro

przedmiotowe odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz

zaniechania unieważnienia postępowania, jako takie, w obu przypadkach zostało

wniesione w dziesięciodniowym terminie wskazanym powyżej (26 lutego 2012

przypadał w niedzielę).

15

Nie jest dla Izby zrozumiałe i jasne z jakich względów zamawiający i odwołujący

postulują obliczanie terminów na wniesienie przedmiotowego odwołania na

podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, tj. względem jakiej innej czynności niż wybór

najkorzystniejszej oferty miałoby być wniesione niniejsze odwołanie. Natomiast

zgłaszany przez przystępującego postulat aby w świetle aktualnie obowiązujących

przepisów dotyczących środków ochrony prawnej, wybrany wykonawca wnosił

odwołanie od czynności rozstrzygnięcia postępowania ze względu na zaniechanie

odrzucenia oferty konkurencyjnej w oparciu o wszystkie podstawy faktyczne i

prawne, pod rygorem utraty możliwości (spóźnienia) kwestionowania kolejnych

czynności zamawiającego na tych podstawach, nie zasługuje na uwzględnienie. W

wyniku gruntownej nowelizacji środków ochrony prawnej wprowadzonej ustawą z

dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223, poz. 1778) zmianom uległa

instytucja koncentracji środków ochrony prawnej, która przed nowelą wymagała

zbiorczego rozstrzygania protestów przez zamawiającego i dodatkowo wzmacniana

była sposobem obliczania terminów na ich wnoszenie odniesionym zawsze nie do

kwestionowanej czynności zamawiającego, ale do okoliczności, o których

protestujący dowiedział się lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się

dowiedzieć, a stanowiących podstawę wniesienia protestu (art. 180 i n. ustawy w

brzmieniu sprzed ww. nowelizacji). Tym samym w każdym przypadku wykonawcy

zobowiązani byli podnieść, np. względem czynności rozstrzygnięcia postępowania, w

proteście wszystkie okoliczności, o których już wtedy mogli się dowiedzieć, a które

stanowiły o jej wadliwości pod rygorem upływu zawitego terminu na ich ponowne

podniesienie po ewentualnym powtórzeniu czynności. Aktualnie, tj. w świetle

przepisów obowiązujących obecnie, powyższe dotyczy tylko czynności, o których

mowa w art. 182 ust. 3 ustawy, odnośnie których termin na wnoszenie odwołania

liczony jest względem okoliczności stanowiących podstawę ich wniesienia, a nie

względem poinformowania o danej czynności.

Następnie Izba wskazuje, iż wszystkie podtrzymane zarzuty odwołania skutkujące

koniecznością odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum Alstom z postępowania

(lub zatrzymaniem jego wadium) sprowadzają się do zakwestionowania umocowania

osób wykonujących w postępowaniu czynności w imieniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Zarzuty odwołania polegają więc na

postulowaniu uznania samej oferty, wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i w

16

sprawie treści oferty, oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą, czy

uzupełniania dokumentów lub pełnomocnictw za nieważne i niebyłe ze względu na

wady w umocowaniu wykonujących ich osób, ze wszelkimi skutkami powyższego

wynikającymi z adekwatnych, powoływanych i cytowanych w odwołaniu przepisów.

Wszystkie powyższe okoliczności są więc wtórne w stosunku do zarzutów

dotyczących prawidłowości umocowania osób wykonujących czynności po stronie

Konsorcjum Alstom.

W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów odwołania należy wskazać, iż ich

rozpoznanie przez Izbę były możliwe tylko w części.

Mianowicie zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie, które

dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub

sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis ustanawia instytucję res

iudicata w odniesieniu do czynności zamawiającego dokonywanych w danym

postępowaniu o udzielenie zamówienia i jako taki ma zapobiegać ponownemu

merytorycznemu orzekaniu o tych samych zarzutach i możliwości powstania dwóch

sprzecznych orzeczeń w tej samej sprawie. Domaganie się rozstrzygnięcia tych

samych zarzutów, których dotyczyło już inne postępowanie odwoławcze, należy

zakwalifikować jako zmierzające do obejścia ww. przepisu.

W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zostało

wydane prawomocne orzeczenie Izby kończące postępowanie odwoławcze w

sprawie zarzutów dotyczących prawidłowości pełnomocnictw dla p. Katarzyny

Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka załączonych do wyjaśnień Konsorcjum

Alstom. Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Izba

umorzyła postępowanie odwoławcze dotyczące ww. pełnomocnictw. Zamawiający

zakwestionował fakt przedstawienia prawidłowo mocujących do występowania w

postępowaniu pełnomocnictw dla ww. osób i wezwał do ich uzupełnienia, natomiast

Konsorcjum Alstom odwołało się od tej czynności zamawiającego podnosząc, iż

pełnomocnictwa takie zostały mu przedstawione i są wystarczające. Zamawiający

uwzględnił odwołanie w całości i po umorzeniu postępowania odwoławczego,

zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp uznał przedłożone pełnomocnictwa za

wystarczające i odstąpił od egzekwowania ich uzupełnienia. Tym samym w świetle

art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy (a także art. 185 ust. 6 Pzp) niedopuszczalne jest teraz

17

podnoszenie zarzutów uprzednio uwzględnionych przez zmawiającego. Należy przy

tym zaznaczyć, iż zakresie zarzutu nie decydują wcale jego podstawa prawna ani

postulowane następstwa prawne (które dla danego zarzutu nie muszą być wcale

swoiste i mogą się wielokrotnie w odniesieniu do różnych zarzutów powtarzać), ale

przede wszystkim okoliczności faktyczne, na których zarzut się opiera i które

przesądzają o jego indywidualizacji, kwalifikacji i znaczeniu. Tak więc kwestia

prawidłowości ww. pełnomocnictw została ostatecznie zakończona z chwilą

wykonania przez zmawiającego żądań odwołania Konsorcjum Alstom (oznaczonego

sygn. akt 2401/11).

Natomiast żadne zarzuty odwołań wniesionych uprzednio w postępowaniu, tj. przed

czynnością kwestionowaną w ramach przedmiotowego odwołania, nie dotyczyły

pełnomocnictw osób podpisujących ofertę Konsorcjum Alstom, p. Zbigniewa Sar i

Dariusza Gładyszewskiego.

W związku z powyższym w tym zakresie odwołanie zostało merytorycznie

rozpoznane przez Izbę, a ww. zarzuty zostały uznane za niezasadne.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia, a w takim przypadku, zgodnie z ust. 2 art. 23, wykonawcy ustanawiają

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

W świetle powołanych wyżej regulacji prawnych stwierdzić należy, iż materialnym

obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie jest

ustanowienie pełnomocnika reprezentującego ich w postępowaniu.

Należy w tym zakresie podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w

wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1432/07, według którego

ustawa w swoich przepisach nie wprowadza żadnej odrębnej definicji

pełnomocnictwa i z tego względu należy jego wymagany zakres i znaczenie oceniać

w świetle przepisów Kodeksu cywilnego.

Przepis art.. 96 K.c. stanowi natomiast, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość

działania w cudzym imieniu. Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo

umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla

mocodawcy. Na mocy art. 109 pełnomocnik może też odbierać oświadczenia

kierowane do mocodawcy. Z normy zawartej w art. 107 K.c. wynika, że jeżeli

18

mocodawca ustanowił kilku pełnomocników to każdy z nich może działać

samodzielnie. Tym samym ustawodawca dopuszcza możliwość działania w jednej

sprawie kilku pełnomocników o jednakowym zakresie umocowania.

Odnosząc ww. przepisy K.c. do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Izba w ww. wyroku stwierdza, iż tak jak dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była

zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, tak też dopuszczalna jest reprezentacja

wykonawcy w postępowaniu przez kilku pełnomocników.

Następnie rozpatrzeć należy i zinterpretować pojęcie reprezentacji, o którym mowa w

powołanym przepisie art. 23 ust. 2 Pzp. Reprezentacja – w potocznym znaczeniu

tego pojęcia – według Słownika Języka Polskiego PWN, to m.in. reprezentowanie

kogoś lub czegoś. Natomiast w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jako postępowania, w którym jego uczestnicy składają oświadczenia

woli, którym przepisy przypisują określone skutki prawne, nie może być mowy o

jakimkolwiek innym znaczeniu reprezentacji wykonawcy jak tylko w rozumieniu art.

95 i 96 K.c., a więc jako dokonywanie czynności prawnych wykonawcy przez jego

przedstawiciela. Pełnomocnik nie musi być więc wcale umocowany generalnie i

dosłownie do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale winien być umocowany do

wykonywania czynności prawnych w imieniu wszystkich swoich mocodawców

ubiegających się wspólnie o zamówienie, w zakresie potrzebnym do uzyskania

zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. W szczególności w przetargu

nieograniczonym za takie pełnomocnictwo należało będzie uznać pełnomocnictwo

mocujące do zaciągania zobowiązań (składania ofert) w zakresie przetargiem tym

objętym, przyjmując przy tym, iż pełnomocnictwo do zaciągania zobowiązań

obejmuje również umocowanie prawo do ich przedłużania, zmieniania, wyjaśniania

ich treści i okoliczności, których zobowiązania te dotyczą.

Następnie należy wskazać na normę prawną wynikającą z § 65 ust. 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia

społecznego i ustalone zwyczaje. Oceniając w świetle powyższego pełnomocnictwa

załączone do oferty Konsorcjum Alstom, wskazać należy, iż obaj współkonsorcjanci

ustanowili swoimi pełnomocnikami te same osoby, które następnie w ich imieniu

podpisały ofertę. Zarówno Zbigniew Sar, jak i Dariusz Gładyszewski byli umocowani

19

do złożenia oferty (zaciągnięcia zobowiązania) w imieniu obu wykonawców wspólnie

ubiegających się do udzielenie zamówienia. Z tym, że spółka Metal Expert

umocowała ich do powyższego z ograniczeniem do działania tylko w ramach

niniejszego postępowania, a w imieniu spółki Alsom Power mieli umocowanie do

szerszego działania (składania „ofert sprzedażowych” w jakichkolwiek

postępowaniach), co jednak w świetle poczynionych powyżej uwag pozostaje bez

znaczenia – występując w niniejszym postępowaniu wyżej wymienieni nie

przekroczyli zakresu swojego umocowania i byli umocowani do działania w imieniu

obu konsorcjantów. W treści żadnego z pełnomocnictw, którymi się posługiwali nie

znalazło się zastrzeżenie jakoby zobowiązania w imieniu swoich mocodawców mogli

zawierać tylko w określony sposób (np. z wyłączeniem wspólnego ubiegania się o

udzielenie zamówienia). Tym samym osoby podpisujące ofertę Konsorcjum Alstom

działały jako pełnomocnicy obu tych wykonawców, uprawnione do ich

reprezentowania w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a więc

byli to pełnomocnicy, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. Ponadto uwzględniając

kontekst i znaczenie ich działania (treść obu pełnomocnictw; fakt, iż podpisujący

ofertę są pracownikami spółki Alstom; złożenie i określone oznaczenie oferty w tego

typu przetargu… etc.), należało przyjąć, iż sposób działania wyżej wymienionych

pozostawał w zgodzie z wolą obu mocodawców i byli oni umocowani do wspólnej i

jednoczesnej reprezentacji obu wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Powyższe znalazło potwierdzenie również w wyjaśnieniach z dnia 26.10.2011 r.,

stanowiących niejako autentyczną wykładnię treści i zakresu przedstawionych

pełnomocnictw, dokonaną przez innych pełnomocników Konsorcjum Alstom, których

umocowanie do działania w postępowaniu zamawiający uznał za prawidłową, i które,

jak wskazano powyżej, nie może już zostać zakwestionowane na drodze środków

ochrony prawnej.

Ponadto Izba wskazuje, iż pełnomocnictwa udzielone przez Alstom Power Sp. z o.o.

nie zawierają żadnego ograniczenia do działania tylko w imieniu elbląskiego oddziału

spółki, natomiast według niezakwestionowanego i niebudzącego wątpliwości

oświadczenia pełnomocników przystępującego złożonego na rozprawie, składanie

„ofert sprzedażowych” w ramach przedmiotowego przetargu mieści się w zakresie

działania Zakładu Serwisu, który jest działem wewnętrznym ww. spółki.

20

Reasumując Izba stwierdza, iż oferta podpisana przez Zbigniewa Sar i Dariusza

Gładyszewskiego jest ofertą ważną w świetle przepisów ustawy oraz Kodeksu

cywilnego, jak też ważne i skuteczne pozostają czynności podjęte przez ww. osoby

dotyczące tej oferty.

Za niezasadny Izba uznał również zarzut zaniechania unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z

niemożnością udzielenia zamówienia (zawarcia umowy w sprawie zamówienia)

przed terminem rozpoczęcia jego realizacji oznaczonym w siwz.

Okoliczność faktyczna stanowiąca podstawę rozpatrywanego zarzutu nie jest

pomiędzy stronami sporna - rozpoczęcie realizacji niniejszego zamówienia

zastrzeżono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dzień 27 lutego 2012

r. Natomiast strony odmiennie oceniają konsekwencje prawne zaistniałych

okoliczności oraz wywodzą z powyższego różne skutki prawne.

Zgodnie z ww. przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp umowa podlega

unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub

zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo

nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich;

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym

dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił

wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie

ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego

systemu;

21

5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu

określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Odnośnie znaczenia i stosowania powyższych przepisów wypowiedział się Sad

Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. II Ca

941/05, wskazał, iż wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego

postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że

powoduje jej bezwzględną nieważność (teza sformułowana na gruncie już

nieobowiązującej redakcji i brzmienia ww. przepisów, ale zachowująca pełną

aktualność w odniesieniu do obecnych regulacji). Podkreśleniu wymaga tu zawarte w

dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazanie na wadę samego postępowania o

udzielenie zamówienia skutkującą nieważnością/unieważnieniem umowy na

podstawie art. 146 Pzp, a nie na nieważność umowy na podstawie odrębnych

przepisów niezależnych od regulacji ustawy. W ten sam sposób wypowiadała się

Krajowa Izba Odwoławcza, dla przykładu w wyrokach z dnia 10 lutego 2009 r. sygn.

akt KIO/UZP 125/09 i z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 333/09. Natomiast

w wyroku z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 25/08, Izba wprost wskazała, iż

przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy należy interpretować w związku z art. 146 ust. 1,

który określa wady postępowania powodujące nieważność umowy, a w ocenie składu

orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej upływ terminu realizacji zamówienia,

określony w ofercie wykonawcy nie jest wadą samego postępowania o zamówienie

publiczne.

Ponadto sama umowa zawarta bezpośrednio po ogłoszeniu wyroku Izby w

rozpatrywanej sprawie nie będzie nieważna w zw. z art. 387 § 1 K.c., zgodnie z

którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Fakt, iż świadczenia

wykonawcy, których umowa dotyczy, pomimo opóźnienia w rozpoczęciu ich

realizacji, są ciągle możliwe do wykonania w dacie końcowej wymaganej w siwz,

potwierdzony został oświadczeniem samego odwołującego deklarującego wolę i

możliwość wykonania przedmiotu umowy w taki sposób.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

22

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

23