KIO 357/12

Sygn. akt: KIO 350/12

KIO 357/12

WYROK

z dnia 6 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Anna Packo

Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 roku w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 20 lutego 2012 roku przez 4system Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Zielonej Górze

B. w dniu 20 lutego 2012 roku przez Young Digital Planet Spółkę Akcyjną w Gdańsku

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Polską Agencję Rozwoju

Przedsiębiorczości w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy Online-Skills Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

350/12 po stronie odwołującego

B. wykonawcy Jacka Michalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą GALAXY Jacek Michalski w Zielonej Górze zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 350/12 po stronie

odwołującego

C. wykonawcy Young Digital Planet Spółka Akcyjna w Gdańsku zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 350/12 po stronie

zamawiającego

D. wykonawcy ComArch Spółka Akcyjna w Krakowie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 350/12 po stronie

1

zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 357/12 po stronie

odwołującego

E. wykonawcy CA Consulting Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 350/12 po stronie

zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 357/12 po stronie

odwołującego

F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Warszawie, Betacom Spółka Akcyjna w Warszawie

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

350/12 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

357/12 po stronie odwołującego

G. wykonawcy EUROSYSTEM Spółka Akcyjna w Chorzowie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 357/12 po stronie

odwołującego

orzeka:

1. oddala obydwa odwołania

2. Kosztami postępowania obciąża 4system Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością i Young Digital Planet Spółkę Akcyjną w Gdańsku i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 4system

Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (15 000 zł 00 gr) oraz

Young Digital Planet Spółkę Akcyjną w Gdańsku (15 000 zł 00 gr) tytułem

wpisów od odwołań

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 350/12

KIO 357/12

Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Akademia PARP 2012”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 754 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

KIO 350/12

W dniu 20 lutego wykonawca 4System Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze

przy ul. Botanicznej 70 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na:

1) wykluczeniu z postępowania odwołującej spółki na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3

Ustawy,

2) błędnej ocenie oświadczenia złożonego przez 4System Polska sp. z o.o. w

formularzu wykaz wykonanych zamówień,

3) błędnej i nieuprawnionej ocenie wyjaśnień złożonych przez Prezesa Warmińsko

Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego w Olsztynie w odniesieniu do pkt 18 wykazu

wykonanych zamówień,

4) błędnej i nieuprawnionej ocenie wyjaśnień złożonych przez Komendanta

Wojewódzkiego Policji w Lublinie w odniesieniu do pkt 14 wykazu wykonanych zamówień,

5) zaniechania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień dot. formularza

wykaz wykonanych zamówień w pkt 14 oraz pkt 18,

6) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z pominięciem 4System Polska

sp. z o.o.,

7) zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wykonawców wskazanych w pkt. IV pisma z dnia

09.02.2012 r. z pominięciem 4System Polska sp. z o.o.

Odwołujący się zarzucił naruszenie przez zamawiającego w toku postępowania przepisów

ustawy Pzp:

> art. 24 ust 2 pkt 3 poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż odwołujący złożyła

w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik postępowania i przez to wykluczenie jej z postępowania,

4

> art. 26 ust. 4 poprzez zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących pkt

14 i 18 wykazu wykonanych usług,

> art. 60 d ust. 1 i 2 poprzez zaniechanie dokonania oceny spełnienia warunków

uczestnictwa w postępowaniu oraz zaniechanie zaproszenia odwołującego spółki do dialogu

konkurencyjnego,

> art. 7 ust 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców na skutek błędnego

zastosowania art. 24 ust 2 pkt 3, art. 60 d ust 1 i2.

> art. 92 ust. 1 pkt 3 - poprzez lakoniczne i ogólnikowe uzasadnienie faktyczne

podejmowanych czynności, co uniemożliwia wykonawcy weryfikację decyzji zamawiającego

w toku procedury odwoławczej.

Jednocześnie odwołujący się wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z

postępowania,

3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków

udziału w postępowaniu i zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wykonawców

wskazanych w pkt IV pisma z dnia 09.02.2012 r.,

4) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu a w

konsekwencji nakazanie zamawiającemu zaproszenia spółki 4 System sp. z o.o. do dialogu

konkurencyjnego

ponadto w trybie art. 190 ust 2 i 3 Ustawy

5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści

niniejszego odwołania,

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w dniu 10.02.2012 r. otrzymał drogą

elektroniczną pismo o wykluczeniu firmy 4System Polska sp. z o.o. z postępowania,

dokonaniu oceny spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu i zaproszeniu do

dialogu konkurencyjnego wykonawców skazanych w pkt IV pisma.

W uzasadnieniu prawnym zamawiający wskazał, iż wyklucza odwołującą spółkę z

postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3, za złożenie nieprawdziwych informacji

mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

Z uzasadnienia faktycznego wynika, iż zamawiający zwrócił się do podmiotów

publicznych o przekazanie informacji na temat prac wskazanych w wykazie zamówień. W

przypadku referencji nr 14 zdaniem zamawiającego z oświadczenia jednostki wynika, iż do

dnia 20.06.2011 r. żaden uczestników nie ukończył szkoleń, gdyż ich zakończenie

planowane jest na dzień 31.12.2011 r.

W odniesieniu do referencji nr 18 Zmawiający uznał, iż szkolenia e-learingowe nie

stanowiły przedmiotu zamówienia, a zatem nie zostały wykonane.

5

Zgodnie z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3. ogłoszenia - zdolność techniczna,

o udzielnie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia tj. w okresie ostatnich 3 lat przed dniem

wszczęcia postępowania, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

wykonali na zlecenie zewnętrznych w stosunku do siebie podmiotów należycie, co najmniej

dwie usługi szkoleń e-learningowych prowadzonych w formule on-line które

a) ukończyło co najmniej 500 osób w każdej usłudze,

b) w ramach co najmniej jednej z tych usług realizowane były szkolenia typu blended

learning (czyli szkolenia składające się z części e-learning oraz części realizowanej w formie

tradycyjnego szkolenia stacjonarnego) lub w ramach jednej z tych usług zapewniony był

kontakt z opiekunem szkolenia (tzw. mentoring) dla uczestników szkoleń e-learningowych,

c) w ramach realizacji każdej usługi Wykonawcy realizowali, co najmniej przygotowanie

merytoryczne, wdrożenie techniczne szkoleń e-learingowych oraz osadzenie i uruchomienie

szkoleń na platformie e-learningowej,

d) wartość każdej usługi nie może być niższa niż 650 000,00 zł (netto).

Spółka 4 System Polska sp. z o.o. w załączniku nr 3 - wykaz wykonanych zamówień, w pkt

14 wskazała usługę realizowaną na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie.

Odwołujący się zaznaczył fakt, iż usługa jest w trakcie realizacji.

Zamówienie zgodnie z oświadczeniem obejmowało zrealizowanie usług szkoleń e-

learningowych prowadzonych w formule on-line, które ukończyło ponad 500 osób każdą oraz

w ramach realizacji każdej z usług wykonane zostało przygotowanie merytoryczne i

wdrożenie techniczne szkoleń, przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e-learningowych

oraz osadzenie i uruchomienie szkoleń na platformie e-learningowej. W ramach usługi

zapewniony był kontakt z opiekunem szkolenia.

W punkcie 18 odwołujący wymienił usługę realizowaną na rzecz Warmińsko

Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie.

Zamówienie zgodnie z oświadczeniem obejmowało zrealizowanie usług szkoleń e-

learningowych prowadzonych w formule on-line, które ukończyło ponad 500 osób każdą oraz

w ramach realizacji każdej z usług wykonane zostało przygotowanie merytoryczne i

wdrożenie techniczne szkoleń, przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e-learningowych

oraz osadzenie i uruchomienie szkoleń na

platformie e-learningowej. W ramach usługi zapewniony był kontakt z opiekunem szkolenia.

Odwołujący się nie zgodził się z zarzutem przekazania nieprawdziwych informacji w

pkt 14. Zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż żaden z uczestników nie zakończył szkoleń

ponieważ ich koniec zaplanowany jest na dzień 31.12.2011 r.

Odwołujący się wskazał na zakres realizowanego zadania. Przedmiotem spornego

zamówienia była organizacja i przeprowadzenie szkoleń językowych dla 900 funkcjonariuszy

6

garnizonu lubelskiego z uwzględnieniem słownictwa typowego dla służb mundurowych

przydatnego w kontakcie z kibicami i turystami, którzy będą przemieszczać się przez teren

województwa lubelskiego oraz granicę w trakcie rozgrywek Euro 2012 w ramach projektu

„Komunikacja bez granic - szkolenia językowe dla służb mundurowych garnizonu

lubelskiego" finansowanego ze środków Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki na lata

2007-2013. Projekt był realizowany etapami. Pierwszy z nich polegał na przeprowadzeniu

tzw. testów poziomujących, za pomocą szkoleń e-learningowych.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienie zawartym w SIWZ:

„Zakres zamówienia:

Wykonawca opracuje i przeprowadzi testy poziomujące i kwalifikujące do odpowiednich

grup, w celu dostosowania poziomu i programów kursów językowych do potrzeb i

umiejętności uczestników, Wykonawca przeprowadzi dokładną analizę potrzeb

szkoleniowych na podstawie testów i opracuje szczegółowe Programy szkolenia zawierające

informacje dotyczące tematyki szkoleń podzielonych na poszczególne jednostki szkoleniowe

ujęte w wymiarze godzinowym wraz ze wskazaniem metod szkolenia oraz harmonogramem

realizacji szkoleń,

Przed rozpoczęciem szkolenia programy szkoleń muszą być zatwierdzone przez

Zamawiającego, Programy szkoleń będą tak skonstruowane, by uczestnicy po zakończonym

kursie byli w stanie posługiwać się językiem angielskim lub rosyjskim lub niemieckim, dla

grup o poziomie podstawowym i początkującym przynajmniej w najprostszych sytuacjach

dnia codziennego oraz w związku z wykonywaną pracą w rutynowych sytuacjach

zawodowych. Program kursu musi mieć charakter konwersacyjny i kłaść nacisk na

praktyczne używanie języka, nabranie biegłości w poprawnym formułowaniu pytań czy też

udzielania na nie odpowiedzi. Program powinien zakładać poznanie niezbędnych struktur

gramatycznych, tj. takich, które umożliwią funkcjonalne używanie języka angielskiego lub

rosyjskiego lub niemieckiego w kontaktach z obcokrajowcami.

Wykonawca opracuje raport z przeprowadzonej analizy potrzeb szkoleniowych i

przekaże Zamawiającemu." (SIWZ strona 13).

Powyższy etap przeprowadzania szkoleń i testów poziomujących zakończono w

październiku 2010 r.Uczestniczyła w nich wskazana przez odwołującego się ilość osób.

W tym okresie odwołujący się musiał, wdrożyć i utrzymywać platformę e-learningową,

stworzyć, zamieścić, a następnie prowadzić testy i szkolenia językowe. Podkreślenia

wymaga, iż 4 System Polska sp. z o.o. w wykazie usług zawarła stwierdzenie, iż usługa w

jest w trakcie realizacji. Tym samym przekazała zamawiającemu informacje zgodne ze

stanem rzeczywistym.

W odniesieniu do drugiej z zakwestionowanych usług 4 System Polska sp. z o.o.

realizowała na rzecz Warmińsko Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego w Olsztynie

7

projekt w ramach umowy o dofinansowanie nr Z/2.28/11/2.6/00027/06/U/17/07. Projekt

obejmowała szereg czynności począwszy od przygotowania zaplecza technicznego,

przygotowania dokumentacji, zakupienia licencji, uruchomienia oprogramowania, a także

przygotowania zaplecza merytorycznego niezbędnego do realizacji projektu. W jego

ramach przeprowadzonych zostało szereg szkoleń e-learningowych na rzecz podmiotów

indywidualnych oraz instytucji, które stanowiły integralną część projektu. Czynności te były

od początku zaplanowane w jego budżecie.

W pismach z dnia 18.08.2011 r. i z dnia 11.10.2011 r. Warmińsko Mazurska Agencja

Rozwoju Regionalnego w Olsztynie wskazała:

„W wyniku rekrutacji Beneficjentów Ostatecznych - użytkowników portalu beneficjent

przedstawił deklarację uczestnictwa łącznie 60 instytucjonalnych użytkowników oraz przeszło

80 indywidualnych użytkowników systemu (...)" W piśmie na które w swoim uzasadnieniu

powołuję się zamawiający instytucja wskazała jedynie, iż głównym założeniem projektu było

utworzenie portalu i bazy. Nie wykluczyła jednak, iż przeprowadzono szkolenia e-lerningowe,

co więcej wskazała na konieczność przedłożenia w ramach projektu deklaracji uczestnictwa.

W kolejnym piśmie z dnia 11.10.2011 r. wskazano, że „dla każdego zarejestrowanego

użytkownika IS udostępnione zostały na portalu m.in. multimedialne kursy komputerowe".

Tym samym ww. wskazano, iż były one przeprowadzane. Natomiast również tutaj wskazano,

iż nie było to główne założenie projektu. Nie wyklucza to jednak wbrew twierdzeniom

zamawiającego faktu przeprowadzenia szkoleń e-learningowych.

Mając na uwadze przekazane informacje, zdaniem odwołującego się w celu

prawidłowego ustalenia stanu faktycznego konieczne było wezwanie go, w trybie art. 26 ust

4 do złożenia stosownych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających fakt przeprowadzenia

szkoleń zgodnie z wymaganiami ogłoszenia. Wyjaśnienia złożone przez instytucje publiczne,

na które powołuje się zamawiający nie mogą stanowić podstawy jego wykluczenia z

postępowania, nie potwierdzają bowiem bez wątpliwości fakt złożenia przez wykonawcę

nieprawdziwych informacji.

Jednocześnie odwołujący się zaznaczył, że poza usługami z pozycji 14 i 18 co do

których wątpliwości wskazał zamawiający, odwołujący się zamieścił w wykazie usług jeszcze

43 usługi, co do których zamawiający nie wskazał wątpliwości. Zgodnie z warunkami oceny

wniosków, zapisanym w ogłoszeniu z dnia 09.05.2011 r. z późniejszymi zmianami,

Wykonawca 4system Polska powinien otrzymać 43 punkty. Mając na uwadze:

> dowolność interpretacji, przez Zamawiającego, przedłożonych dokumentów,

> nie wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień

> fakt, że zgodnie z pismem z dnia 09.02.2012, pkt II, konsorcjum, które zajęło pozycję

1 przy ocenia, zdobyło zaledwie 10 pkt, a Wykonawca powinien zdobyć co najmniej 40

punktów,

8

Wykonawca uważa, że przedłożenie ww. referencji nie miało wpływu na wynik

postępowania, a więc Wykonawca nie powinien być z niego wykluczony.

Izba ustaliła, co nastepuje:

Zgodnie z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3. ogłoszenia - zdolność techniczna,

o udzielnie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia tj. w okresie ostatnich 3 lat przed dniem

wszczęcia postępowania, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

wykonali na zlecenie zewnętrznych w stosunku do siebie podmiotów należycie, co najmniej

dwie usługi szkoleń e-learningowych prowadzonych w formule on-line, które

a) ukończyło co najmniej 500 osób w każdej usłudze,

b) w ramach co najmniej jednej z tych usług realizowane były szkolenia typu blended

learning (czyli szkolenia składające się z części e-learning oraz części realizowanej w formie

tradycyjnego szkolenia stacjonarnego) lub w ramach jednej z tych usług zapewniony był

kontakt z opiekunem szkolenia (tzw. mentoring) dla uczestników szkoleń e-learningowych,

c) w ramach realizacji każdej usługi Wykonawcy realizowali, co najmniej przygotowanie

merytoryczne, wdrożenie techniczne szkoleń e-learingowych oraz osadzenie i uruchomienie

szkoleń na platformie e-learningowej,

d) wartość każdej usługi nie może być niższa niż 650 000,00 zł (netto).

Odwołujący się wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udzaiłu w postępowaniu złożył

wykaz wykonanych zamówień. W pkt. 14 wykazu wskazał usługę wykonywaną na rzecz

Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie o wartości 1.708.189,70 zł. Wskazał, że usługa

trwa nadal oraz że zamówienie obejmowało m.in. zrealizowanie usługi szkoleń e-

learningowych prowadzonych w formule on-line, które ukończyło ponad 500 osób każdą oraz

w ramach realizacji każdej z usług wykonane zostało przygotowanie merytoryczne i

wdrożenie techniczne szkoleń, przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e-learningowych

oraz osadzenie i uruchomienie szkoleń na platformie e-learningowej; w ramach usługi

zapewniony był kontakt z opiekunem szkolenia (tzw. mentoring) dla uczestników szkoleń e-

learningowych oraz w ramach realizacji usługi zrealizowane zostały szkolenia blended-

learning.

W pkt. 18 odwołujący się wskazał usługę wykonywaną na rzecz Warmińsko-

Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego SA w Olsztynie o wartości 807.933,66 zł.

zamówienie obejmowało m.in. zrealizowanie usługi szkoleń e-learningowych prowadzonych

9

w formule on-line, które ukończyło ponad 500 osób każdą oraz w ramach realizacji każdej z

usług wykonane zostało przygotowanie merytoryczne i wdrożenie techniczne szkoleń,

przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e-learningowych oraz osadzenie i uruchomienie

szkoleń na platformie e-learningowej; w ramach usługi zapewniony był kontakt z opiekunem

szkolenia (tzw. mentoring) dla uczestników szkoleń e-learningowych oraz w ramach realizacji

usługi zrealizowane zostały szkolenia blended- learning.

Na potwierdzenie rzetelnego wykonania wskazanych usług odwołujący się złożył

referencje wystawione przez Warmińsko-Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego SA w

Olsztynie oraz Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie.

W pierwszej ze wskzanych referencji wskazano, że w ramach projektu została

wdrożona platforma e-learningowa „Inteligenty system”, na której umieszczono 54 kursy e-

learningowe. Druga referencja zawierała informacje, że firma 4sysyem Polska Sp. z o.o.

realizuje Projekt „Komunikacja bez granic – szkolenia językowe dla służb mundurowych

garnizonu lubelskiego”.

W dniu 2 sierpnia 2011 roku zamawiający zwrócił się z pytaniem do Komendy

Wojewódzkiej Policji w Lublinie oraz do Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju

Regionalnego SA w Olsztynie z następującymi pytaniami:

1. Czy przedmiotem zamówienia było:

- przygotowanie merytoryczne i wdrożenie techniczne szkoleń e-learning,

- przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e-learningowych oraz

- osadzenie i uruchomienie szkoleń na platformie e-learningowej?

2. Jaki był zakres szkoleń e-learningowych realizowanych w ramach przedmiotowego

zamówienia oraz do kogo były one skierowane?

3. Ile osób ukończyło szkolenia e-learningowe realizowane w ramach ww. zamówienia i

czy osoby te ukończyły skzolenia w czasie trwania ww. zamówienia?

4. Jaka była wartość ww. zamówienia lub prosimy o powterdzenie, że jej wartość była nie

niższa niż 65.000,00 PLN netto.

5. Czy w ramach ww. zamówienia zapewniony był kontakt z opiekunem szkoelnia (tzw.

mentoring) dla uczestników?

10

6. Czy szkolenia w ramach ww. zamówienia realizowane były w formie szkoleń typu

blended-learning (czyli szkoleń składających się z części e-learningowej oraz części

realizowanej w formie terdycyjnych szkoleń stacjonarnych)?

7. Czy w ramach ww. zamówienia realizowane były jeszcze jakieś inne działania aniżeli

opisane w pytaniu nr 1, np. zakup sprzętu? Jeżeli tak to jaką kwotę zamówienia stanowiły

te dodatkowe działania?

8. Czy przedmiotowe czynności realizowane były na podstawie wniosku o

dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków UE czy też na podstawie

umowy realizacji zamówienia? Kto zgodnie z umową/wnioskiem o dofinansowanie

projektu współfinansowanego ze środków UE był wykonawcą przedmiotowych czynności

– Partner czy Lider?

Pismem z dnia 8 sierpnia 2011 roku KWP w Lublinie udzieliła odpowiedzi, że

przedmiotem zamówienia była „organizacja i przeprowadzenie szkoleń językowych dla

900 funkcjonariuszy garnizonu lubelskiego z uwzględnieniem słownictwa typowego dla

służb mundurowych. Przedsięwzięcie obejmuje organizację i przeprowadzenie 240

godzin szkolenia stacjonarnego oraz 40 h godzin szkolenia e-learningowego w zakresie

nauki języków obcych. Zgodnie z SIWZ jednym z zadań Wykonawcy było:

„Przygotowanie i uruchomienie oraz prowadzenie platformy e-learningowej, zawierającej,

zawierającej ćwiczenia leksykalne i gramatyczne dostosowane do poziomu uczestników

(…). Z platformy w trakcie realizacji projektu musi mieć możliwość korzystania 900

uczestników jednocześnie, a zamieszczone ćwiczenia leksykalne i gramatyczne mają

umożliwić przeprowadzenie 40 godzin lekcyjnych e-learningu dla uczestników szkoleń

językowych…”.

Platforma e-learningowa stanowi więc uzupełnienie programów szkoleniowych

realizowanych stacjonarnie. W tej chwili z platformy e-learningowej korzystają

funkcjonariusze Policji i Straży Granicznej, d0 31.12.2011 roku każdy z uczestników (min.

720 osób) ma przejść 40 godzinny kurs dostosowany do odpowiedniego poziomu

nauczania.

Warmińsko-Mazurska Agencja Rozwoju Regionalnego SA w Olsztynie

pismem z dnia 18.08.2011 roku poinformowała m.in, że projekt realizowany przez

odwołującego się zakładał utworzenie Inteligentnego Systemu (IS) wspomagającego

regionalną i lokalną sieć współpracy w zakresie transferu wiedzy i technologii, w tym:

- opracowanie analizy funkcjonalno-graficznej bazy,

11

- utworzenie systemu (dokonano implementacji, testów, korekt i modyfikacji oraz

wdrożono i udostępniono portal).

W wyniku procesu rekrutacji Beneficjentów Ostatecznych – użytkowników

portalu beneficjent przedstawił deklaracje uczestnictwa łacznie od początku projektu 60

instytucjonalnych użytkowników oraz przeszło 80 indywidualnych użytkowników systemu

(łacznie od początku projektu ponad 150). Ponieważ w przypadku użytkowników

instytucjonalnych z bazy mogli korzystać pracownicy danego użytkownika (w

nieokreślonej liczbie) nie można odpowiedzieć, jakie szkolenia były przeprowadzone oraz

ile dokładnie osób z nich skorzystało. Ponieważ głównym zakresem projektu było

utworzenie portalu i bazy, ewentualne szkolenia e-learningowe mogły być za

pośrednictwem portalu prowadzone, nie stanowiły jednak zasadniczych działań w

projekcie i brak szczegółowych danych na ten temat.

Pismem z dnia 3 października 2011 roku zamawiający zwrócił się do Warmińsko-

Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego SA w Olsztynie o udzielenie następujących

informacji:

1. Jaki zakres działań do realizacji przez 4system Polska Sp. z o.o. został określony we

wniosku o dofinansowanie w ramach Działania 2.6 ZPORR złożonego przez ten

podmiot?

2. Czy zostało przewidziane w ramach realizacji tego projektu zrealizowanie szkoleń e-

learningowych prowadzonych w formule on-line, przy czym:

a. Czy ukończyło je co najmniej 500 osób?

b. Czy w ramach realizacji tych szkoleń 4system Sp. z o.o. realiozwał co

najmniej przygotowanie merytoryczne i wdrożenie techniczne szkoleń,

przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e-learningowych oraz osadzenie i

uruchomienie szkoleń na platformie e-learningowej,

c. Czy był zapewniony kontakt z opiekunem szkolenia (tzw. mentoring) dla

uczestników?

d. Czy w ramach realizacji projektu zostały zrealizowane szkolenia blended-

learning?

12

W odpowiedzi z dnia 11.10.2011 roku Warmińsko-Mazurska Agencja Rozwoju

Regionalnego SA w Olsztynie poinformowała, że projekt obejmował przygotowanie zaplecza

technicznego, niezbędnego do realizacji projektu oraz poszczególnych zadań, w tym:

- przygotowanie dokumentacji niezbędnej do zakupu licencji, sprzętu,

oprogramowania itp. (opracowanie założeń odnośnie wymagań sprzętu oraz

oprogramowania potrzebnego do zrealizowania rezultatów projektu),

- zakupienie licencji, sprzętu, oprogramowania itp.,

- wynajęcie pomieszczeń i zakup lub wynajęcie wyposażenia biurowego,

- uruchomienie i przetestowanie licencji, sprzętu oprogramowania itp.

Przygotowanie zaplecza merytorycznego, niezbędnego do realizacji projektu oraz

poszczególnych zadań, w tym:

- opracowanie szczegółowej instrukcji zarządzania i procedury zarządzania i

procedury postępowania w trakcie realizacji projektu (opracowanie kompletu niezbędnych

dokumentów do dostarczenia dla BO: wzoru deklaracji uczestnictwa, oświadczenia,

formularza danych osobowych),

- przeprowadzenie spotkania z osobami zaangażowanymi w projekt, poinformowanie

o sposobie korzystania z przygotowanej instrukcji, przekazanie niezbędnej informacji na

temat zadań przypisanych w projekcie.

Utworzenie Inteligentnego Systemu wspomagającego regionalną i lokalną sieć

współpracy, w tym:

- opracowanie analizy funkcjonalno-graficznej bazy,

- utworzenie systemu (dokonanie implementacji, testów, korekt i modyfikacji oraz

wdrożenie i udostępnienie portalu).

Zgodnie z wnioskiem dla każdego zainteresowanego użytkownika IS udostępnione

zostały na portalu m.in. multimedialne kursy komputerowe. Szkolenia e-learningowe jako

takie nie stanowiły przedmiotu projektu.

W dniu 3 października 2011 roku zamawiający zwrócił się do KWP w Lublinie z

prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania:

13

1) Ile osób ukończyło szkolenia e-learningowe realizowane w ramach ww. zamówienia

do dnia 20.06.2011 roku (data wystawienia listu referencyjnego)?

2) Jaka była wartość zrealizowanych w ramach projektu szkoleń typu blended-learning

(czyli szkolenia składające się z części e-learningowej oraz części realizowanej w

formie tradycyjnego szkolenia stacjonarnego) do dnia 20.06.2011 roku?

W odpowiedzi KWP w Lublinie w piśmie z dnia 24.10.2011 roku stwierdziła, że 4system

Polska Sp. z o.o. realizuje szkolenie e-learningowe w ramach projektu „Komunikacja bez

granic – szkolenia językowe dla służb mundurowych garnizonu lubelskiego”. W szkoleniu

uczestniczy 900 osób. Do dnia 20.06.2011 r. żaden z uczestników nie ukończył szkolenia,

gdyż jego zakończenie planowane jest na dzień 31.12.2011 r., niemniej jednak na platformie

e-learningowej dostępnych jest 40h kursu języka angielskiego, niemieckiego, rosyjskiego na

różnych poziomach zaangażowania.

Pismem z dnia 9 lutego 2012 roku zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych

warunków.

Zamawiający poinformował m.in., że odwołujący się został wykluczony z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji

mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu

wskazał, że w związku z wątpliwościami co do zakresu i wartości zamówień zrealizowanych

przez wykonawcę na rzecz podmiotów publicznych zamawiający zwrócił się w trybie ustawy

z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej o uzyskanie informacji na

temat wskazanych w wykazie zamówień, realizowanych przez wykonawcę na rzecz sektora

publicznego. W dniu 24.10.2011 roku zamawiający uzyskał odpowiedź od jednostki

zamawiającej będącej (zgodnie z informacją zawartą w wykazie) odbiorcą zamówienia, które

wykonawca wskazał i opisał w pozycji 14 wykazu zamówień. Zgodnie z oświadczeniem tej

jednostki we wskazanym zamówieniu do upływu terminu objetego przedstawioną przez

wykonawcę referencją, tj. do dnia 20.06.2011 r. żaden z uczestników nie ukończył szkoleń,

gdyż ich zakończenie zaplanowane jest na dzień 31.12.2011 roku. Ponadto w dniu

11.10.2011 roku zamawiający uzyskał odpowiedź od innej jednostki zamawiającej będącej

(zgodnie z informacją zawartą w wykazie) odbiorcą zamówienia, które wykonawca wskazał i

opisał w pozycji 18 wykazu zamówień. Powyższy podmiot oświadczył, że szkolenia e-

learningowe nie stanowiły przedmiotu projektu realizowanego przez wykonawcę. W ocenie

zamawiającego odwołujący się zawarł w wykazie zamówień nieprawdziwe informacje

oświadczając, że ww. zamówienia są pod względem wymaganego zakresu zgodne z

14

wymogiem nie tylko spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również wypełniają

wymogi określone w sekcji IV.1.2 ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu, pozwalające na uzyskanie

punktów, co zagwarantowałoby wykonawcy zakwalifikowanie się do grona 5 wykonawców,

którzy zostaną zaproszeni do udziału w dalszym etapie przedmiotowego postępowania (w

szczególności na tle ilości przyznanych punktów wykonawcom, którzy zostali zakwalifikowani

do tego grona).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2012 roku wniósł o

oddalenie odwołania. Na rozprawie podtrzymał zgłoszony wniosek.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu

zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby zasadnym jest stanowisko zamawiającego, że do upływu terminu

objętego przedstawioną przez wykonawcę referencją wystawioną przez Komendę

Wojewódzką Policji w Lublinie, tj. do dnia 20.06.2011 r. żaden z uczestników nie ukończył

szkoleń, gdyż ich zakończenie zaplanowane było na dzień 31.12.2011 roku.

Izba przeanalizowała treść umowy z dnia 8 września 2010 roku zawartej pomiędzy

Komendą Wojewódzką Policji w Lublinie a odwołującym się i stwierdziła, że przedmiotem

umowy było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń językowych dla 900 funkcjonariuszy

Policji i Straży Granicznej garnizonu lubelskiego. Czas realizacji szkolenia przez 1 grupę

szkoleniową/1 osobę: 240 godzin (w jednym semestrze 60 godzin lekcyjnych) oraz 40 godzin

learningu w ciągu 4 semestrów. Stosownie do harmonogramu realizacji zadań stanowiącego

załącznik do umowy do zadań odwołującego należało między innymi przeprowadzanie

sprawdzianów wiedzy oraz ankiet oceny szkolenia nie później niż 5 dni od zakończenia

danego miesiąca (sprawdziany wiedzy) oraz nie później niż 15 dni od zakończenia semestru

(ankiety oceny szkolenia). Zgodnie z pkt. 13 harmonogramu wykonawca obowiązany był

przygotować zaświadczenia o ukończeniu szkolenia. Ponadto do 31 grudnia 2011 roku lub

do zakończenia szkolenia odwołujący się miał przeprowadzić test końcowy i wytypować 100

osób do udziału w egzaminie certyfikującym oraz zapewnić udział wytypowanym osobom w

egzaminie certyfikującym i dokonać rozliczenia finansowego z centrum egzaminacyjnym.

15

Dodatkowo odwołujacy się przedstawił Izbie raporty ze szkolenia, z których wynika między

innymi przeprowadzanie semestralnych i końcowych sprawdzianów wiedzy.

W ocenie Izby z przedstawionych dokumentów nie wynika, że przedmiotowe

szkolenie ukończyła wymagana liczba uczestników. Zgodnie z klauzulą zawartą na stronie 7

umowy z dnia 8 września 2010 roku wykonawca (odwołujący się) wyda uczestnikom

szkolenia zaświadczenia o ukończeniu kursu wraz z informacją, na jakim poziomie jest

uczestnik po ukończeniu szkolenia, w ilu godzinach uczestniczył i jak został oceniony w

trakcie prowadzenia zajęć. Izbie nie zostały przedstawione takie zaświadczenia, a byłyby

one niewątpliwie dowodem na ukończenie szkolenia. Ponadto z określenia czasu realizacji

szkolenia wynika, że przewidziano 240 godzin na godzin (60 na semestr), co oznacza, że

jedno szkolenie przewidziane jest na 4 semestry. Potwierdza to informacja, że szkolenie

obejmuje 40 godzin e-learningu w ciągu 4 semestrów. Przeczy to stanowisku odwołującego

się, że uczestnik szkolenia mógł je zakończyć po jednym semestrze, po czym kontynuować

naukę na innym poziomie lub też wziąć udział w szkoleniu z innego języka. Z przedłożonych

dokumentów wynika, że zakończenie szkolenia po jednym semestrze nie jest równoznacznie

z ukończeniem nauki. Fakt, że wykonawca obowiązany był przeprowadzić sprawdziany

wiedzy po zakończeniu miesiąca oraz ankiety oceny szkolenia po zakończeniu semestru

również nie oznacza zakończenia szkolenia. Złożone zaś na rozprawie raporty wyników

testów kończących kurs dotyczą jedynie kilkudziesięciu osób.

Zdaniem Izby odwołujący się nie udowodnił, że zrealizowane przez niego szkolenie e-

learningowe ukończyło ponad 500 osób. Izba zwraca uwagę, że to na odwołującym

spoczywał ciężar dowodu wykazania, że w istocie wymagana ilość osób ukończyła

szkolenie. Wynika to wprost z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp. Stanowisku odwołującego się

niewątpliwie zaprzecza informacja zawarta zarówno w referencji, jak i pismach Komendy

Wojewódzkiej Policji w Lublinie potwierdzająca, że do dnia 20 czerwca 2011 roku żaden z

uczestników nie ukończył szkolenia. Odwołujący się nie obalił twierdzenia zawartego we

wskazanych dokumentach, a zatem Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący się istotnie

złożył nieprawdziwe informacje.

W myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania

wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik postępowania. Z przepisu tego wynika, że czynność wykluczenia jest możliwa w

sytuacji, gdy wystąpią dwie wskazane w nim przesłanki: po pierwsze kiedy wykonawca złoży

nieprawdziwe informacje i – po drugie – kiedy informacje te mają lub mogą mieć wpływ na

wynik postępowania Obie te przesłanki muszą wystąpić kumulatywnie.

Przez wynik postępowania należy rozumieć – co do zasady – wybór oferty

najkorzystniejszej, niemniej jednak wpływ na ten wybór nie musi mieć charakteru

bezpośredniego, ale także pośredni. W przedmiotowym przypadku o wyniku tym przesądza

16

również kwalifikacja podmiotowa wykonawców i ustalenie kręgu wykonawców zapraszanych

do dalszego etapu postępowania, albowiem to oferta jednego z nich zostanie uznana za

najkorzystniejszą.

Izba zgadza się z odwołującym się, iż zamawiający winien był również zwrócić się do

niego o wyjaśnienie treści złożonego wykazu w zakresie spornych punktów na podstawie art.

26 ust. 4 ustawy Pzp. Rolą zamawiającego jest wyjaśnić wątpliwości w zakresie złożonych

dokumentów podmiotowych przy wykorzystaniu przysługujących mu środków prawnych. Izba

uznała więc, że zamawiający naruszył w tym zakresie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże w

ocenie Izby uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie zaś z art. 192

ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. Tymczasem ocena stanu faktycznego i jego subsumpcja do treści przepisu art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozwala na wniosek, iż w istocie odwołujący się złożył

nieprawdziwe informacje i informacje te mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

Ewentualne wyjaśnienia złożone przez odwołującego się w wyniku wezwania na podstawie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie zmieniłyby sytuacji odwołującego się w postępowaniu.

Wskazując na powyższe Izba uznała za uzasadnioną czynność wykluczenia

odwołującego się z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba uznała za niezasadne stanowisko zamawiającego, iż odwołujący się złożył

nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania również w

przypadku usług wykonywanych dla Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego

w Olsztynie. Zamawiajacy uznał, że nieprawdziwe informacje polegały na tym, że szkolenia

e-learningowe nie stanowiły projektu realizowanego przez wykonawcę.

Z pism Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego wynika, że szkolenia e-

learningowe nie były przedmiotem zamówienia, ale nie stwierdził, iż w ramach zamawianej

usługi w ogóle nie były przeprowadzane. Wręcz przeciwnie – WMARR przyznała, że

ewentualne szkolenia mogły być za pośrednictwem utworzonego portalu prowadzone. W

ocenie Izby zamawiający nie wyjaśnił w sposób dostateczny, czy takie szkolenia odwołujący

się przeprowadził, a tym samym nie udowodnił, że w tym zakresie odwołujący się złożył

niperawdziwe informacje.

KIO 357/12

Odwołujący Young Digital Planet S.A. w dniu 20 lutego 2012 roku wniósł odwołanie

wobec:

17

1) czynności zamawiającego polegającej na ocenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu niezgodnej z określonymi kryteriami w pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu tj.

przyznaniu odwołującemu 2 pkt, podczas gdy powinien on uzyskać 45 pkt.;

2) niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na

zakwalifikowaniu do grona pięciu wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu wykonawców: 1) Konsorcjum: Instytut Edukacji

Interaktywnej „estakada.pl" sp. z o.o., Betacom S.A., 2) COMBIDATA Poland sp. z o.o., 3)

Inter IT sp. z o.o., 4) Konsorcjum: Fundacja Obserwatorium Zarządzania, Konsorcjum

Doradczo - Szkoleniowe S.A., GroMar sp. z o.o., w sytuacji gdy wskazani powyżej

wykonawcy nie powinni zostać zakwalifikowani do grona pięciu wykonawców, którzy

otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji

nie powinni zostać zaproszeni do dialogu i powinni zostać potraktowani jako wykonawcy

wykluczeni z postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

polegające na nieuwzględnieniu w pełnym zakresie przez Zamawiającego dokumentów

przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów;

2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:

a) jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że uwzględnienie przy

tworzeniu rankingu wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, wszystkich usług podanych przez odwołującego w Wykazie

wykonanych zamówień, naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

b) prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

3) naruszenie art. 60d ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wskutek

niewłaściwej oceny spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu w

oparciu o kryteria określone w pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, polegające na

nieuwzględnieniu wszystkich usług zawartych w przedstawionym przez odwołującego

Wykazie wykonanych zamówień (załączonym do pisma z dnia 12 sierpnia 2011r. a w

konsekwencji poprzez sporządzenie błędnego rankingu wykonawców).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i

nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu;

18

2) powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków;

3) przyznania odwołującemu prawidłowej ilości punktów oraz właściwego miejsca w

wykonawców, poprzez uwzględnienie wszystkich usług podanych przez rankingu

odwołującego w Wykazie wykonanych zamówień (załączonym do pisma z dnia 12 sierpnia

2011r.);

4) ponownego sporządzenia rankingu pięciu wykonawców, którzy otrzymali najwyższe

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5) zaproszenia do dialogu wykonawców zajmujących pięć najwyższych pozycji w

ponownie sporządzonym rankingu.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 27 czerwca 2011 r. złożył wniosek o

dopuszczenie do udziału w dialogu.

W dniu 5 sierpnia 2011 r. zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in.

dokumentów potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w

postępowaniu, wymienionych w sekcji III.2.3) ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu.

Powyższe wezwanie wynikało z tego, że odwołujący nie załączył do wniosku o dopuszczenie

do udziału w dialogu Wykazu wykonanych zamówień.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący w dniu 12 sierpnia 2011r. dokonał

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

w tym m.in. złożył Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie.

W dniu 10 lutego 2012 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego drogą elektroniczną

„Informację o wynikach oceny spełniania warunków*udziału w postępowaniu i otrzymanych

ocenach spełniania tych warunków". Zamawiający w pkt II powyższego pisma przedstawił

wykaz wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu wraz z oceną punktową

spełniania tych warunków, zgodnie z którą:

1) Wniosek złożony przez Konsorcjum: Instytut Edukacji Interaktywnej „estakada.pl" sp.

z o.o.,

Betacom S.A. - otrzymał 10 pkt -1 pozycja na liście rankingowej;

2) Wniosek złożony przez COMBIDATA Poland sp. z o.o. - otrzymał 8 pkt - 2 pozycja na

liście rankingowej;

3) Wniosek złożony przez Inter IT sp. z o.o. - otrzymał 7 pkt - 3 pozycja na liście

rankingowej;

4) Wniosek złożony przez Konsorcjum: Fundacja Obserwatorium Zarządzania,

Konsorcjum Doradczo - Szkoleniowe S.A., GroMar sp. z o.o. - otrzymał 3 pkt - 4 pozycja na

liście rankingowej;

19

5) Wniosek Odwołującego, jak również wnioski złożone przez Comarch S.A.,

TECHELON sp. z o.o.,

FIRMA 2000 sp. z o.o., EUROSYSTEM S.A. oraz CA Consulting S.A. - otrzymały 2

pkt - 5 pozycja ex aequo na liście rankingowej. Z kolei z wykazu zamieszczonego w pkt IV

pisma wynika, iż wszyscy ww. wykonawcy zostaną zaproszeni przez zamawiającego do

dialogu konkurencyjnego.

W dniu 15 lutego 2012 r. zamawiający udostępnił odwołującemu do wglądu

„Uzasadnienie do przyznanej punktacji" stanowiące załącznik do rekomendacji komisji

przetargowej. W powyższym uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż w toku oceny wniosków

wykonawców sklasyfikowanych na piątej pozycji na liście rankingowej - tj. wniosków

Odwołującego, Comarch S.A., TECHELON sp. z o.o., FIRMA 2000 sp. z o.o.,

EUROSYSTEM S.A. oraz CA Consulting S.A. - przyznając punkty w ramach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, brał pod uwagę jedynie po 2 usługi

zrealizowane przez każdego z tych wykonawców, czyli najmniejszą liczbę usług, jaka była

niezbędna do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ze sporządzonego

uzasadnienia wynika, że mimo iż odwołujący wykazał należyte wykonanie 45 zamówień (tak

samo inni wskazani wyżej wykonawcy, z wyjątkiem TECHELON sp. z o.o. - która wykazała

realizację 8 zamówień) Zamawiający dokonując oceny nie przyznał punktów za realizację 43

dodatkowych zamówień z uwagi na fakt, że Wykaz wykonanych zamówień został załączony

po wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu. Zamawiający stwierdził, iż

przyznanie punktacji służącej do określenia kręgu 5 wykonawców najlepiej spełniających

warunek udziału w postępowaniu, na podstawie wykazu zamówień uzupełnionego po

terminie składania wniosków stanowiłoby „rażące naruszenie przez Zamawiającego w

prowadzonym postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji". Zamawiający wskazał ponadto, iż w jego ocenie „w dialogu konkurencyjnym

(tak jak w przetargu ograniczonym) niedopuszczalne jest po terminie składania wniosków

uzupełnienie ich w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób, który wpływa na podwyższenie

otrzymanej oceny, w stosunku do tej, którą wykonawca uzyskałby, gdyby nie było potrzeby

wzywania go do uzupełnienia dokumentów". W dalszej części pisma zamawiający

argumentuje m.in., że branie pod uwagę zamówień ponad te, które spełniają warunek

udziału w postępowaniu, stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców, którzy nie mieli

możliwości przedstawienia dodatkowych zamówień po terminie złożenia wniosku i przez to

poprawienia swojej pozycji w rankingu ocenianych wniosków, jak również, że art. 26 ust. 3

ustawy nie może być „podstawą do kreowania zawartości wniosku odbiegającej w tak

znaczący sposób od pierwotnej, że w istocie to zupełnie inny wniosek". W ocenie

odwołującego się zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ograniczając zakres

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu

20

dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wyłącznie do dokumentów potwierdzających

wykonanie tylko 2 usług niezbędnych do wykazania spełnienia warunku.

Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

było naruszenie również art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w pkt IV.1.2) ogłoszenia o

zamówieniu wskazał, iż wykonawcy za każdą usługę, spełniającą warunki wskazane w tym

punkcie otrzymają 1 pkt oraz że oceniane będą tylko te zrealizowane usługi, co do których

załączono dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. W świetle powyższego zapisu

ogłoszenia należy przyjąć, iż w przedmiotowym postępowaniu kluczowe znaczenie dla

pozycji wykonawców na liście rankingowej miała ilość wykazanych zamówień. Odmowa

uwzględnienia przez zamawiającego 43 spośród 45 wykazanych przez odwołującego

zamówień zadecydowała o odległej, piątej pozycji odwołującego na liście rankingowej.

Naruszenie art. 60d ust. 3 Ustawy doprowadziło do niewłaściwej oceny spełniania przez

odwołującego warunków udziału w postępowaniu w oparciu o kryteria określone w pkt IV.1.2)

ogłoszenia o zamówieniu, czego konsekwencją było sporządzenie błędnego rankingu

wykonawców, w którym wyższe pozycje zajmują wykonawcy, którzy wykazali realizację

nieporównywalnie mniejszej liczby zamówień niż odwołujący.

Odwołujący wskazał również na fakt, iż w przepisie art. 60d ust. 3 ustawy Pzp

(analogicznie jak w art. 51 ust. 2 ustawy) ustawodawca posłużył się pojęciem „warunków

udziału w postępowaniu" w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp oraz pojęciem „najwyższej oceny

spełniania tych warunków". Zatem „najwyższa ocena" przyznana wykonawcy (dodatkowa

punktacja) musi wynikać ze spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

w stopniu przekraczającym minimalny zakres wymaganego w danym postępowaniu

doświadczenia. Powyższe oznacza, że opis sposobu spełniania warunków udziału w

postępowaniu, określony przez zamawiającego w ogłoszeniu, stanowi podstawę zarówno

oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak i oceny - w jakim

stopniu wykonawca przewyższa wymaganie minimalne (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 10 czerwca 2011 sygn. akt KIO 1099/11).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2012 roku wniósł o

oddalenie odwołania. Na rozprawie podtrzymał zgłoszony wniosek.

Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy jest zgodny ze stanem przedstawionym

przez odwołującego się w odwołaniu.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie jest bezzasadne.

21

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu

zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Istotą sporu jest ocena, czy informacje zawarte w dokumentach uzupełnianych przez

wykonawcę w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp mogą być brane pod uwagę przy przyznawaniu ocen spełniania warunków

na podstawie art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Zajmując stanowisko w powyższej sprawie Izba

dokonała analizy przepisów prawnych i uznała, że dane zawarte w dokumentach

uzupełnianych mogą służyć wyłącznie potwierdzeniu spełniania warunku udziału w

postępowaniu, nie mogą natomiast oddziaływać na sytuację wykonawcy w rankingu

wykonawców zapraszanych do dalszego etapu postępowania o zamówienie publiczne.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego,

który regulowany jest przepisami 60a – 60e ustawy Pzp. W myśl art. 60d ust. 2 ustawy

Pzp. zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają

warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu,

zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie

mniejszej niż 5. Zgodnie zaś z ust. 3, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do

dialogu wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków.

Wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania. Z

powyższego wynika, że kwalifikacja wykonawców odbywa się w dwóch etapach. Najpierw

zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś –

w przypadku, gdy liczba wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają

zostać zaproszeni do dialogu – dokonuje czynności oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, wybierając tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania

tych warunków. Warunki, których ocena spełniania będzie podlegała wartościowaniu

powinny być wskazane w ogłoszeniu, a określony warunek powinien mieć przypisaną wagę.

Zaproszeni do dialogu powinni być wykonawcy, którzy spełniają warunki w najlepszym

stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów. W przedmiotowym przypadku

punktowane było doświadczenie wykonawcy, które powinno wynikać ze złożonych wraz z

wnioskiem dokumentów.

Punktem wyjściowym dokonanych rozważań jest art. 26 ust. 1 in principio ustawy Pzp,

zgodnie z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku udzielania zamówienia w trybie

22

dialogu konkurencyjnego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków składa się wraz z

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dialogu. Wynika to z art. 50 ust. 1 ustawy Pzp w

związku z art. 60c ust. 2 ustawy Pzp.

Z powyższego wynika, iż składanie dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu razem z wnioskiem należy traktować jako zasadę.

Przepis nakładający na wykonawców obowiązek jednoczesnego złożenia dokumentów

wymaganych w postępowaniu stanowi realizację zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących dokumentów i

oświadczeń po otwarciu wniosków stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może

nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana

rozszerzająco.

Możliwość uzupełnienia dokumentów po wyznaczonym terminie wynika z art. 26 ust.

3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o

których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie.

Złożone oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Celem przepisu art. 26 ust. 3 jest ograniczenie sytuacji, w których wykonawcy

składają korzystną cenowo i merytorycznie ofertę, ale muszą być wykluczeni z powodu

braków lub błędów w złożonych dokumentach, mających potwierdzać spełnianie warunków

podmiotowych. Zamawiający dokonując oceny dokumentów złożonych w wyniku wezwania

nie może nie brać pod uwagę celu, jaki chciał osiągnąć ustawodawca stanowiąc ten przepis,

a ponadto nie może zastosować przepisu w sposób, który naruszyłby zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym

postępowaniu.

Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający wzywa wykonawcę do

uzupełnienia dokumentów po to, by nie dopuścić do jego wykluczenia z powodu nie

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zapobieżenie wykluczeniu

wymaga wykazania, że wykonawca spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu. W

przedmiotowym postępowaniu minimalne standardy polegały na wykonaniu należycie dwóch

usług szkoleń e-learningowych prowadzonych w formule on-line, a zatem celem wezwania

było wykazanie, że odwołujący się te minimalne wymagania spełnia. Zamawiający uczynił

23

więc zadość obowiązkowi wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego, że posiada on wymagane doświadczenie i – otrzymawszy taki dokument

– nie wykluczył odwołującego się z postępowania oraz przyznał mu punkty za minimalne

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że dokumenty złożone w wyniku

uzupełnienia mogą powodować przyznanie punktacji służącej do określenia listy

wykonawców najlepiej spełniających warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Powodowałoby to bowiem uprzywilejowaną sytuację dla wzywanego wykonawcy, który

uzyskałby dodatkowy termin na złożenie dokumentu powodującego korzystną zmianę jego

położenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co prawda Izba zdaje sobie sprawę z

tego, że wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ocena warunków pod

względem ich najlepszego spełniania dokonuje się poprzez te same dokumenty, niemniej

jednak należy dokonać rozróżnienia funkcji, dla której dokument taki jest składany. W ocenie

Izby funkcją tą jest zapobieżenie wykluczeniu wykonawcy z postępowania, a nie

wzmocnienie jego pozycji w postępowaniu. Możliwość złożenia w dodatkowym terminie

dokumentu, dzięki któremu wykonawca otrzyma kolejne punkty i zmieni swą pozycję w

rankingu, godzi w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiuje w

sposób nieuzasadniony wykonawcę, który w terminie wyznaczonym na złożenie wniosków

nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów. Z kolei wykonawcy, który w sposób rzetelny

przygotowali i złożyli kompletny wniosek takiej możliwości są pozbawieni. Zamawiający,

chcąc przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców musiałby bowiem wezwać wszystkich

wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w dialogu, do złożenia

jeszcze jednego wykazu w celu jego ponownej oceny. Takie działanie pozbawione byłoby

jednak podstawy prawnej. Brak jest bowiem możliwości wezwania wykonawcy do złożenia

dokumentu, który został złożony wraz z wnioskiem.

Powyższe stanowisko wielokrotnie prezentowane było w orzeczeniach Krajowej Izby

Odwoławczej. Przykładowo wskazać można na wyroki wydawane w sprawach: KIO 742/11,

KIO 2256/10, KIO 232/12 czy KIO 133/12.

24

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyników postępowania.

……………………………………………

……………………………………………

……………………………………………

25