KIO 703/09

Sygn. akt. KIO/UZP 703/09,

KIO/UZO 709/09

WYROK

z dnia 10 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Członkowie: Renata Tubisz

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 16 czerwca, 26 czerwca, 29 czerwca, 1 lipca i 3

lipca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2009 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal

Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed.

Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo

Budowy Kopalń PeBeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas

Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway

Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o., ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane

przez: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa

Metro Warszawskie Sp. z o.o.

protestów:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal

Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed.

Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo

Budowy Kopalń Pebeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa

z dnia 7 maja 2008 r.

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas

Engineering Group Co. Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China

Railway Tunel Group Co. Ltd., Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858

Warszawa

z dnia 8 maja 2008 r.,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi

S.p.A., Gϋlermak, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., Plac Defilad 1,

Pałac Kultury i nauki lok. 939, 00-901 Warszawa - zgłaszającego swoje przystąpienie po

stronie zamawiającego w sprawach obu odwołań.

oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas

Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway

Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa –

zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w odniesieniu do zarzutów

skierowanych przeciw ich ofercie podniesionych przez Konsorcjum Mostostal Warszawa

S.A.,

orzeka:

1A. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,

Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH,

Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń Pebeka S.A.

2

1B. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group Co. Ltd., Shanghai

Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group Co. Ltd., Decoma

Sp. z o.o.

2. Kosztami postępowania obciąża:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal

Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed.

Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo

Budowy Kopalń Rebeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas

Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway

Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa.

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote

zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście

osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag

Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH,

Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń Rebeka S.A.,

ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,

B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście

osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China

Overseas Engineering Group Co Ltd., Shanghai Construction (Group)

Gereral Co., China Railway Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o.

ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) stanowiącej uzasadnione

koszty strony, w tym:

A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu xxx,

3

B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej

uzasadnione koszty strony z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście

złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona

Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG,

Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo

Budowy Kopalń Rebeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,

B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście

złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group co Ltd.,

Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group

co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa.

4

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez: Zarząd Transportu

Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o.

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na projekt i budowę II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji

Dworzec Wileński w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 18.10.2008 roku w Dzienniku Urzędowym Unii

w Europejskiej pod poz. 2008/S 203-269416

Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą

pzp.

W dniu 29.04.2009 roku, Zamawiający przekazał Odwołującym informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej za jaką uznał ofertę złożoną przez wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia wykonawców: Astaldi S.p.A., Gϋlermak, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i

Mostów Sp. z o.o. - zwane dalej Konsorcjum Astaldi.

W dniu 7.05.2009 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia w składzie: Mostostal Warszawa S.A. – pełnomocnik Konsorcjum oraz Acciona

Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Dywidag International GmbH;

– zwane dalej Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.

Konsorcjum Mostostal - wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze

oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu

wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: China Overseas

Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway

Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. - zwane dalej Konsorcjum Covec i odrzucenia ich

oferty.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w postępowaniu protestacyjnym

wywołanym wniesieniem protestu przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., w dniu

11.05.2009 roku - zgłosili przystąpienie:

5

a) Konsorcjum Astaldi S.p.A. - po stronie Zamawiającego - co do zarzutów przeciw

ofercie konsorcjum Astaldi, oraz po stronie Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. -

co do zarzutów przeciw ofercie Konsorcjum COVEC.

b) Konsorcjum COVEC - po stronie Zamawiającego - co do zarzutów dotyczących

Konsorcjum Covec (zarzuty nr 7, 8, 9, 10) z wnioskiem o nieuwzględnienie zarzutów

zgłoszonych przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. oraz po stronie Konsorcjum

Mostostal Warszawa S.A. - co do zarzutów skierowanych przeciw Konsorcjum Astaldi

(zarzuty 1,2,3, 4, 5, 6) z wnioskiem o ich uwzględnienie. Konsorcjum Covec nie

zgodziło się jednak z uzasadnieniem powołanych zarzutów, poza argumentami

przedstawionymi w pkt 1b 1,2,3, 4, 6 oraz 1c – co do których wskazano, że

argumentacja tam przedstawiona uzupełnia zarzuty przedstawione w proteście

złożonym przez konsorcjum COVEC.

Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. w proteście z dnia 7.05.2009 roku, podniosło dwie

grupy zarzutów: pierwsza grupa została skierowana przeciw ofercie Konsorcjum Astaldi, zaś

duga grupa zarzutów – przecie ofercie Konsorcjum COVEC – tj. ofercie znajdującej się w

rankingu ofert bezpośrednio przed ofertą Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.

Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Astaldi:

I. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp - brak zabezpieczenia oferty wadium

1. Odwołujący wskazał, że gwarancja bankowa, złożona jako zabezpieczenie wadium

przetargowego, wystawiona na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów

Sp. z o.o. przez Bank PKO SA zawiera zapis: „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko

w stosunku do pierwotnej oferty”. Postanowienie gwarancji bankowej oznacza

zatem, że bank - gwarant zobowiązany jest do świadczenia określonego w treści

gwarancji bankowej (wypłaty kwoty zabezpieczenia) wyłącznie w przypadku wyboru

oferty konsorcjum Astaldi w jej pierwotnym zakresie. Ponieważ dokumenty,

składające się na treść oferty konsorcjum Astaldi, stanowiły przedmiot wyjaśnień i

uzupełnień, bank-gwarant może uchylić się od obowiązku zapłaty kwoty

zabezpieczenia w przypadku wyboru oferty tego konsorcjum. Tym samym należy

uznać, że oferta konsorcjum Astaldi, od daty złożenia wyjaśnień i uzupełnień,

utraciła zabezpieczenie wadium.

6

2. oświadczenie beneficjenta złożone w celu wyegzekwowania kwoty zabezpieczenia

od banku ma zawierać stwierdzenie, że Wykonawca odmówił podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie, nie wniósł

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub nie zawarł umowy w sprawie

zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po

jego stronie „będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności”.

Tymczasem art. 46 ust. 5 pzp uprawnia do zatrzymania wadium i nie wymaga

poinformowania wykonawcy o wyborze jego oferty w określonym czasie.

II. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 ustawy pzp – niezłożenie

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków oraz dokumentów

zawierających błędy.

1. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Astaldi S.p.A. w zapłacie składek na

ubezpieczenie zdrowotne. Na stronie 355 i 356 oferty przedstawiono zaświadczenie

potwierdzające niezaleganie w zapłacie składek w: I.N.A.I.L. - Instituto Nazionale per

I' Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (Państwowym Zakładzie Ubezpieczeń

od Wypadków przy Pracy), I.N.P.S - Instituto Nazionale Previdenza Sociale

(Krajowym Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych) oraz Cassa Edile do Roma e

Provincia (Budowlanej Kasie Ubezpieczeń dla Rzymu i Prowincji)

2. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Astaldi S.p.A w zapłacie podatków.

Zaświadczenie dotyczące Astaldi S.p.A. przedstawione na stronach 357 i 358 oferty

Konsorcjum Astaldi, potwierdza wyłącznie, że Astaldi S.p.A. złożyła deklaracje

podatkowe i dokonała odpowiadające tym deklaracjom wpłaty, nie jest to zatem

zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków. Fakt samodzielnego obliczenia

należytego podatku w składanej deklaracji, oraz zapłaty tak obliczonego podatku, nie

oznacza, że istotnie Astaldi S.p.A. nie posiada zaległości podatkowych.

3. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi w zapłacie

podatków i opłat. Zaświadczenie znajdujące się na stronie 361 i 362 oferty

zaświadczenie nie jest dokumentem w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1) lit b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Zaświadczenie zostało wygenerowane przez

Internetowy Urząd Podatkowy, nie zawiera podpisu upoważnionej z ramienia Urzędu

Podatkowego osoby. Zaświadczenie to nie może być również traktowane jako

7

oświadczenie wykonawcy, ponieważ znajdują się na nim wyłącznie podpisy

potwierdzające zgodność z oryginałem.

4. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi w zapłacie

składek na ubezpieczenie zdrowotne. Przedstawione na stronie 359 i 360 oferty

zaświadczenie potwierdza niezaleganie w zapłacie składek na ubezpieczenie

społeczne.

5. sprawozdanie finansowe Astaldi S.p.A. (strony 367 - 426 oferty oraz 5- 75

uzupełnienia oferty) jest bilansem skonsolidowanym grupy kapitałowej (Astaldi S.pA i

jej spółek zależnych i podmiotów powiązanych) i na podstawie przedstawionych

dokumentów nie można stwierdzić, jaka jest wysokość przychodów Astaldi S.pA,

która jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu. Pozostałe podmioty (spółki

zależne i podmioty powiązane) nie mogą być uważane za Astaldi S.pA, wysokość ich

przychodów nie ma zatem znaczenia dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej

wykonawcy - Astaldi S.p.A. Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający wezwał

Konsorcjum Astaldi do wyjaśnienia przedłożonego rachunku zysków i strat celem

wskazania, które z pozycji tego dokumentu określają wysokość przychodu netto ze

sprzedaży produktów, towarów i materiałów lub wysokość przychodu netto ze

sprzedaży i zrównanych z nimi oraz do uzupełnienia sprawozdania finansowego

Astaldi S.p.A. W odpowiedzi na to wezwanie konsorcjum Astaldi przedłożyło

kwestionowane dokumenty w postaci skonsolidowanych bilansów grupy kapitałowej

(Astaldi S.p.A., jej spółek zależnych oraz podmiotów powiązanych). W świetle art. 26

ust. 3 pzp oznacza to, że ponieważ zamawiający może tylko raz wezwać wykonawcę

do uzupełnienia konkretnego brakującego lub wadliwego dokumentu, ponowne

wezwanie konsorcjum Astaldi do dostarczenia prawidłowych sprawozdań

finansowych Astaldi S.p. A. nie jest dopuszczalne.

Wskazał także, iż sprawozdania finansowe Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów

Sp. z o.o. nie zawierają podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg

rachunkowych a jedynie podpisy z - cy dyrektora ds. finansowych, dyrektora i dyr.

Oddziału, tym samym nie spełniają one wymagań określonych przepisami o

rachunkowości.

6. dokumenty potwierdzające wymagane doświadczenie - Odwołujący wskazał, że z

referencji nie wynika fakt należytego wykonania określonych w wykazie zamówień.

Referencje nie spełniają wymagań określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

8

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane.

a. poz. 1 wykazu oferty - linia kolejowa Rzym - Viterbo - dokumenty, które mają być

referencjami, są dokumentami wewnętrznymi wykonawcy, nie pochodzą od

zamawiającego (strona 537- 538 wraz z tłumaczeniem 539/540). Dokument na

stronach 541/542 oferty konsorcjum Astaldi - tłumaczenie na stronach 543/544 jest

dokumentem potwierdzającym zakończenie robót i nie wynika z niego potwierdzenie

należytego ich wykonania tj. odebrania ich przez zamawiającego. Z dokumentu tego

wynika zakończenie prac budowlanych w ramach 1 stacji podziemnej Quattro Venti,

ale nie wykonanie tunelu opisanego w oświadczeniu konsorcjum Astaldi.

b. poz. 2 wykazu uzupełnienia ofert (poz. 3 wykazu oferty) - metro w Neapolu - z

dokumentów wynika, że tunele wykonano metodą NATM (a nie TBM), co nie spełnia

wymagań stawianych przez Zamawiającego. Nie przedstawiono dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Z załączonych na stronach 551-

569 oferty protokołów wynika, że prace dotyczące odcinka 4.1 zostały zakończone w

dniu 4 lipca 2003 roku, a zatem ponad 5 lat przed wszczęciem postępowania. Gmina

Neapol uznaje zgodność czasu niezbędnego na realizację prac na odcinku

Piscinola/Dante oraz prac związanych z Magazynem (strona 557 oferty), oświadczenie

Gminy Neapol obejmuje zatem całą 1 linię metra w Neapolu (stacje od stacji Piscinola

do stacji Dante), a nie tylko prace objęte wskazanym odcinkiem 4.1., ponieważ prace

te, jak wynika z wyjaśnień konsorcjum Astaldi z dnia 20 marca 2009 r. (strona 224),

obejmowały jedynie odcinek od stacji Salvator Rosa do stacji Mater Dei. To samo

dotyczy odcinka nr 4.2. - prace zostały w większości zakończone w dniu 12 kwietnia

2001 r. (ponad 5 lat przed wszczęciem postępowania), a Gmina Neapol uznaje

zgodność czasu niezbędnego na realizację prac na całym odcinku 1 linii metra w

Neapolu oraz prac związanych z Magazynem (strona 565 oferty), podczas gdy prace

na odcinku 4.2. obejmowały odcinek od stacji Mater Dei do stacji Museo (jak wynika z

wyjaśnień konsorcjum Astaldi z dnia 20 marca 2009 r. - strona 225). Prace na odcinku

4.3. zostały zaś zakończone w dniu 24 lutego 2000 r. (jak wynika z wyjaśnień z dnia 20

marca 2009 r. - str. 225). Należy również zauważyć, że dokument załączony w celu

potwierdzenia wykonania wskazanych robót wystawiony został na spółkę CO.ME.NA. -

wykonawcę zamówienia a Astaldi. S.pA był jedynie udziałowcem tej spółki.

9

c. poz. 3 wykazu uzupełnienia oferty (poz. 2 wykazu oferty) - metro Brescii -

z uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp referencji nie wynika czy zostały

wystawione przez odpowiedniego zamawiającego; dokument nie potwierdza

wyposażenia stacji w niezbędne systemy, instalacje i urządzenia. Dodatkowo

konsorcjum Astaldi zarówno w pierwotnej ofercie jak i w jej uzupełnieniu przedstawiło

wyłączenie dokumenty potwierdzające zakończenie robót.

d. poz. 4 wykazu oferty – metro w Genui – z referencji nie wynika czy zostały wystawione

przez odpowiedniego zamawiającego. Oświadczenie uzupełnione w trybie art. 26 ust.

3 ustawy pzp wskazuje, że pochodzi ono od podmiotu nie będącego zamawiającym, a

mianowicie od Stowarzyszenia Inżynierów Prowincji Genua. Zgodnie z ogólnie

dostępnymi informacjami wskazane w tej pozycji prace były ukończone w sierpniu

2003 r. (zatem nie spełniają warunku zakończenia w okresie ostatnich 5 lat przed

dniem wszczęcia postępowania).

Zamówienia wykazane przez Gϋlermak Agr Sanayi lnsaat ve Taahhut AS - dalej Gϋlermak

- nie zostały wykonane w zakresie, na jaki wskazują przedłożone przez konsorcjum Astaldi

dokumenty

a. usługa poz. 1 wykazu - system szynowej komunikacji miejskiej Otogar -Bagcilar

oraz system szynowej komunikacji miejskiej Kirazli - Ikitelli -Olimpiyat Koyu – dokument

nie potwierdza wyposażenia stacji w niezbędne systemy, instalacje i urządzenia.

b. usługa poz. 2 wykazu - lekkie metro w Stambule, odcinek Yenibosna-Havaalani -

dokument ten potwierdza wykonanie prac elektromechanicznych i wykończeniowych,

nie potwierdza zatem doświadczenia wykonawcy w zakresie wymaganym zgodnie

z treścią SIWZ. Ponadto dokument ten zaświadcza, że prace zostały zakończone

(i odebrane) w dniu 29 października 2002 r. (czyli ponad 5 lat przed wszczęciem

postępowania). Nie może mieć przy tym znaczenia fakt, że ostateczny odbiór dokonany

został po 12 miesiącach od odbioru wstępnego, po upływie okresu gwarancji. Zgodnie

z treścią § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, wykonawca winien załączyć wykaz

wykonanych robót budowlanych, nie zaś wykaz zakończonych umów (w takim

przypadku warunek spełniałyby również roboty wykonane np. 10 lat przed wszczęciem

postępowania, jeśli okres gwarancji upływałby w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia

postępowania).

10

III. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp - Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum

Astaldi została złożona przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji wykonawców,

wchodzących w skład konsorcjum.

Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum Astaldi winna zostać odrzucona w świetle art. 39

§ 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp. Z treści załączonego do oferty konsorcjum Astaldi odpisu

z rejestru Izby Handlowej, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Rzymie (Camera di

Commercio Roma) wynika, że Giuseppe C., który podpisał pełnomocnictwo dla Francesco P.

S. (strony 1-4 oferty), nie posiada uprawnień do złożenia oferty w imieniu Astaldi S.pA w

niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z informacjami zawartymi w

rejestrze Astaldi S.pA. (strony 41-42 oraz 116 i 117 oferty) Giuseppe C. ma uprawnienia do

podpisywania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego do wartości 600

mln euro, obliczonej na podstawie wartości oferty albo wartości inwestycji. W dniu składania

ofert Giuseppe C. nie miał uprawnień do złożenia oferty na wartość 4.117.500.000 zł. brutto.

udzielone przez niego pełnomocnictwo dla Francesco P. S. jest nieskuteczne w zakresie

wykraczają-cym poza zakres uprawnień samego Giuseppe C.

Odwołujący podniósł, że pełnomocnictwa udzielone przez Gϋlerrnak Agr Sanayi Insaat ve

Taahhut AS. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. dla Astaldi S.p.A

zostały udzielone później ( tj. 9 i 13 lutego 2009 roku) niż pełnomocnictwo Astaldi S.p.A

podpisane przez Giuseppe C. dla Francesco P. S. (jak wynika z apostille - przed 24 grudnia

2008 r.). Tym samym Francesco P. S. nie jest także upoważniony do reprezentowania tych

podmiotów.

Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, że pełnomocnictwo udzielone dla Francesco P. S.

przez Giuseppe C. nie zostało oznaczone datą, jednakże jest ono poświadczone przez

apostille z dnia 24 grudnia 2008 r., co oznacza że w dniu 24 grudnia 2008 r.

pełnomocnictwo to było już podpisane przez Giuseppe C. Tymczasem pełnomocnictwo dla

Astaldi S.pA. podpisane przez uprawnionych przedstawicieli Gϋlermak, jest oznaczone datą

6 lutego 2009 r. Zatem dopiero od dnia 6 lutego 2009 r. Astaldi S.pA uprawnione jest do

reprezentowania Gϋlerrnak Agr Sanayi lnsaat ve Taahhut AS. w zakresie czynności

podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego dopiero po

dniu 6 lutego 2009 r. możliwe było udzielenie dalszego pełnomocnictwa do reprezentowania

Gϋlermak przez osobę uprawnioną do reprezentowania Astaldi S.p.A. (Giuseppe C.) dla

Francesco P. S. Odwołujący wywiódł zatem, że pełnomocnictwo udzielone przed tą datą

(czyli pełnomocnictwo z poświadczeniem apostille z dnia 24 grudnia 2008 r.) nie uprawnia

Francesco P. S. do reprezentowania Gϋlermak w przedmiotowym postępowaniu.

11

Podobnie pełnomocnictwo udzielone przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z

o.o. dla Astaldi S.pA zostało udzielone później ( tj. 13 lutego 2009 roku) niż pełnomocnictwo

Astaldi S.pA podpisane przez Giuseppe C. dla Francesco P. S. (jak wynika z apostille

-przed 24 grudnia 2008 r.).

IV. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 – dotyczy Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego

Przedmiotu Zamówienia

Zgodnie z treścią harmonogramu załączonego do oferty Konsorcjum Astaldi – oferuje on

wykonanie projektów budowlanych oraz opracowanie szczegółowego harmonogramu

rzeczowo - finansowego przedmiotu zamówienia, a także specyfikacji technicznej wykonania

odbioru robót budowlanych w okresie 10 miesięcy, a nie w ciągu 300 dni, jak wymagał tego

Zamawiający. Ponadto harmonogram nie został sporządzony w całości w języku polskim, co

stanowi o niezgodności oferty konsorcjum Astaldi z art. 9 ust. 2 pzp (zgodnie z którym

postępowanie prowadzi się w języku polskim). Harmonogram załączony do oferty

konsorcjum Astaldi nie został podpisany przez osobę, która podpisała ofertę w imieniu

wszystkich konsorcjantów. Dokument ten został jedynie parafowany przez osobę, która w

założeniu występuje jako osoba umocowana do reprezentowania członków konsorcjum

Astaldi - Francesca P. S. (zgodnie z załączonym do oferty wzorem podpisu i jego parafy

(strona 6 oferty). W wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2009 roku konsorcjum Astaldi załączyło

nowy wstępny harmonogram rzeczowy, podpisany przez Francesco P. S. Uzupełnienie

wstępnego harmonogramu rzeczowego nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 26 ust. 3

pzp, ponieważ wstępny harmonogram rzeczowy nie jest dokumentem potwierdzającym

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp, nie

podlega zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

V. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.

Zamawiający zaniechał zwrócenia się do konsorcjum Astaldi o udzielenie w określonym

terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Astaldi, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał analiz

finansowych i szacunków na podstawie których doszedł do wniosku, że wykonanie

przedmiotu zamówienia zgodnie z Programem Funkcjonalno - Użytkowym, wymaganiami

Zamawiającego i polskimi przepisami nie jest możliwe w cenie wskazanej w ofercie

konsorcjum Astaldi.

12

Zarzuty dotyczące konsorcjum COVEC podniesione przez Konsorcjum Mostostal

I. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp oraz art. 24 ust. 1 pzp – złożenie dokumentów nie

potwierdzających warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów zawierających

błędy.

1. W ofercie nie przedstawiono prawidłowych dokumentów, potwierdzających że nie otwarto

likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się i udzielenie

zamówienia dla China Railway Tunnel Group Co.- CRT, Shanghai Construction (Group)

General Co. – SCG oraz China Overseas Engineering Group Co.- COVEC.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 oraz ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane wykonawca mający

siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest

przedstawić w ofercie dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające

odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie

orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Dopiero w przypadku, jeżeli w

kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się tego typu dokumentów, zastępuje

się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania. Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania, w

ofercie konsorcjum COVEC przedstawione zostały oświadczenia China Railway Tunnel

Group Co., Shanghai Construction (Group) Generał Co. oraz China Overseas Engineering

Group Co., iż wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz

że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie.

Na wezwanie Zamawiającego konsorcjum COVEC wyjaśniło w piśmie z dnia 20 marca 2009

r., że w Chińskiej Republice Ludowej w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy

prawne dotyczące organizacji poszczególnych organów administracji publicznej, sądów i

innych instytucji i nie jest możliwe złożenie oświadczenia, że we wszystkich dystryktach

Chińskiej Republiki Ludowej nie jest możliwe uzyskanie dokumentów potwierdzających, że

nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się o

udzielenie zamówienia. Ze złożonych wyjaśnień wynika zatem, że w Chińskiej Republice

Ludowej są dystrykty, w których takie zaświadczenia się wydaje, oraz inne, w których tego

typu zaświadczeń się nie wydaje. W świetle złożonych przez konsorcjum COVEC wyjaśnień

należy stwierdzić, że w odniesieniu do China Railway Tunnel Group Co., Shanghai

13

Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. konsorcjum

zobowiązane było do przedstawienia zaświadczeń z dystryktów, w których uzyskanie

zaświadczeń jest możliwe, a w pozostałym zakresie każdy z wymienionych podmiotów

powinien złożyć oświadczenie. Należy więc uznać, że złożenie oświadczenia, że wobec

wskazanych podmiotów nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, ani nie

orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, jest niewystarczające w świetle

przepisów powołanego rozporządzania.

Odwołujący podniósł, że stosowne oświadczenia powinny być złożone przed notariuszem, co

oznacza, iż konieczne jest ich złożenie w obecności notariusza. Tymczasem z oświadczeń

przedstawionych przez China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Group)

General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. wynika, że są to wyłącznie

oświadczenia z notarialnym poświadczeniem autentyczności podpisu i pieczęci.

Oświadczenie Shanghai Construction (Group) General Co. zostało złożone w dniu 5 stycznia

2009 r. (strona 21 i 19 oferty), podczas gdy poświadczenie autentyczności podpisu i pieczęci

zostało dokonane w dniu 20 stycznia 2009 r. (strona 22 i 50 oferty), co dowodzi, iż

oświadczenie to nie zostało złożone w obecności notariusza. Podobnie w przypadku

COVEC. Odwołujący wskazał, że konsorcjum COVEC było już wezwane do uzupełnienia

dokumentów we wskazanym zakresie, zatem kolejne wezwanie do uzupełnienia nie jest

dopuszczalne w świetle brzmienia oraz przyjętej wykładni treści art. 26 ust. 3 pzp.

2. W ofercie nie przedstawiono dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie

zalega z uiszczaniem podatków i opłat albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania

decyzji właściwego organu dla COVEC, SCG, CRT.

W ofercie COVEC przedstawione zostały oświadczenia China Railway Tunnel Group Co.,

Shanghai Construction (Group) Generai Co. oraz China Overseas Engineering Group Co, iż

wskazane podmioty nie zalegają z zapłatą podatków i opłat. Na wezwanie Zamawiającego

konsorcjum COVEC wyjaśniło w pismem z dnia 20 marca 2009 r., że w poszczególnych

dystryktach istnieją różne systemy prawne dotyczące organizacji poszczególnych organów

administracji publicznej. sądów i innych instytucji i nie jest możliwe złożenie oświadczenia, że

we wszystkich dystryktach Chińskiej Republiki Ludowej nie jest możliwe uzyskanie

dokumentów potwierdzających niezaleganie z zapłatą podatków i opłat. Z wyjaśnień wynika

zatem, że są dystrykty, w których takie zaświadcze-nia się wydaje oraz inne, w których tego

typu zaświadczeń się nie wydaje. W świetle złożonych przez konsorcjum COVEC wyjaśnień

należy stwierdzić, że w odniesieniu do China Railway Tunnel Group Co., Shanghai

14

Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. konsorcjum

zobowiązane było do przedstawienia zaświadczeń z dystryktów, w których ich uzyskanie jest

możliwe, a w pozostałym zakresie wskazani wykonawcy powinni złożyć oświadczenie o

niezaleganiu z zapłatą podatków. Należy więc uznać, że złożenie oświadczenia, że

wskazane podmioty nie zalegają z zapłatą podatków, jest niewystarczające w świetle

przepisów powołanego rozporządzania w sprawie rodzajów dokumentów. Należy również

wskazać, że oświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków i opłat winny być złożone

przed notariuszem. Z oświadczeń przedstawionych przez China Railway Tunnel Group Co.,

Shanghai Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co.

wynika, że są to wyłącznie oświadczenia z notarialnym poświadczeniem autentyczności

podpisu i pieczęci. Ponieważ konsorcjum COVEC było już wezwane do uzupełnienia

dokumentów we wskazanym zakresie, kolejne wezwanie do uzupełnienia nie jest

dopuszczalne w świetle brzmienia oraz przyjętej wykładni treści art. 26 ust. 3 pzp.

3. W ofercie nie przedstawiono dokumentów, potwierdzających, że wykonawca nie zalega z

uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane

prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w

całości wykonania decyzji właściwego organu dla COVEC, SCG, CRT.

W ofercie COVEC przedstawiono oświadczenia China Railway Tunnel Group Co., Shanghai

Construction (Gro-up) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co., iż

wskazane podmioty nie zalegają z zapłatą opłat i składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne. Oprócz tego wykonawcy - Shanghai Construction (Group) Generał Co. oraz

China Overseas Engineering Group Co. przedstawili zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą

składek na ubezpieczenie zdrowotne (strona 42 i 43 oferty - zaświadczenie SCG oraz strona

89 i 90 oferty -zaświadczenie COVEC). Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających niezaleganie z zapłatą składek na ubezpieczenie zdrowotne

China Railway Tunnel Group Co. konsorcjum COVEC wyjaśniło w piśmie z dnia 20 marca

2009 r., że w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy prawne dotyczące

organizacji poszczególnych organów administracji publicznej, sądów i innych instytucji i nie

jest możliwe złożenie oświadczenia, że we wszystkich dystryktach Chińskiej Republiki

Ludowej nie jest możliwe uzyskanie dokumentów potwierdzających niezaleganie z zapłatą

składek na ubezpieczenie zdrowotne. Powyższe wyjaśnienia budzą wątpliwości, skoro

pozostałe dwa podmioty wchodzące w skład konsorcjum - Shanghai Construction (Group)

General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co., załączyły wymagane

zaświadczenia. Oświadczenia nie zostały złożone przed notariuszem. Z oświadczenia China

15

Railway Tunnel Group Co. (przedstawionego w ofercie i następnie na wezwanie

Zamawiającego) wynika, że jest to wyłącznie oświadczenie z notarialnym poświadczeniem

autentyczności podpisu i pieczęci, należy zatem uznać, że konsorcjum COVEC nie złożyło

dokumentów potwierdzających spełnianie wskazanego warunku, niezależnie od tego, czy

stosowny dokument urzędowy jest możliwy do uzyskania w Chińskiej Republice Ludowej czy

też nie. Odwołujący podniósł, że również ten dokument nie podlega uzupełnieniu w trybie art.

26 ust. 3 pzp na obecnym etapie postępowania, ponieważ konsorcjum COVEC było

wzywane do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie.

4. brak potwierdzenia, że wykonawca posiada zdolność kredytową.

Odwołujący wskazał na treść promesy bankowej w ofercie konsorcjum Covec wystawionej

przez Bank of China (strony 563-578 oferty) gdzie określono, że „niniejsza promesa jedynie

wskazuje zamiar wsparcia wymienionego Projektu ze strony banku. Nie należy jednak

traktować tego jako podjęcie przez bank konkretnego zobowiązania. Kredyt zostanie

oficjalnie udzielony z zastrzeżeniem, że warunki naszego Banku zostaną spełnione oraz

spełnione zostaną szczegółowe warunki zgodnie z procedurami bankowymi podejmowania

decyzji kredytowych". Podobnej treści informacja znajduje się w treści listu intencyjnego

Bank of China (strony 569-571 oferty). Przedstawione w ofercie promesy nie są zatem

zobowiązaniem banku do udzielenia kredytu. To, czy Bank of China faktycznie udzieli

kredytu na finansowanie zamówienia, zależy od spełnienia określonych warunków, w tym

również polityki kredytowej banku. W związku z nasilającą się tendencją sektora bankowego

do prowadzenia restrykcyjnej polityki kredytowej i ograniczania ilości udzielanych kredytów,

promesy te nie mogą stanowić potwierdzenia zdolności kredytowej konsorcjum COVEC.

Ponadto Odwołujący wskazał na inne funkcje promesy udzielenia kredytu od funkcji

zaświadczenia o zdolności kredytowej. W pierwszym przypadku, mamy do czynienia z

dokumentem stanowiącym przyrzeczenie zawarcia umowy dotyczącej udzielenia kredytu

(dotyczy stosunków pomiędzy bankiem a przyszłym kredytobiorcą), w drugim - stwierdzenia,

iż istnieje potencjalna możliwość udzielenia kredytu (dotyczy sytuacji ekonomicznej i

finansowej podmiotu, o którym mowa w treści dokumentu). Z kolei, list intencyjny wyraża

jedynie określone, ogólnie wyrażone zamiary podmiotu wystawiającego taki list, w zakresie

prowadzonej działalności gospodarczej (w przedmiotowym przypadku - działalności

bankowej, oszczędnościowo - kredytowej). Reasumując - przedmiotowe dokumenty nie

pełnią w obrocie gospodarczym funkcji zaświadczenia o zdolności kredytowej i co za tym

idzie, Zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych, ażeby na ich podstawie

dokonywać oceny spełniania przez Konsorcjum COVEC warunków udziału w prowadzonym

16

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie znajdowania się w sytuacji

ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

II. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp – złożenie oferty przez osobę nieuprawnioną.

Pełnomocnictwo do złożenia oferty zostało podpisane przez osoby uprawnione do

reprezentacji China Railway Tunnel Group Co. oraz Shanghai Construction (Group) General

Co. i China Overseas Engineering Group Co., a także przez osobę uprawnioną do

reprezentacji Decoma Sp. z o.o. Do oferty nie zostało natomiast załączone pełnomocnictwo

dla Feng N. - dyrektora oddziału China Overseas Engineering Group Co. w Polsce - China

Overseas Engineering Group Co. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Tym samym w ofercie nie

zostało przedstawione pełnomocnictwo dla osoby, która podpisała ofertę w imieniu

konsorcjum COVEC. Z uwagi na wszczęcie niniejszego postępowania przed dniem wejścia

w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych,

dokumenty pełnomocnictwa nie mogą zostać uzupełnione. Oferta konsorcjum COVEC

podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, ponieważ złożona została

przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji wykonawców wskazanych w ofercie, jako

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł w dniu 28.05.2009 roku, odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście, jednocześnie

nie podtrzymując zarzutów dotyczących braku potwierdzenia, że wykonawca Astaldi S. p.A.

nie zalega z uiszczeniem opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz nie zalega z

uiszczeniem podatków i opłat.

KIO/ UZP 709/09 – odwołanie Konsorcjum COVEC

W dniu 8.05.2009 roku, Konsorcjum COVEC wniosło protest dotyczący wyboru oferty

najkorzystniejszej i wskazało na następujące zarzuty pod adresem oferty Konsorcjum

Astaldi:

1. brak spełniania warunku wymaganego doświadczenia zawodowego, określonego w

pkt 5.4 rozdziału I siwz.

17

2. zarzut niewłaściwej reprezentacji członków konsorcjum Astaldi - do oferty Konsorcjum

Astaldi nie dołączono pełnomocnictwa substytucyjnego. Członkowie Gϋlermak,

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów udzielili pełnomocnictwa spółce Astaldi

S.p.A. z prawem do udzielania pełnomocnictwa substytucyjnego. Jednak w ofercie

brak takiego pełnomocnictwa – nie jest takim pełnomocnictwem pełnomocnictwo

udzielone Paulo S. przez Astaldi S.p.A. Niezależnie od tego, że jest ono opatrzone

wcześniejszą datą niż pełnomocnictwo główne, co wyklucza możliwość, że udzielone

zostało na mocy pełnomocnictw późniejszych to dodatkowo nie uprawnia Paulo S. do

reprezentowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

a jedynie do reprezentowania Astaldi S.p.A. Ponieważ Paulo S. nie jest upoważniony

do reprezentowania Astaldi S.p.A (nie wynika to z rejestru przedsiębiorców) to należy

uznać, że oferta nie została podpisana przez pełnomocnika wykonawców ale jedynie

przez pełnomocnika Astaldi S.p.A. Uzupełnienie oferty złożone w dniu 20 marca nie

zostało złożone w imieniu konsorcjum, a jedynie w imieniu Astaldi S.p.A. , co

powoduje że czynności te są nieważne w świetle art. 58 k.c.

3. załączony do oferty Harmonogram Rzeczowy Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada

treści rozdziału II pkt 10 siwz, nie został wypełniony zgodnie ze wzorem – nie zostały

w nim bowiem wskazane terminy wykonania węzła nr 1- przywrócenie terenu w ok.

ul. Sokolnej oraz węzła nr 2 – przywrócenie przejezdności skrzyżowania Targowa/

Solidarności.

4. brak wniesienia wadium - gwarancja wadialna przedstawiona w ofercie została

wystawiona na rzecz spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o. tj. nie na beneficjenta a

jego pełnomocnika, co powoduje że wadium nie zostało przez Konsorcjum Astaldi

wniesione.

5. złożenie oświadczenia z art. 22 ust. 1 ustawy pzp przez Gϋlermak – w oświadczeniu

zamieszczono w lewym górnym rogu tą samą pieczęć co w dolnym prawym rogu tj.

pieczęć wykonawcy, a zamawiający wymagał w dolnym prawym rogu złożenia

podpisów i pieczęci osób upoważnionych do podpisania oferty w imieniu wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe ustalenie przez kogo zostało podpisane

oświadczenie i nie wiadomo czy zostało złożone z regułami reprezentacji.

6. brak potwierdzenia, że członkowie Konsorcjum Astaldi S.p.A oraz Gϋlermak nie

zalegają z uiszczeniem składek na ubezpieczenie zdrowotne – złożone dokumenty

potwierdzają jedynie niezaleganie w składach na ubezpieczenie społeczne.

18

7. zarzut niedołączenia do oferty dokumentów potwierdzających wniesienie wadium, co

jest niezgodne z pkt 23 rozdziału II siwz, gdzie Zamawiający wymagał, aby

wykonawcy dołączyli do oferty kserokopię poświadczenia przez dział finansowy Metra

Warszawskiego Sp z. o.o. dokumentów gwarancji bankowej. Na dokumentach

gwarancji bankowej, dołączonej do oferty nie widnieje potwierdzenie, że zostały

należycie złożone.

8. zarzut błędnego wypełnienia oferty – Konsorcjum nie wymieniło w formularzu oferty,

mimo istnienia takiego obowiązku, wszystkich załączników dołączonych do oferty, co

jest sprzeczne w wymogami pkt 4 i pkt 10 rozdziału II siwz.

9. zarzut niepoświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów załączonych

do oferty oraz nie poświadczenia tłumaczeń dokumentów sporządzonych w języku

obcym, złożonych przez Astaldi S.p.A oraz Gϋlermak, co jest sprzeczne z pkt 5 i 8

rozdziału II siwz. Z treści pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2008 roku dla Paulo S.

nie wynika upoważnienie do poświadczenia za zgodność z oryginałem oraz

poświadczenia tłumaczenia dokumentów składanych przez Astaldi S.p.A. Podobnie

upoważnienie takie nie wynika z treści pełnomocnictwa z dnia 4 lutego dla Mustafa

T., który poświadczył kopie za zgodność z oryginałem oraz potwierdził tłumaczenia w

imieniu spółki Gϋlermak.

10. na stronach oferty Konsorcjum widnieją jedynie parafy a nie podpisy, co jest

sprzeczne z pkt 5 rozdziału II.- zarzut niepodpisania wszystkich stron oferty.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w postępowaniu protestacyjnym

wywołanym wniesieniem protestu przez Konsorcjum COVEC, w dniu 11.05.2009 roku,

zgłosili swoje przystąpienia:

a) Konsorcjum Astaldi, określając swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego.

b) Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. określając swoje przystąpienie po stronie

Protestującego COVEC z wnioskiem o odrzucenie protestu.

Zamawiający w dniu 18.06.2009 roku oddalił protesty wniesione przez obu Odwołujących

się, wyjaśniając co następuje:

19

W odniesieniu do zarzutów wspólnych podniesionych przez obu Odwołujących się tj.

niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum Astaldi – wskazał, że pełnomocnictwo dla pana

Francesco P. S. nie może zostać uznane za pełnomocnictwo substytucyjne w stosunku do

pełnomocnictw z dnia 6 i 13 lutego. Zamawiający wyjaśnił, że członkowie konsorcjum udzielili

pełnomocnictwa dla Astaldi S.p.A, natomiast Francesco P. S. jest upoważniony do

reprezentowania Astaldi S.p.A, również w konsorcjum z innymi firmami. Francesco P. S.

otrzymał pełnomocnictwo do występowania w imieniu i na rzecz Astaldi S.p.A, która została

upoważniona do reprezentowania członków Konsorcjum w niniejszym postępowaniu o

udzielenie zamówienia, z prawem ustanawiania innych pełnomocników. Data udzielenia

poszczególnych pełnomocnictw nie ma wpływu na skuteczność czynności pełnomocnika

Francesco P. S .

Zamawiający podniósł, że wskazany przez Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. przepis

art. 39 k.c. dotyczy braku umocowania organu osoby prawnej, do zawarcia umowy w imieniu

tej osoby prawnej a Giuseppe C. nie zawarł umowy, lecz jedynie podpisał ofertę. Zawarcie

umowy i złożenie oferty to dwie odrębne czynności prawne. Wskazał także na brzmienie art.

17 § 3 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym czynność prawna dokonana bez

zgody właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowę spółki albo statut, jest

ważna, jednakże nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu

naruszenia umowy spółki lub statutu. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem, że

Giuseppe C. przekroczył zakres sowich uprawnień, w jego ocenie nie można bowiem uznać,

iż o Giuseppe C. (pełnomocnik przez niego ustanowiony) złożył ofertę na wykonanie

przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie. Nie jest to bowiem „wartość oferty”,

lecz oferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, który zobowiązują się wykonać

wszyscy Wykonawcy składający wspólną ofertę. Oferta została podpisana wspólnie przez

osoby uprawnione do reprezentowania każdego z Wykonawców, co oznacza, że każdy z

reprezentantów poszczególnych Wykonawców podpisał ofertę, w granicach umocowania.

Udziały poszczególnych uczestników konsorcjum zostały określone w gwarancjach

bankowych dotyczących wadium, z których wynika, że skoro Astaldi S.p.A ma udział 45 % w

cenie za wykonanie przedmiotu zamówienia to nie można mówić o przekroczeniu uprawnień

przez Giuseppe C. Zamawiający podzielił stanowisko Przystępującego Konsorcjum Astaldi,

że złożenie oferty jest w istocie zaciągnięciem zobowiązania do wysokości wadium. Powołał

się na orzeczenie KIO /UZP/ 1164/08, z którego wynika, że „złożenie oferty nie stanowi

zaciągnięcia zobowiązania”.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp - brak

zabezpieczenia oferty wadium, Zamawiający wskazał, że bezzasadne jest stanowisko

Odwołującego, iż „oferta konsorcjum Astaldi S.p. A., od daty złożenia wyjaśnień i uzupełnień,

20

utraciła zabezpieczenie wadium". Złożenie przez Wykonawców wsp61nie ubiegających się o

udzielenie zamówienia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów nie oznacza, iż Wykonawcy ci

złożyli nową, kolejną ofertę. Zgodniezprzepisaniart.26 ust.3 i ust. 4 ustawy pzp, wezwanie do

uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, dotyczy dokumentów określonych w

przepisach arf. 25 ust. 1 w/w ustawy. Zgodnie z przepisami art. 66§ 1 k.c., ofertę stanowi

oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej

umowy" Jak więc wynika z powyższych przepisów, oferta jest to wią1ąca propozycja

zawarcia umowy na warunkach określonych przez składającego ofertę. Konsorcjum. którego

liderem jest Astaldi S.p.A. dokonało jedynie uzupełnienia dokumentów zawierających błędy i

wyjaśnienia do złożonych dokumentów. Natomiast nadal wiążąca jest oferta złożona przez

wyżej wymienione Konsorcjum w dniu 16 lutego 2009r., a Zamawiający dokonywał oceny

oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, porównując tę ofertę.

Nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.,

że złożona gwarancja wadialna, przez użycie w niej sformułowania „ będąc poinformowany o

wyborze jego oferty w okresie jej ważności” jest gwarancją warunkową. Obowiązek

poinformowania o wyborze wynika z treści art. 92 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający wskazał

także na brzmienie art. 94 ust. 1 i art. 94 ust. 1 a ustawy pzp i wywiódł, że wymóg

poinformowania wykonawcy o wyborze jego oferty wynika z przepisów prawa, zatem zapis w

gwarancji wadialnej jest zgodny.

W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Odwołującego Konsorcjum COVEC ( zarzut

nr 4) dotyczącego wniesienia przez Konsorcjum Astaldi wadium na rzecz niewłaściwego

podmiotu, wskazując jako beneficjenta nie Zamawiającego a jego pełnomocnika – Merto

Warszawskie Sp. z o.o., Zamawiający wskazał na treść pytania nr 739 przedstawionego w

piśmie nr 18 z dnia 11 lutego 2009r., gdzie stwierdził, iż „zgodnie z zapisami pkt 23

Rozdziału II SIWZ - gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone

wadium, powinno być składane na rzecz Zamawiającego, którym jest zgodnie z pkt1.

Rozdziału I SIWZ i pkt 1.1. OWU - Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez

Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz, którego działa Metro

Warszawskie Sp. z o.o. Oznacza to, że gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może być

wystawiona na Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, jak i na Metro Warszawskie

Sp. z o.o. Zarząd Transportu Miejskiego reprezentuje bowiem Miasto Stołeczne Warszawa,

a Metro Warszawskie działa w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa.

Zamawiający podniósł, że skoro treść tego pisma była znana wcześniej to Odwołujący

COVEC nie zgadzając się z tymi ustaleniami mógł złożyć protest w ustawowym terminie,

czego nie uczynił.

21

Dodatkowo wskazał, że podstawą działania Metra Warszawskiego Sp. z o.o. jest oprócz

pełnomocnictwa także umowa zawarta z Miastem Stołecznym Warszawa z dnia 23 stycznia

2003 roku o zastępstwie inwestycyjnym i przytoczył brzmienie postanowień § 1 ust. 1 tej

umowy. Ponadto zapisy aktu założycielskiego Spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o.

uprawniają ją do wykonywania w imieniu miasta stołecznego Warszawy wszystkich

czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem przedmiotowego

postępowania. Zamawiający wskazał także na treść art. 95 § 2 k.c. zgodnie z którym

czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za

sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

W odniesieniu do zarzutu (zarzut nr 7) podniesionego przez Konsorcjum Covec dotyczącego

naruszenia pkt 23 rozdziału I siwz, gdzie Zamawiający wymagał aby wykonawca lub

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie dołączyli do oferty kserokopię

poświadczenia przez dział finansowy Metra Warszawskiego Sp. z o.o. dokumentu gwarancji

wadialnej. Zamawiający wskazał, że jest to jedynie uchybienie formalne a Konsorcjum

Astaldi wniosło wadium w sposób prawidłowy, co Zamawiający ogłosił przy otwarciu ofert.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wymaganego doświadczenia zawodowego

przez Konsorcjum Astaldi, podniesionego w protestach przez obu Odwołujących się,

Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Astaldi w wyniku wezwania Zamawiającego wykazało:

1. w ramach warunku określonego w ppkt 1) pkt 5.4. Rozdziału 1 siwz - wykonanie łącznie

25.584 m tunelu (Astaldi S.p.A - poz. 1 wykazu: 2300 m. poz. 2 wykazu: 4800 m. poz. 4

wykazu: 3560 m; Gulermak - poz. 1 wykazu: 6155 m i 8769m).

2. w ramach warunku określonego w ppkt 2) pkt 5.4. Rozdziału 1 siwz - wykonanie 10 stacji

(Astaldi S.p.A - poz. 1 wykazu: 1 stacja, poz. 2 wykazu: 4 stacje, poz. 4 wykazu: 2 stacje:

Gulermak - poz. 1 wykazu: 3 stacje),

3. w ramach warunku określonego w ppkt 3 pkt 5.4, Rozdziału 1 siwz - wykonanie 9 stacji

(Astaldi S.p.A - poz. 1 wykazu: 2 stacje, poz. 3 wykazu: 2 stacje; Gu1ermak - poz. 1 wykazu:

5 stacji).

Z uzupełnionych dokumentów jednoznacznie wynika, że konsorcjum Astaldi spełnia warunek

doświadczenia zawodowego. Odwołujący nie przedstawili natomiast żadnych dowodów

potwierdzających nieprawdziwe informacje, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania.

„Wydruki ze stron internetowych” nie stanowią takich dowodów, tym bardziej że nie wiadomo

jakiej daty dotyczą informacje w nich zawarte, zatem mogą być nieaktualne.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz forem, w jakich te dokumenty mogą być

22

składane wymagał, aby dokumenty potwierdzały, że wykonawcy „zakończyli w wymaganym

okresie” zakres robót określony w pkt 5.4 rozdziału I siwz. Dodał także, powołując się na

orzecznictwo (KIO/ UZP 58/07, KIO/UZP/ 27/08, KIO/UZP 426/08, SO W Gliwicach z dnia 16

października 2007 roku X Ca 158/07) w tym zakresie, że Zamawiający nie miał prawa

stawiać dodatkowych wymagań co do treści dokumentów potwierdzających należyte

wykonanie zamówień.

Złożone przez Konsorcjum Astaldi S.p. A, w ramach uzupełnienia, dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie robót wymienione w wykazach robót obejmują roboty

wykonane przed dniem wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.

zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie ma żadnego znaczenia dla uznania prawidłowości

powyższych dokumentów fakt, iż zostały one „opatrzone datą późniejszą, niż w dniu, w

którym upłynął termin składania ofert” (datą marcową).

Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem dotyczącym złożenia dokumentów

uzupełnionych o zmienionej treści. Taką możliwość dopuszczają przepisy art. 26 ust. 3

ustawy pzp, co potwierdziła KIO w wyroku KIO/UZP 58/07 oraz KIO/UZP 531/08.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego Przedmiotu

Zamówienia Zamawiający stwierdził, że w graficznie przedstawionym harmonogramie nie

został przekroczony 300 - dniowy termin wymagany przez Zamawiającego na wykonanie

projektów budowlanych oraz opracowanie szczegółowego harmonogramu rzeczowo -

finansowego przedmiotu zamówienia, a także specyfikacji technicznej wykonania i odbioru

robót budowlanych. Natomiast nie przetłumaczony na język polski zapis w języku angielskim,

nie dotyczy zakresu Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego wymaganego przez

Zamawiającego.

Zamawiający zwrócił uwagę, że we Wstępnym Harmonogramie Rzeczowym, którego wzór

stanowił integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znajduje się

adnotacja (pkt b) o treści: „Harmonogram może zostać uszczegółowiony przez Wykonawcę

według jego potrzeb - powyższy wzór jest wariantem minimum wstępnego harmonogramu

rzeczowego".

Zamawiający nie zgodził się, także z twierdzeniem, iż Wstępny Harmonogram Rzeczowy

złożony przez Konsorcjum Astaldi S.p.A., nie został prawidłowo podpisany. Jak wynika ze

Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego przedstawionego w wyjaśnieniach złożonych przez

Konsorcjum Astaldi S.p.A., zawierającego pieczątkę imienną Francesco P. S. wraz

harmonogram złożony wraz z ofertą został podpisany prawidłowo przez Francesco P. S.

Załączony do wyjaśnień Wstępny Har-monogram Rzeczowy, nie jest nowym wstępnym

harmonogramem rzeczowym. Jest on bowiem takiej samej treści (kopią) jak Wstępny

23

Harmonogram Rzeczowy załączony do oferty, zawierający jedynie pieczątkę imienną,

potwierdzającą. że harmonogram ten został podpisany przez Francesco P. S.

W ocenie Zamawiającego Wstępny Harmonogram Rzeczowy podlega uzupełnieniu w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym uzupełnieniu podlegają oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy pzp. Przez użycie w § 3 ust. 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,

sformułowania „w szczególności”, dopuszczono uzupełnienie także innych niż wprost

wymienione w tym rozporządzeniu dokumentów.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku właściwego potwierdzenia przez Astaldi S.p.A

faktu niezalegania z opłatą składek na ubezpieczenie zdrowotne, Zamawiający wskazał, że

brak jakichkolwiek podstaw do uznania, iż zaświadczenie złożone przez Konsorcjum Astaldi

S.p.A. potwierdzające niezaleganie w zapłacie składek w I.N.I.L (Państwowym Zakładzie

Ubezpieczeń od Wypadków przy Pracy), IN.P.S. (Krajowym Zakładzie Ubezpieczeń

Społecznych) oraz C.E.M.A. (Budowlanej Kasie Ubezpieczeń Społecznych), nie potwierdza

faktu niezalegania przez Astaldi S.p.A. w zapłacie składek na ubezpieczenie zdrowotne.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący Mostostal na którym ciąży obowiązek udowodnienia

faktu, zgodnie z art. 6 k.c. nie przedstawił dowodu na okoliczność, że dokumenty te są

niewłaściwe. Ponadto wskazał, że w przystąpieniu do protestu Konsorcjum Astaldi

potwierdziło, iż zaświadczenie złożone wraz z ofertą zawiera potwierdzenie pełnego zakresu

obowiązujących we Włoszech składek w zakresie ubezpieczenia społecznego i

zdrowotnego, i jako takie jest odpowiednikiem wydawanego w Polsce zaświadczenia o

niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołujących, że w ofercie konsorcjum

Astaldi brak dokumentu potwierdzającego niezaleganie w opłatą składek na ubezpieczenie

zdrowotne dla Gulermak – członka konsorcjum. Załączone do oferty zaświadczenie

potwierdza fakt niezalegania w płatnościach z tytułu należnych składek na ubezpieczenie

społeczne objętych „ustawą nr 5510 o Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych i Ogólnym

Ubezpieczeniem Zdrowotnym”. Zamawiający powołał się na orzeczenie zespołu arbitrów z

dnia 15 marca 2007 roku UZP/ZO/0-232/07, zgodnie z którym wykładni przepisów

rozporządzenia nie można dokonywać w oderwaniu od systemu prawnego obowiązującego

w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia niezalegania w zapłacie

podatków przez Astaldi S.p.A., zgłoszonego przez konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.-

24

Zamawiający stwierdził, że zaświadczenie Dyrektora Biura Urzędu Skarbowego w Rzymie

złożone wraz z ofertą potwierdzające, że Astaldi S.p.A. złożyła deklaracje podatkowe

dotyczące uiszczania podatków bezpośrednich; podatków pośrednich przewidzianych przez

obowiązujące przepisy prawa i dokonała odpowiadających tym deklaracjom wpłat potwierdza

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotowe zaświadczenie jest

dokumentem, o którym mowa w przepisach § 2 ust. 1 pkt 1 b rozporządzenia w sprawie

rodzaju dokumentów.

W odniesieniu do zaświadczenia o niezaleganiu w zapłacie podatków przez Gϋlermak,

Zamawiający wskazał, że ze złożonego wraz z ofertą zaświadczenia o braku zaległości

podatkowych, wydanego na wniosek wykonawcy, w sposób właściwy dla organu wydającego

przedmiotowe zaświadczenie - co wynika nie tylko z nazwy organu podatkowego

(Internetowy Urząd Podatkowy), lecz również z informacji o poprawności danych i sposobu

ich ewentualnego sprawdzenia.

Z przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie wynika iż przedmiotowe

zaświadczenie nie może być składane w postaci dokumentu elektronicznego. Zamawiający

zgodził się z twierdzeniem Przystępującego Konsorcjum Astaldi, że standardem staje się

wydawanie różnego typu zaświadczeń przez generowanie tych zaświadczeń bezpośrednio z

systemu komputerowego. Przepisy prawa polskiego, jak i praktyka podmiotów publicznych

(w tym również organów podatkowych), również dopuszczają wymianę informacji drogą

elektroniczną, w tym dokumentów elektronicznych, pomiędzy podmiotami publicznymi a

podmiotami niebędącymi podmiotami publicznymi.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia sytuacji finansowej i

ekonomicznej przez Astaldi S.p.A. przez załączenie bilansów, które są bilansami

skonsolidowanymi całej grupy kapitałowej, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum, którego

Liderem jest Astaldi S.p.A., złożyło bilanse oraz rachunki zysków i strat Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum -w tym również

„skonsolidowany bilans” za lata 2005, 2006 i 2007 Astaldi S.p.A – potwierdzające, iż

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia łącznie spełniają powyższy

warunek średniego rocznego przychodu, określony w pkt 5.2 Rozdziału I siwz.

Bilanse skonsolidowane Astaldi S.p.A. za poszczególne, lata zostały sporządzone w sposób

zgodny z wymogami Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej

przyjętymi w Unii Europejskiej, a także z zarządzeniami wydanymi w ramach realizacji art. 9

Dekretu z mocą ustawy nr 38/2005.

Za bezzasadny Zamawiający uznał zarzut, iż bilans i rachunek Przedsiębiorstwa Budowy

Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych przepisami o rachunkowości,

25

ponieważ nie zawiera podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, a

jedynie podpisy z - cy dyrektora ds. finansowych, dyrektora i dyrektora oddziału. Z opinii

biegłych rewidentów dokonujących badania sprawozdania finansowego Przedsiębiorstwa

Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. wynika, że przedmiotowe sprawozdanie finansowe spełnia

wymagania określone przepisami prawa.

W odniesieniu do zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego Konsorcjum Mostostal

Warszawa S.A., dotyczącego podania ceny rażąco niskiej i braku zwrócenia się do

Konsorcjum z prośbą wyjaśnienie w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw do takich

podejrzeń, tym bardziej że cena jest wyższa od ceny jaką zamawiający pierwotnie

przeznaczył na finansowanie zamówienia, ogłoszonej przed otwarciem ofert a Odwołujący

Mostostal nie przedstawił żadnych dowód potwierdzających swoje stanowisko.

W odniesieniu do zarzutów zgłoszonych przez Konsorcjum COVEC – w zakresie zarzutu

dotyczącego braku załączenia do oferty oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu przez Gϋlermak (zarzut nr 7) z uwagi na fakt zamieszczenia tej samej pieczęci

na tym dokumencie, Zamawiający wskazał, że oświadczenie zostało podpisane prawidłowo

a brak pieczęci imiennej jest jedynie uchybieniem formalnym, nie skutkującym odrzuceniem

oferty.

Za uchybienie natury formalnej Zamawiający uznał także nie wykazanie w ofercie

Konsorcjum Astaldi wszystkich załączonych do oferty dokumentów ( zarzut nr 8).

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego podpisania tłumaczeń zawartych w ofercie przez

osobę nieupoważnioną. Zarówno Francesco P. S. jak i Mustafa T. – w imieniu Gϋlermak –

byli upoważnieni do reprezentowania i podpisywania dokumentów.

Za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący braku podpisania wszystkich stron oferty

Konsorcjum Astaldi. Z postanowienia pkt 5 rozdziału II siwz wynika, że wykonawca był

zobowiązany podpisać wszystkie strony oferty oraz załączniki ale tylko te które były

wystawiane przez wykonawcę lub wykonawców. Wykonawca nie miał natomiast obowiązku

podpisywać załączników do oferty wystawionych przez inne osoby – gdyż są one już

podpisane.

26

Zarzuty Konsorcjum Mostostal Warszawa zgłoszone przeciw Konsorcjum COVEC.

W odniesieniu do zarzutów zgłoszonych przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. pod

adresem oferty Konsorcjum COVEC, Zamawiający wskazał, że zarzuty te są w całości

bezzasadne, w szczególności nie zgodził się z zarzutem, że Konsorcjum COVEC nie złożyło

dokumentów, wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę, potwierdzających

że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się o

udzielenie zamówienia, nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat oraz składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości decyzji

właściwego organu. W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień

dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów, Konsorcjum Covec przedłożyło

wyjaśnienia, iż dla wykonawców będących członkami Konsorcjum, mających siedziby w

Chińskiej Republice Ludowej dokumentów takich nie wydaje się. Na terytorium Chińskiej

Republiki Ludowej w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy prawne dotyczące

organizacji poszczególnych organów administracji publicznej, sądów i innych instytucji.

Konsorcjum COVEC wyjaśniło, iż w przypadku członków Konsorcjum mających siedzibę w

Chińskiej Republice Ludowej nie istnieją podstawy prawne, ani procedury, które

umożliwiałyby uzyskanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych w

pkt 5 Rozdział I siwz. Natomiast oświadczenia przedstawione wraz z ofertą przez członków

Konsorcjum mających siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, zostały złożone przed

notariuszem. Przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie nakładają na

Wykonawcę obowiązku składania w formie aktu notarialnego, lecz jedynie przyjęcia tego

oświadczenia przez notariusza. Nie ma więc w tym przypadku znaczenia, że dane

oświadczenie ma inną datę niż data stawiennictwa przed notariuszem. Zamawiający powołał

się na orzeczenia UZP/ ZO/ 658/07 oraz KIO/UZP/ 297/08.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia zdolności finansowej do

wykonania zamówienia, Zamawiający wskazał, że promesy wystawione przez Bank of China

są dokumentami potwierdzającymi zdolność kredytową wykonawcy. W ocenie

Zamawiającego nie ma znaczenia, że w treści dokumentu bank zawarł informację, że

„udzieli kredytów, jeżeli warunki „naszego banku zostaną spełnione oraz zostaną spełnione

szczegółowe zgodnie z procedurami bankowymi podejmowania decyzji kredytowych”. Wg.

Zamawiającego w każdym przypadku udzielenie przez bank kredytu jest uzależnione od

spełniania określonych warunków przez występującego o kredyt.

27

W odniesieniu do zarzutu niewłaściwej reprezentacji Wykonawcy Konsorcjum COVEC i

barku upoważnienia do występowania w imieniu COVEC przez Feng N., Zamawiający

wskazał, że zgodnie z art. 87 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności

gospodarczej „przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić

osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Feng N.,

jak wynika z odpisu z rejestru, został nie tylko upoważniony do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego ale również wchodzi w skład organu uprawnionego do

reprezentacji oddziału stanowiącego spółkę z .o.o. jako jej dyrektor, ma zatem prawo

reprezentować spółkę oraz udzielać pełnomocnictw jako organ tej spółki.

KIO/UZP/603/09

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o oddaleniu protestu Odwołujący – Konsorcjum

Mostostal Warszawa S.A. złożył w dniu 28 maja 2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał tego samego dnia Zamawiającemu.

Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście, podtrzymując wszystkie zarzuty

zawarte w proteście za wyjątkiem zarzutów dotyczących braku potwierdzenia faktu

niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi oraz Astaldi S.p. A. w zapłacie składek na

ubezpieczenie zdrowotne oraz braku potwierdzenia niezalegania przez Astaldi S.p.A w

zapłacie podatków.

Zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum

Astaldi oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, wskazał na naruszenie art. 24

ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust.1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 i art. 24 ust.

1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.

W zakresie zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum COVEC oraz

zaniechania odrzucenia jego oferty – Odwołujący Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.

wskazał na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89

ust.1 pkt 8 ustawy pzp .

W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.

zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp – przez niezastosowanie wobec Konsorcjum

Astaldi oraz Konsorcjum COVEC wszystkich rygorów związanych z przedmiotowym

postępowaniem.

Odwołujący – Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonanie powtórnej czynności badania i ceny ofert, a w jej toku:

28

a. wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w ramach konsorcjum Astaldi oraz odrzucenie oferty złożonej przez tych

wykonawców.

b. wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w ramach konsorcjum COVEC oraz odrzucenie oferty złożonej przez

tych wykonawców.

3. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.

KIO/UZP 709/09

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o oddaleniu protestu Odwołujący – Konsorcjum

Covec złożył w dniu 28 maja 2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych, którego kopię przekazał tego samego dnia Zamawiającemu.

Odwołujący – Konsorcjum COVEC wniósł o:

1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty konsorcjum Astaldi, podlegającego wykluczeniu

z postępowania,

2. nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej,

3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu na

okoliczności wskazane w jego treści oraz o przeprowadzenie dowodu z oświadczeń

właściwych jednostek publicznych miasta Brescia poprzez uzyskanie i uwzględnienie

w ramach materiału dowodowego informacji udzielonej przez te jednostki w formie

udostępnienia informacji publicznej, na podstawie art. 3 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia

6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej oraz włoskiego aktu o

prawie dostępu do publicznych dokumentów administracji na okoliczności powołane

w treści niniejszego odwołania.

29

Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie

przedmiotowego zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

ogłoszenia o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum Astaldi

oraz Konsorcjum Covec oraz inne dowody złożone przez strony i uczestników

postępowania w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia pełnomocników stron i uczestników

postępowania, złożone w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co

następuje:

W związku z tym, że protesty w rozpatrywanej sprawie zostały złożone w dniach

7 i 8 maja 2009 r., tj. po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r.

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr

171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład

orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w

oparciu aktualnie obowiązujący stan prawny i ustalił, że terminy na wniesienie środków

ochrony prawnej zostały zachowane.

Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których

uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia wniesionych odwołań.

Do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniach, Izba

przyjęła stan prawny ustawy pzp obowiązujący przed wejściem w życie nowelizacji ustawy z

dnia 4 września 2008 roku, zgodnie z dyspozycją art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych

i końcowych ustawy nowelizującej.

Na wstępie, Izba uznała, że zarówno Odwołujący – Konsorcjum COVEC jak

i Odwołujący - Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., jako podmioty, które złożyły oferty

w rozpatrywanym postępowaniu, kwestionujący wybór oferty najkorzystniejszej,

a w przypadku Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. dodatkowo podnoszący zarzuty

przeciw ofercie Konsorcjum Covec - tj. ofercie bezpośrednio poprzedzającej ofertę

Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., posiadają interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1

ustawy pzp. Ewentualne uwzględnienie zarzutów i żądań zgłoszonych przez Odwołujących

się stwarza im szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

30

I. W odniesieniu do zarzutów wspólnych tzn. podniesionych przez obu

Odwołujących się przeciw ofercie Konsorcjum Astaldi, Izba ustaliła i zważyła

co następuje:

1. Zarzut dotyczący niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum Astaldi naruszenie art. 89

ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.

Z treści pełnomocnictwa, którego tłumaczenie przysięgłe na język polski zostało

zamieszczone na stronie 4 oferty konsorcjum Astaldi wynika, że Giuseppe C., działający w

charakterze pełnomocnego członka zarządu i przedstawiciela spółki Astaldi S.p.A. umocował

panów Francesco P. S. oraz Marcina Szymona ś. aby „reprezentowali, rozłącznie, spółkę

Astaldi SpA, wobec miasta stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Zarząd

Transportu Miejskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Meto Warszawskie Sp. z o.o., w

Rzeczpospolitej Polskiej, w związku z przetargiem na „Projekt i budowę II linii metra od stacji

„Rondo Daszyńskiego” do „Dworca Wileńskiego w Warszawie”, przyznając im uprawnienia

do składania podpisu, rozłącznie, w imieniu i na rzecz Spółki Astaldi S.p.A., również w

konsorcjum w innymi firmami, z możliwością scedowania pełnomocnictwa na osobę trzecią,

na: ofertach i wszelkich niezbędnych dokumentach, łącznie z aktem założycielskim

konsorcjum, i w przypadku kiedy spółka okaże się nabywcą przetargu, do prowadzenia

negocjacji i składania podpisu na umowie”. Na wskazanym pełnomocnictwie widnieje data 24

grudnia 2008 roku.

Następnie w dniach 9 i 13 lutego 2009 roku, każdy z członków konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz Gϋlermak Agr Sanayi Insaat ve Taahhut AS udzielił

pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum – Astaldi S.p.A. do reprezentowania konsorcjum jak

również członków konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.

Bezspornym między stronami jest, że pełnomocnictwa udzielone przez członków tworzących

Konsorcjum dla Astaldi S.p.A zostały udzielone później (tj. odpowiednio w dniach 9 i 13

lutego 2009 roku) niż pełnomocnictwo udzielone przez Giuseppe C. – pełnomocnego

członka zarządu dla Francesco P. S. (jak wynika z apostille - przed 24 grudnia 2008 r.).

Na wstępie Izba zważyła, że Konsorcjum jako takie nie ma osobowości prawnej, nie jest

także instytucją nazwaną w przepisach prawa. Konsorcjum jest umową pomiędzy dwoma lub

więcej podmiotami (osobami prawnymi, fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi) zawieraną

w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje

osobny byt prawny, który będzie od chwili zawarcia umowy posiadał zdolność prawną

i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają jedynie jego członkowie, który w

31

oparciu o dyspozycję art. 23 ustawy pzp ustanawiają pełnomocnika do działania w ich

imieniu.

W rozpatrywanym stanie faktycznym pełnomocnikiem konsorcjum jest spółka Astaldi S.p.A.,

której członkowie konsorcjum udzielili stosownych pełnomocnictw w dniach odpowiednio 3 i

13 lutego 2009 roku. W oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez członka zarządu Astaldi

S.p.A – Giuseppe C. spółka umocowała pana Francesco P. S. do reprezentowania spółki

Astaldi S.p.A, również „w konsorcjum z innymi firmami” a zatem również z firmami, które w

terminie późniejszym udzieliły pełnomocnictw w konkretnie wskazanym w treści

pełnomocnictwa przedmiocie zamówienia publicznego.

Skoro pełnomocnictwo jest formą przedstawicielstwa, a czynność dokonana przez

przedstawiciela w granicach jego umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla

reprezentowanego, to należy uznać, że wszystkie czynności jakich dokonał Francesco P. S.

w niniejszym postępowaniu, w tym złożenie oferty są czynnościami ważnymi i prawnie

wiążącymi i nie wymagają potwierdzenia. Niezależnie do powyższego Przystępujący Astaldi

S.p.A. złożył do akt sprawy wyciąg z protokołu posiedzenia Rady Administracyjnej z dnia 12

lutego 2009 roku wraz z jego tłumaczeniem na język polski, w którym Rada Administracyjna

„jednogłośnie, potwierdza dotychczasowe działania podjęte w związku z związku z

przedmiotowym postępowaniem i potwierdza przewidziane statutem upoważnienie

pełnomocnego członka zarządu – dyr. C., obejmujące możliwość udzielania dalszych

pełnomocnictw, do podpisywania bez jakichkolwiek ograniczeń, wszelkich aktów

o nieograniczonym zakresie i dokumentów, zarówno wstępnych jak i ostatecznych,

związanych z udziałem w przetargu ze złożeniem oferty”.

Przy ocenie treści i zakresu pełnomocnictwa istotne jest to, czy wola wspólnego działania

z innymi podmiotami została w nim wyrażona w sposób wyraźny lub daje się ją odczytać

przy zastosowaniu wykładni oświadczeń woli, biorąc pod uwagę okoliczności w jakich

zostało udzielone. Jak wynika z okoliczności udzielenia pełnomocnictw przez członków

konsorcjum dla Astaldi S.p.A. oraz późniejszych działań podjętych wspólnie przez członków

konsorcjum a także treści ich oświadczeń, złożonych do akt sprawy, wolą każdego

z członków konsorcjum - tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz

Gϋlermak Agr Sanayi Insaat ve Taahhut AS było ustanowienie liderem konsorcjum spółki

Astaldi S.p.A. - w imieniu i na rzecz której, wobec członków konsorcjum działał Francesco P.

S., powołujący się na pełnomocnictwo udzielone mu przez Giuseppe C. Członkowie

konsorcjum udzielając pełnomocnictwa Astaldi S.p.A mieli świadomość, że w roli

pełnomocnika konsorcjum będzie występował Francesco P. S., co wynika z treści pisemnych

oświadczeń członków konsorcjum złożonych do akt sprawy przez Przystępującego Astaldi.

Ponadto członkowie konsorcjum podtrzymali wolę reprezentowania ich w postępowaniu

przez umocowanego przedstawiciela Astaldi S.p.A.

32

Udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością jednostronną a na gruncie prawa cywilnego nie

można dokonywać czynności jednostronnych z samym sobą. Zatem niemożliwe i zbędne

jest ponowne udzielenie, po powstaniu konsorcjum, pełnomocnictwa przez Astasldi S.p.A,

jako lidera konsorcjum w imieniu którego działa wcześniej już umocowany Francesco P. S.,

bowiem czynność ta została już dokonana a jej ponowienie byłoby czynnością z samym

sobą. Dokonaniem czynności z samym sobą byłoby, w ocenie Izby, udzielenie

pełnomocnictwa F.P.S, upoważnionemu do reprezentacji Astaldi S.p.A, w oparciu o art. 87

ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, co potwierdza wpis do KRS. Działanie tak

upoważnionego pełnomocnika jest działaniem samego przedsiębiorcy zagranicznego.

W okolicznościach faktycznych sporu, wymóg udzielenia stosownego pełnomocnictwa przez

wszystkich członków konsorcjum byłby uzasadniony tylko w przypadku, gdyby wykonawcy

ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne chcieli upoważnić do działania w ich imieniu

osobę trzecią. W sytuacji, gdy pełnomocnikiem konsorcjum jest jeden z wchodzących w

skład konsorcjum wykonawca nie jest konieczne udzielenie mu odrębnego pełnomocnictwa,

bowiem czynność taka byłaby czynnością z samym sobą. Skoro Astaldi S.p.A. umocowało

do działania w imieniu własnym jak „również w konsorcjum z innymi firmami”- Francesco P.

S., to pełnomocnictwa udzielone w terminie późniejszym, ustanawiające liderem konsorcjum

Astaldi S.p.A. upoważniają jednocześnie do działania w ich imieniu – umocowanego przez

lidera konsorcjum – Francesco P. S.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Francesco P. S. został właściwie umocowany

do reprezentowania nie tylko spółki Astaldi S.p.A ale także każdego z członków konsorcjum

wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z 29 marca 2007r. sygn. akt X Ga 65/06, że „Trudno byłoby bowiem wymagać,

aby pełnomocnik – lider konsorcjum sam sobie udzielał stosowanego pełnomocnictwa do

reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty

pełnomocnictwa przewidzianego w art. 23 ust. 2 Pzp wynika przecież, że pełnomocnik – lider

konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego (…). Zważyć trzeba, że w przypadku, gdy

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, ustanawiają

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu, to po stronie tego pełnomocnika

musi występować podmiot uprawniony do reprezentacji (w przypadku spółek kapitałowych

najczęściej dwóch członków zarządu lub jeden członek zarządu łącznie z prokurentem).

Jeżeli zaś w imieniu konsorcjum – lidera działa ustanowiony przez niego pełnomocnik, to

należy przedstawić odrębne pełnomocnictwo rodzajowe dla osoby występującej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.

33

W rozpatrywanym stanie faktycznym ustanowiony pełnomocnik konsorcjum - Astaldi S.p.A.

jest reprezentowany przez Francesco P. S. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 grudnia

2008 roku, które upoważnia go do reprezentowania spółki Astaldi S.p.A, wobec miasta

stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Zarząd Transportu Miejskiego, w imieniu i

na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., w Rzeczpospolitej Polskiej, w związku

z przetargiem na „Projekt i budowę II linii metra od stacji „Rondo Daszyńskiego” do „Dworca

Wileńskiego w Warszawie”, przyznając mu uprawnienia do składania podpisu, nie tylko w

imieniu i na rzecz Spółki Astaldi S.p.A., ale również w konsorcjum w innymi firmami, z

możliwością scedowania pełnomocnictwa na osobę trzecią. Z treści udzielonego

pełnomocnictwa wynika, że Francesco P. S. jest umocowany do reprezentowania nie tylko

spółki Astaldi S.p.A. ale także członków zawiązanego w terminie późniejszym konsorcjum,

zatem twierdzenia Odwołujących się, że działał bez należytego umocowania jako falsus

procurator są bezzasadne. Pełnomocnictwo z dnia 24 grudnia 2008 roku zostało udzielone

w celu podjęcia przez umocowanego w nim Francesco P. S. działań zmierzających do

zawiązania konsorcjum z innymi firmami i wspólnego ubiegania się o przedmiotowe,

konkretnie wskazane w treści pełnomocnictwa zamówienie w ramach konsorcjum.

W ocenie Izby, członkowie konsorcjum - Gϋlermak oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg

i Mostów Sp. z o.o., podpisując wstępne porozumienie konsorcjalne (załączone przez

Przystępującego do pisma z dnia 25.06.2009) w dniu 14 lutego 2009 roku ze Spółką Astaldi

S.p.A – reprezentowaną przez Francesco P. S. w celu wspólnego ubiegania się i realizacji

przedmiotowego (konkretnie określonego z nazwy) zamówienia publicznego, mieli pełną

świadomość, że ustanawiając w § 3 Liderem Konsorcjum - Astaldi S.p.A., udzielają

pełnomocnictwa Francesco P. S., który występował w tym porozumieniu jako reprezentujący

Astaldi S.p.A., zgodnie z udzielonym mu pełnomocnictwem.

Izba wskazuje także, że z odpisu Krajowego Rejestru Sądowego o numerze 0000314780

prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy

(załączonego do pisma Przystępującego z dnia 2 lipca 2009 roku) wynika, że Francesco P.

S. jest osobą reprezentującą zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale – Astaldi S.p.A S.A

oddział w Polsce, ustanowioną w oparciu o art. 87 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej. Jak wynika z przedstawionego dokumentu KRS oddział zagranicznego

przedsiębiorcy został zarejestrowany 30 września 2008 roku, a zatem jeszcze przed

udzieleniem pełnomocnictwa panu S. do działania w imieniu Astaldi od pełnomocnego

członka zarządu C., co nastąpiło w dniu 24 grudnia 2008 roku a także przed udzieleniem

pełnomocnictw dla Astaldi S.p.A. od poszczególnych członków konsorcjum. Wobec

powyższego skoro w momencie ustanowienia przez członków konsorcjum jako lidera Astaldi

S.p.A., pan S., jako osoba upoważniona do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy, był

uprawniony do wykonywania wszelkich czynności prawnych i faktycznych w imieniu i na

34

rzecz Astaldi S.p.A. to należy uznać, że miał umocowanie do reprezentowania całego

konsorcjum jak i każdego z jego członków w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie

publiczne. Upoważnienie do reprezentowania w oparciu o art. 87 ustawy o swobodzie

działalności gospodarczej jest tym samym co upoważnienie do działania w cudzym imieniu.

Pokreślić należy, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada statusu

przedsiębiorcy samodzielnego, a wszystkie działania podjęte przez osobę upoważnioną w

oddziale do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego są działaniami wykonywanymi w

imieniu i na rzecz tego przedsiębiorcy, co wynika ze stosownego wpisu do KRS, który nie

jest kwestionowany przez Odwołujących. W świetle przedstawionego odpisu KRS należy

uznać, że działania pana Francesco P. S., który został ustanowiony osobą upoważnioną do

reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy, były działaniami reprezentanta przedsiębiorcy

zagranicznego Astaldi S.p.A. działającego przez oddział na terenie Polski. W tym miejscu

Izba odsyła do rozważań zawartych w dalszej części uzasadnienia a odnoszących się do

zarzutu niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum Covec.

Okoliczność, że do oferty nie złożono przedmiotowego odpisu z Krajowego Rejestru

Sądowego jest bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego. Dokument ten Izba ocenia jako

dowód w sprawie złożony przez Przystępującego Astaldi na odparcie twierdzeń o braku

właściwej reprezentacji konsorcjum Astaldi w postępowaniu, a zgodnie z art. 188 ust. 1 in

fine ustawy pzp, strony mogą do czasu zamknięcia rozprawy składać dowody na poparcie

swych twierdzeń i odparcie twierdzeń strony przeciwnej.

Izba nie podziela także zarzutu dotyczącego ograniczeń kwotowych wynikających z rejestru

handlowego Astaldi S.p.A. przyznanych w tym dokumencie panu Giuseppe C. i skutków

prawnych związanych z przekroczeniem uprawnień wynikających ze statutu czy umowy

spółki. Z art. 24 statutu spółki Astaldi S.p.A, którego oryginał wraz z tłumaczeniem

Przystępujący złożył do akt sprawy wynika, że „prawne reprezentowanie spółki wobec osób

trzecich i przed sądami przysługuje samodzielnie Prezesowi i Viceprezesowi oraz

pełnomocnemu członkowi zarządu czy też pełnomocnym członkom zarządu, z prawem do

udzielania pełnomocnictw”. Giuseppe C., zgodnie z treścią odpisu z rejestru Izby Handlowej,

Przemysłu i Rzemiosła w Rzymie, załączonym w ofercie Konsorcjum jest pełnomocnym

członkiem Zarządu piastującym urząd dyrektora generalnego i ma prawo „reprezentować

Spółkę we Włoszech i za granicą ze wszystkimi niezbędnymi prawami przewidzianymi,

wykonując powierzone funkcje, przed wszystkimi administracjami publicznymi i prywatnymi, z

bankami i instytucjami kredytowymi (…)”. (pkt 3 odpisu rejestru) oraz ma prawo „mianować

pełnomocników lub osoby upoważnione do działania w zakresie akt lub kategorii akt lub

pojedynczych zadań, przez wydanie pełnomocnictwa w zakresie nadanych praw” (pkt 13

odpisu z rejestru). Istotnie w pkt 6 odpisu rejestru Izby Handlowej, Przemysłu i Rzemiosła

35

przyznane panu Giuseppe C. prawo do „podpisywania oferty podjęcia się wykonania i/lub

koncesji, również w project financing i odpowiednich operacji gwarancyjnych (kaucje,

poręczenia, depozytu kaucyjne, kontrgwarancje, etc)” zostało ograniczone do sumy 600

milionów euro (do obliczenia albo na podstawie wartości oferty albo na podstawie wartości

inwestycji).

W świetle powyższego sformułowania bezsprzecznym jest, że uprawnienia dla pana

Giuseppe C. zostało ograniczone do podpisywania oferty do sumy 600 milionów euro,

tymczasem wartość oferty konsorcjum Astaldi wynosi 4 117 500 000 zł brutto, co przekracza

wskazaną w rejestrze wartość.

W ocenie Izby, dla oceny skutków prawnych działań podjętych przez członka zarządu

z ewentualnym przekroczeniem jego uprawnień wynikających z rejestru (statutu) spółki

znajdą zastosowanie przepisy art. 204 kodeksu spółek handlowych z dnia 15 września 2000

roku (Dz. U. nr 94, poz. 1037 ze zm.), zgodnie z którymi prawo członka zarządu do

prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i

pozasądowych, a prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można ograniczyć

ze skutkiem wobec osób trzecich. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika

Konsorcjum Astaldi S.p.A. - Luca P. oraz z treści opinii z dnia 22 czerwca 2009 roku prof.

adw. Daniele U. S., złożonej przez Przystępującego, analogicznej treści przepisy znajdują

się w prawie cywilnym włoskim. Z treści art. 2384 ust. 1 kodeksu cywilnego włoskiego

wynika, że uprawnienie do reprezentacji przyznawane jest członkom zarządu zgodnie ze

statutem lub uchwałą i ma charakter ogólny. Podobnie jak w prawie polskim, art. 2384 ust. 2

kodeksu cywilnego włoskiego przewiduje, że ograniczenia uprawnień członka zarządu, które

wynikają ze statutu lub z decyzji kompetentnych organów, nawet wówczas gdy zostały

ujawnione nie mogą być kwestionowane ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich, chyba

że udowodni się, że członkowie zarządu działali na szkodę spółki.

Zatem, zarówno w oparciu przepisy prawo polskiego jak również prawa włoskiego zasadnym

jest twierdzenie, że ograniczenie w reprezentacji wynikające z umowy spółki czy statutu

odnosi skutek wyłącznie w stosunkach wewnętrznych spółki a nie w stosunku do osób

trzecich. Takie unormowanie ma na celu ochronę bezpieczeństwa i pewności obrotu

gospodarczego oraz ochronę osób trzecich, które działają w zaufaniu do spółki jako osoby

prawnej. Umowne ograniczenia w prawie do reprezentacji przez członków zarządu są

wiążące dla poszczególnych członków zarządu pod rygorem ich odpowiedzialności

(organizacyjnej, dyscyplinarnej) wobec spółki, nie wywierają natomiast skutków prawnych na

zewnątrz czyli w stosunku do osób trzecich. Opinia prawna z dnia 22 czerwca 2009 roku

złożona przez Przystępującego, która z uwagi na jej prywatny charakter może być

traktowana wyłącznie jako stanowisko strony, jest zgodna ze stanowiskiem Izby.

36

Konkludując, pełnomocnictwo udzielone panu Francesco P. S. przez Giuseppe C. jest ważne

nawet mimo, gdyby uznać, że zostało udzielone z przekroczeniem uprawnień i działania

podjęte przez Francesco P. S. są wiążące i wywołują skutki prawne wobec osób trzecich

identyczne ze skutkami prawnymi jakie nastąpiłyby, gdyby ograniczenie nie istniało a

dokonanie czynności prawnej z przekroczeniem uprawnień może powodować jedynie

odpowiedzialność wewnętrzną członków zarządu za naruszenie postanowień statutu spółki.

Stanowisko takie prezentowane jest także w orzecznictwie sądowym, z którego wynika, że

„Nieskuteczne zatem wobec osoby trzeciej byłoby, np. zawarte w umowie spółki albo

uchwale zgromadzenia wspólników postanowienie, że określony członek zarządu jest

pozbawiony prawa reprezentowania, względnie nie wolno mu z niego korzystać w określonej

sprawie lub określonym rodzaju spraw” (uchwała SN z 24.10.1996 roku, III CZP 112/96, OSP

1997, nr 4, poz. 87).

Takiej oceny stanu faktycznego nie zmienia również złożona przez Odwołującego się

Mostostal Warszawa S.A. - jako dowód w sprawie opinia kancelarii włoskiej z dnia 8 kwietnia

2009 roku wraz z jej tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego. Opinia ta

odnosi się jedynie do dokumentów spółki Astaldi S.p.A., (wyciągu z rejestru, statutu spółki

oraz pełnomocnictwa udzielonego przez Giuseppe C.) pomijając jednocześnie powszechnie

obowiązujące przepisy prawa włoskiego dotyczące oceny skutków prawnych działań

pełnomocnych członków zarządu z przekroczeniem uprawnień wynikających ze statutu lub

umowy. Izba uznała zatem, że złożony dowód w postaci opinii kancelarii włoskiej z dnia 8

kwietnia 2009 roku, jako nie odnoszący się do pełnego stanu prawnego sprawy jest

niepełny. Ponadto z treści tej opinii wydanej wyłącznie w oparciu o analizę dokumentów

wskazanych w pierwszej jej części wynika, że „Pan S. ani Pan ś. nie są uprawnieni do

podpisywania oferty zawarcia kontraktu, którego wartość przekracza 600 mln euro”. Opinia

nie określa natomiast konsekwencji prawnych działań podjętych przez pana S. z

przekroczeniem jego uprawnień i nie wskazuje, że takie działania są nieważne wobec osób

trzecich. Na marginesie należy wskazać, że jest to opinia prywatna, wydana na zlecenie

strony zainteresowanej określonym rozstrzygnięciem i może być jedynie traktowana jako

stanowisko strony w sprawie.

Przywołany przez Odwołującego Mostostal wyrok sądu administracyjnego włoskiego z dnia

17 grudnia 2008 roku nr 6292 pozostaje bez znaczenia dla oceny niniejszego stanu

faktycznego, bowiem zapadał w odmiennym stanie faktycznym i dotyczy podpisania oferty

w imieniu spółki przez dyrektora administracyjnego i handlowego, a nie jak w rozpatrywanym

przypadku przez osobę umocowaną do działania w imieniu pełnomocnego członka zarządu.

Wobec powyższych wywodów, rozważania podjęte przez Zamawiającego oraz

Odwołującego co do okoliczności czy samo złożenie oferty stanowi zobowiązanie do

zawarcia umowy oraz czy jest jedynie zobowiązaniem do wysokości wadium bądź do

37

wartości udziałów w konsorcjum przypadających na poszczególnych jej członków jest

bezprzedmiotowe.

Uwzględniając powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp

polegający na złożeniu oferty przez podmiot uprawniony.

2. Zarzuty dotyczące wadium.

a. błędne określenie beneficjenta gwarancji - niewniesienie wadium - zarzut

podniesiony przez Konsorcjum Covec.

W treści rozdziału I pkt 1 siwz oraz w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja I. I.1 wskazano, że

Zamawiającym jest Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu

Miejskiego w Warszawie (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z

o.o.

Zamawiający powołał się w tym zakresie na umowę zawartą z Miastem Stołecznym

Warszawa z dnia 23.01.2003 roku Nr 3653/EH/03 o zastępstwo inwestycyjne oraz

pełnomocnictwo nr ZTM/NO-014-83-07/KS z dnia 23.10.2007 roku.

W § 1 ust. 1 umowy o zastępstwo inwestycyjne, zmienionej aneksem nr 3 z dnia 12.10.2007

roku zawartej pomiędzy m.st. Warszawa a Metro Warszawskie Sp. z o.o. w związku z

przekształceniem zakładu budżetowego m.st. Warszawy pod nazwą Metro Warszawskie w

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, wskazano że „Inwestor zleca, a Inwestor

zastępczy przyjmuje prowadzenie w imieniu, na rachunek i rzecz Inwestora czynności

prawne i faktyczne w zakresie pełnienia obowiązków Inwestora Zastępczego poprzez

przygotowanie, organizację i realizację, a także nadzór i rozliczanie procesu inwestycyjnego

budowy metra w Warszawie”.

W § 4 przedmiotowej umowy wskazano, że do obowiązków Inwestora Zastępczego – Metra

Warszawskiego sp.z o.o. należy m.in.: pozyskiwanie w trybie ustawy o zamówieniach

publicznych wykonawców robót i prac, dostawców urządzeń, surowców i materiałów.

W pkt 23 rozdziału II siwz Zamawiający określił, że wysokość wadium w niniejszym

postępowaniu wynosi 30 000 000 zł .

Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które znajdzie się

na koncie Metra Warszawskiego Sp. z o.o., którego numer podał w siwz

Pismem z dnia 5 lutego 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 591 o potwierdzenie, że

beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Metro Warszawskie Sp. z o.o., Zamawiający

wyjaśnił, że zgodnie z pkt 23 rozdziału III siwz wadium ma zostać wniesione na konto Metra

Warszawskiego Sp. z o.o. Oznacza to, że wadium wino zostać wniesione na rzecz Metra

Warszawskiego Sp. z o.o.

38

Z kolei, pismem z dnia 11 lutego 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 705 z prośbą o

jednoznaczne określenie, która w przedstawionych alternatyw rozłącznych ma znaleźć

zastosowanie do gwarancji wadialnej: 1. gwarancja wadialna ma być wystawiona

bezpośrednio na rzecz spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o. ( Metro Warszawskie Sp. z o.o. -

beneficjentem gwarancji, czy 2. gwarancja wadialna ma być wystawiona na rzecz

Zamawiającego - tj. Miasta Stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Zarząd

Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie

Sp. z o.o., Zamawiający wskazał, że podtrzymuje odpowiedź na pytanie nr 591 a zapisy pkt

23 rozdziału II siwz nie są sprzeczne z przepisami ustawy pzp, zgodnie bowiem z art. 15 ust.

2 ustawy pzp, Zamawiający może powierzyć przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania o zamówienie publiczne własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej.

Pismem z dnia 11 lutego 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 739, Zamawiający ponownie

podtrzymał odpowiedź na pytanie nr 591 i nr 705, iż zgodnie z zapisami pkt 23 rozdziału II

siwz, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone wadium,

powinna być składana na rzecz Zamawiającego, którym jest zgodnie z pkt 1 rozdziału I siwz i

pkt 1.1 OWU „Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu

Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskiego Sp. z

o.o.” W treści odpowiedzi stwierdził, że „Oznacza to, że gwarancja bankowa lub

ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone wadium, może być wystawiona na Zarząd

Transportu Miejskiego w Warszawie, jak i na Metro Warszawskie Sp. z o.o.

Zarząd Transportu Miejskiego reprezentuje bowiem Miasto Stołeczne Warszawa, a Metro

Warszawskie działa w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa”. Zamawiający dodał

również, że bez względu na to, czy gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jest

wystawiona na Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie czy na Metro Warszawskie

Sp. z o.o. dokument musi być złożony w siedzibie Metra Warszawskiego Sp. z o.o.

Bezspornym jest, że gwarancje wadialne załączone w ofercie Konsorcjum Astaldi, zarówno

gwarancja nr 17/ 2009 udzielona przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. z dnia 13.02.2009

roku oraz gwarancja bankowa nr 100/09/WAR/CB Fortis Bank Polska S.A. z dnia 13.02.2009

roku wskazują jako beneficjenta gwarancji - Metro Warszawskie Sp. z o.o

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny sprawy Izba zważyła co następuje:

Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo

bankowe (Dz. U z 2002, Nr 72, poz. 665 ze zm.) gwarancją bankową jest jednostronne

zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta

gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym

39

zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej

formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta

gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

Jednym z niezbędnych elementów gwarancji wadialnej jest wskazanie beneficjenta

gwarancji. Przepisy prawa bankowego nie określają kto może być beneficjentem gwarancji,

zatem należy przyjąć, że beneficjentem gwarancji może być każdy podmiot, posiadający

zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych, który został wskazany w treści

gwarancji wystawionej na wniosek zleceniodawcy.

Przepisy art. 45 i 46 ustawy pzp określają, że podmiotem uprawnionym do żądania, zwrotu

jak również zatrzymania wadium jest zamawiający. Jednocześnie ustawodawca dopuścił

w art. 15 ust. 2 ustawy pzp możliwość powierzenia nie tylko przygotowania ale także

przeprowadzenia całego postępowania o zamówienie publiczne własnej jednostce

organizacyjnej lub osobie trzeciej. Bezspornym jest, że Zamawiający - m. st. Warszawa

powierzyło przygotowanie i przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej - Metru

Warszawskiemu Sp. z o.o. W ocenie Izby, wskazane przepisy ustawy pzp należy czytać

łącznie, a zatem uzasadnione jest przyjęcie że jeśli Zamawiający, korzystając z dyspozycji

art. 15 ust. 2 ustawy pzp, powierzył przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej, jaką

w rozpatrywanym stanie faktycznym jest Metro Warszawskie Sp. z o.o. to podmiot ten jest

uprawniony do wykonania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania

procedury o zamówienie publiczne, również do wykonania wszystkich czynności związanych

z wniesieniem wadium przez wykonawców, w tym także do wykonania czynności

zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium, jest bowiem czynnością wykonywaną w trakcie

trwania postępowania o zamówienie publiczne, które kończy się z momentem podpisania

umowy.

Podkreślić należy, że w sytuacji powierzenia przygotowania i przeprowadzenia postępowania

osobie trzeciej, jaką w rozpatrywanej sprawie jest Metro Warszawskie Sp. z o.o. mamy do

czynienia z klasycznym działaniem w cudzym imieniu. Metro Warszawskie działa więc w

imieniu i bezpośrednio na rzecz Zamawiającego a podjęte przez niego działania są wiążące

dla Zamawiającego i są traktowane jako działania samego Zamawiającego.

Należy wskazać na postanowienia aktu założycielskiego Metro Warszawskie Sp. z o.o.,

które określają, że „Spółka jako inwestor zastępczy wykonuje w imieniu i na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawy, jako inwestora, czynności prawne i faktyczne związane

z przygotowaniem, organizacją, realizacją oraz nadzorem i rozliczeniem procesu

Inwestycyjnego budowy metra warszawskiego”.

Metro Warszawskie Sp. z o.o. w oparciu o udzielone pełnomocnictwo i przywołaną umowę

o zastępstwo inwestycyjne, otrzymało upoważnienie od m. st. Warszawy do

przeprowadzenia w całości przedmiotowego postępowania, a zatem również do podjęcia

40

czynności wykonywanych w trakcie postępowania, jakim są żądanie, zwrot czy zatrzymanie

wadium i dochodzenie roszczeń wynikających z tytułu udzielonych gwarancji wadialnych.

W ocenie składu orzekającego Izby, wskazanie jako beneficjenta gwarancji Metra

Warszawskiego Sp. z o.o. nie czyni tej gwarancji nieważną, niemożliwą do zrealizowania

i nie stwarza niebezpieczeństwa, jakie wskazywał Odwołujący COVEC, że gwarancja ta

może zostać przez bank cofnięta bo została wystawiona pod wpływem błędu.

W tym zakresie Izba wskazuje, że istotą gwarancji bankowej jest realizacja zobowiązana

gwaranta na pierwsze żądanie wskazanego w treści gwarancji beneficjenta – Metra

Warszawskiego Sp. z o.o., bez możliwości sprawdzania czy beneficjent jest uprawniony oraz

czy zachodzą przesłanki materialne do skorzystania z gwarancji. Zatem, w ocenie Izby,

udzielona gwarancja jest ważna w świetle zarówno przepisów prawa bankowego jak również

przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, a zatem gwarant nie będzie mógł, wbrew

twierdzeniom Odwołującego uchylić się od spełnienia wynikającego z niej zobowiązania.

Nie ma zatem przeszkód, aby Metro Warszawskie Sp. z o.o., działające jako pełnomocnik

Zamawiającego wystąpiło, w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w treści

gwarancji, do banku - gwaranta i uzyskało kwotę określoną w gwarancji a następnie

przekazało te środki Zamawiającemu. Wskazać w tym miejscu należy, że również wadium

w formie pieniężnej miało zostać wniesione na konto Metra Warszawskiego.

Na marginesie należy wskazać, że w udzielonych wykonawcom wyjaśnieniach, szczególnie

w odpowiedzi na pytanie nr 739 z dnia 11 lutego 2009 roku Zamawiający podał, że

gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone wadium, może być

wystawiona na Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, jak i na Metro Warszawskie

Sp. z o.o. a Odwołujący nie skorzystał w ustawowym terminie z przysługujących mu środków

ochrony prawnej, aby zakwestionować poprawność udzielonych przez Zamawiającego

wyjaśnień.

Ponadto, zważyć należy, że art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp obliguje do wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu, jeśli wadium nie zostało wniesione. Niewątpliwym jest

natomiast, że wadium zostało wniesione w prawnie dopuszczonej formie, treść gwarancji jest

właściwa, wskazuje beneficjenta, zobowiązanie gwaranta bezwarunkowego i nieodwołalnego

na pierwsze żądanie przekazania określonej w nim kwoty na rzecz Metra Warszawskiego

Sp. z o.o. w okresie jej ważności i w przypadkach enumeratywnie wskazanych w ustawie.

Ponadto, w ocenie Izby, zastosowanie się bezpośrednio do wskazań Zamawiającego i

określenie beneficjenta zgodnie z udzielonymi przez samego Zamawiającego wymaganiami

nie może wywoływać negatywnych konsekwencji w postaci ewentualnego wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu.

41

b. brak poświadczenia przez dział finansowy przyjęcia dokumentu gwarancji wadialnej

– zarzut podniesiony przez Konsorcjum COVEC.

W pkt 23 siwz „Wymagania dotyczące wadium” , Zamawiający wskazał, że wadium może

być wnoszone w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy

oszczędnościowo kredytowej, z tym ze poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem

pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach

udzielanych przez podmioty o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu

Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości składanych w oryginale przed złożeniem oferty,

w siedzibie Metra Warszawskiego Sp. z o.o. w dziale finansowym.

W przypadku wniesienia wadium w innej formie niż wpłata gotówki na konto Metra

Warszawskiego Sp. z o.o. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą

kserokopię poświadczenia przez dział finansowy Metra Warszawskiego Sp. z o.o., złożenia

przez Wykonawcę poręczeń lub gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych oraz poręczeń

udzielonych przez podmioty, o których mowa art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 roku

o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Konsorcjum Astaldi złożyło wraz z ofertą kserokopię bankowych gwarancji wadialnych, na

których brak poświadczenia przyjęcia tych dokumentów przez dział finansowy Metra

Warszawskiego Sp. z o.o.

Rozważając opisany stan faktyczny, Izba na wstępie zważyła że wymóg określony w treści

siwz dotyczący konieczności złożenia wraz z ofertą kserokopii poświadczenia przez dział

finansowy Metra Warszawskiego złożenia gwarancji wadialnych jest wymogiem natury

formalnej. W związku z tym niezastosowanie się do tego typu wymogu formalnego nie może

skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Astaldi, gdyż ustawa pzp przewiduje taki skutek

wyłącznie w sytuacji niezgodności merytorycznych a nie formalnych treści oferty z treścią

siwz. Brak poświadczenia złożenia dokumentów wadialnych może być rozpatrywany jedynie

w aspekcie zaniedbań pracowników działu finansowego, nie może natomiast skutkować

uznaniem że wadium nie zostało złożone w wymaganym terminie oraz że nie załączono

dokumentów potwierdzających wniesienie wadium.

Izba uznała za wiarygodne oświadczenie złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy,

poparte dodatkowo dokumentem wystawionym przez dział finansowy Metra Warszawskiego

Sp. z o.o., w którym potwierdzono, że Konsorcjum Astaldi złożyło gwarancje wadialne przed

wyznaczonym przez Zamawiającego terminem składania ofert. Oświadczenie to nie zostało

zakwestionowane przez Odwołującego COVEC, nie przedstawiono żadnego dowodu na

twierdzenie przeciwne, który choćby uprawdopodobniał tezę, że Konsorcjum Astaaldi nie

wniosło wadium w wymaganym terminie.

42

Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, że

podczas otwarcia ofert podano m.in. informację o tym, że Konsorcjum Astaldi złożyło

wadium.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut Odwołującego COVEC dotyczący braku

załączenia do oferty dokumentów potwierdzających wniesienie wadium.

c. brak zabezpieczenia oferty wadium - zarzuty podniesione przez Konsorcjum

Mostostal Warszawa S.A.

Bezspornym jest, że w treści gwarancji wadialnej udzielonej przez Bank Polska Kasa Opieki

S.A. na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (nr 17/2009 z dnia

13.02.2009 roku) zawarto stwierdzenie o treści „niniejsza gwarancja jest ważna tylko

w stosunku do pierwotnej Oferty” oraz wskazano, że bank zobowiązuje się do zapłaty

w przypadku gdy Wykonawca „nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5

ustawy - Prawo zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, tj. będąc

poinformowany o wyborze Oferty w okresie jej ważności i:

a. odmówił podpisania umowy w spawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w Ofercie lub

b. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub

c. nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się to

niemożliwe z przyczyn leżących po Jego stronie”.

Istotą gwarancji bankowej jest przyjęcie przez gwaranta – bank obowiązku zapłaty sumy

podanej w dokumencie, w sytuacji zaistnienia okoliczności podanych w treści gwarancji,

stosownie do których Zamawiający będzie mógł żądać zaspokojenia. W doktrynie przyjmuje

się, że zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania w znacznym stopniu

abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do

stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną

udzielenia gwarancji.

Istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca się tym, że wypłata sumy

gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy

zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności

tych żądań.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 16.04.1993 r. sygn. akt III CZP 16/93 (OSNCP

z.10, poz. 166), do minimalnej treści jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że

ma ona charakter „bezwarunkowy,” „nieodwołalny,” a suma gwarancyjna płatna jest na

43

„pierwsze żądanie.” Elementy te zapewniają Zamawiającemu uzyskanie od banku –

gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty.

Odnosząc się do treści złożonej przez Konsorcjum Astaldi gwarancji wadialnej wystawionej

przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. należy w pierwszej kolejności podkreślić, że zawiera

ona wszystkie wyżej wskazane minimalne elementy - ma charakter nieodwołalny,

bezwarunkowy i jest gwarancją płatną na pierwsze pisemne żądanie, co wynika wprost z jej

treści, gdzie bank – gwarant zobowiązał się „nieodwołalnie i bezwarunkowo, do zapłacenia

Wam (czytaj: Metru Warszawskiemu) każdej kwoty do wysokości 3 000 000 zł na pierwsze

Wasze pisemne żądanie zapłaty, właściwe podpisane, oraz Wasze pisemne oświadczenie”,

że Wykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy pzp,

„będąc poinformowany o wyborze jego oferty”.

Bank – gwarant zobowiązał się zatem do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne

żądanie, które zawiera jedynie oświadczenie beneficjenta gwarancji – Metra Warszawskiego

Sp. z o.o., że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy pzp

a wykonawca został poinformowany o wyborze jego oferty. W ocenie Izby w świetle jasnego

określenia w treści gwarancji, że ma ona charakter bezwarunkowy, nie można zgodzić się

z Odwołującym Mostostal Warszawa S.A., że użyte w treści gwarancji sformułowanie „będąc

poinformowany o wyborze oferty” czyni tą gwarancję warunkową. Zapłata sumy

gwarancyjnej nie jest uzależniona, jak to wskazywał Odwołujący w treści odwołania (strona

8) od przedstawienia przez beneficjenta „zwrotnego potwierdzenia otrzymania faksu, zwrotki

z przesyłki pocztowej czy innego potwierdzenia”. Do zapłaty sumy gwarancyjnej wystarczy

złożenie samego oświadczenia przez beneficjenta, że wykonawca, będąc poinformowany

o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności: odmówił podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie lub nie wniósł wymaganego

zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub nie zawarł umowy w sprawie zamówienia

publicznego ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

i nie ma potrzeby przedstawiania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów.

Wskazać należy również, że przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy

pzp mogą zaistnieć jedynie po uprzednim dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,

a zatem po przekazaniu wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,

zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Dodatkowo na Zamawiającym

spoczywa obowiązek zamieszczenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty na

stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie. Przy czym

należy podkreślić, że czynność zamieszczenia informacji na stronie internetowej ma jedynie

charakter formalny i czysto informacyjny, a skutki prawne i dalsze konsekwencje czynności

podejmowanych przez uczestników postępowania związane są ze skutecznym

powiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej.

44

Okoliczności wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy pzp, które stanowią przesłanki zatrzymania

wadium dotyczą wyłącznie sytuacji, w których oferta konkretnego wykonawcy została

wybrana a wykonawca ten został o tym fakcie poinformowany.

Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że udzielona gwarancja bankowa jest gwarancją

bezwarunkową, na pierwsze żądanie i ma charakter abstrakcyjny, co oznacza, że gwarant

nie jest uprawniony do powoływania się na zarzuty, wynikające ze stosunku pomiędzy

beneficjentem, w tym przypadku Metrem Warszawskim Sp. z o.o. a zleceniodawcą, czyli

wykonawcą, który posłużył się gwarancją bankową. Wymóg złożenia oświadczenia przez

beneficjenta gwarancji, że wykonawca został poinformowany o wyborze jego oferty należy

traktować nie jako warunek, a jedynie jako wymóg formalny, będący elementem pisemnego

wezwania do zapłaty, który nie czyni tej gwarancji gwarancją warunkową (podobnie wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 lipca 2002 r. (Sygn. akt V Ca 1087/02).

Odnosząc się do sformułowania użytego w treści gwarancji, że jest ona ważna tylko

w „stosunku do pierwotnej oferty”, Izba zważyła, co następuje:

Pojęcie „oferta” w doktrynie i przepisach prawa zamówień publicznych występuje w dwóch

znaczeniach: węższym - oferta sensu stricto – rozumiana jako merytoryczna część oferty

i szerszym – oferta sensu largo- rozumiana jako część merytoryczna i formalna ze

wszystkimi dokumentami do niej załączonymi. W ocenie Izby, wobec rozbieżności

w doktrynie, wskazanych również przez Odwołującego, co do rozumienia pojęcia „oferta”

zasadnym jest przyjęcie jej legalnej definicji zawartej w art. 66 § 1 kodeksu cywilnego,

zgodnie z którym „ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające

istotne postanowienia tej umowy”.

Definicję „oferty” zamieścił również Zamawiający w pkt 1.11 Ogólnych Warunków Umów,

stanowiących załącznik do siwz, wskazując, że jest to „zobowiązanie wykonawcy wykonania

Przedmiotu Zamówienia na warunkach określonych w Ofercie, złożone Zamawiającemu na

piśmie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia przekazanej Wykonawcom w postępowaniu o udzielenie

zamówienia” (…).

Bank - gwarant, udzielający gwarancji wadialnej w oparciu o dokumentację dotyczącą

przedmiotowego postępowania oraz jako profesjonalista znający przepisy prawa, miał

świadomość zarówno co do treści definicji pojęcia „oferta” zawartej w siwz oraz definicji

wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

W ocenie Izby, należy uznać, że zastrzeżenie poczynione w ofercie przez bank dotyczy

wyłącznie oferty sensu stricto, rozumianej jako oświadczenie woli zawarcia umowy na

warunkach określonych w ofercie czy zgodnie z definicją Zamawiającego - zobowiązanie

wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.

45

Przyjmując takie rozumienie pojęcia „oferta” należy wskazać, że dokonanie czynności,

dopuszczonych przez przepisy prawa zamówień publicznych dotyczących uzupełnienia

dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp oraz poprawienia oczywistych

omyłek pisarskich czy rachunkowych w trybie art. 87 ustawy pzp, nie powoduje, że oferta

traci przez takie działania swą „pierwotność”. Skutkiem dokonania czynności uzupełniania

czy poprawienia oczywistych omyłek nie ulega zmianie sama oferta sensu stricto w jej

pierwotnym brzmieniu. Oświadczenie woli zawarcia umowy, której istotne warunki (cena,

gwarancja, termin realizacji) zostały podane w ofercie pozostaje bez jakichkolwiek zmian.

Potwierdzeniem stanowiska Izby co do takiego a nie innego rozumienia sformułowania

„oferta pierwotna” jest złożone przez Przystępującego Astaldi oświadczenia Banku Polska

Kasa Opieki S.A. z dnia 28 maja 2009 roku, w którym bank stwierdza, że „intencją przy

udzielaniu powyższej gwarancji było pozostawać związanymi nią bez względu na wszelkie

złożone przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz innych członków

konsorcjum we wspomnianym postępowaniu uzupełnienia i wyjaśnienia przedstawione

w trybie art. 26 powyższej ustawy w związku ze złożoną ofertą”.

Izba, nie uznała za słuszną argumentację Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. , że bank

– gwarant wymienionym oświadczeniem, zmienił pierwotne warunki na jakich gwarancja

została wystawiona. W ocenie Izby, oświadczenie banku jest jedynie potwierdzeniem

złożonego w treści gwarancji oświadczenia woli i stanowi jego wykładnię autentyczną.

Zobowiązanie banku nie zostało w żaden sposób zmodyfikowane w stosunku do

oświadczenia zawartego w treści udzielonej gwarancji.

Podkreślić należy, co zostało wykazane wyżej, że kwestionowana przez Odwołującego

gwarancja wadialna ma charakter bezwarunkowy, jest płatna na pierwsze żądanie i jest

zobowiązaniem abstrakcyjnym – a użycie sformułowania, że jest ważna jedynie w stosunku

do oferty pierwotnej nie czyni z niej gwarancji warunkowej.

3. zarzut braku potwierdzenia wymaganego doświadczenia.

W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez obu Odwołujących dotyczącego braku

wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego przez Konsorcjum Astaldi, Izba

ustaliła w oparciu o postanowienia pkt III.2.3 ogłoszenia oraz 5.4 siwz, że Zamawiający

wymagał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykazali, że w ciągu ostatnich 5 lat

przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania wykonali a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie (tj. zakończyli w ww. okresie):

46

1) co najmniej 5 km tunelu wykonanego w technologii tarcz zmechanizowanych (TBM) dla

inwestycji kolejowych, metra, lub drogowych, oraz dodatkowo 1 km tunelu podziemnego

transportu szynowego w mieście wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych

z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy

całoliniowe.

2) co najmniej dwie stacje, z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję tej stacji.

3) co najmniej dwie stacje bez przejścia tarcz TBM przez konstrukcję tej stacji.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „wyżej wymienione warunki muszą być spełnione

łącznie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą wykazać, że

łącznie spełniają powyższy warunek”.

Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni

przedstawić wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed

dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością

robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, potwierdzający spełnienie

warunków określonych w pkt. III.2.3) niniejszego ogłoszenia, z podaniem co było

przedmiotem zamówienia, daty wykonania i adresów odbiorców wykonanego zamówienia

oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że te roboty zostały wykonane należycie.

Konsorcjum Astaldi na stronie 536 oferty z dnia 16 lutego 2009 roku przedstawiło wykaz

robót, zawierający trzy realizacje wykonane przez Astaldi S.p.A. – Linia kolejowa Rzym -

Viterbo, Metro Brescia - etap Prealpino - Santa Eufemia oraz metro w Neapolu – linia 1:

odcinek 4 a także dwie realizacje wykonane przez członka Konsorcjum - Gϋlermak - metro w

Stambule – linia Otogar- Bagcilar oraz system lekkiego metra w Stambule. Pismem z dnia

9 marca 2009 roku, Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi w pkt 2 do złożenia wyjaśnień,

„które roboty wymienione w wykazie doświadczenie zawodowe i referencjach załączonych

do oferty, dotyczących Gϋlermak, zostały wykonane przed dniem wszczęcia postępowania

o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a więc przed dniem 18 października 2008 r.”

Zamawiający wezwał w pkt 2 a pisma z dnia 9 marca 2009 roku do uzupełnienia

dokumentów składanych przez wspólnie ubiegających się wykonawców przez złożenie

wykazu lub wykazów „doświadczenie zawodowe” zawierającego wykonane roboty

budowlane w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania czyli przed dniem

18 października 2008 roku.

W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Astaldi w dniu 20.03.2009

roku przedstawiło dodatkową, nową inwestycje wykonaną przez Astaldi s.p.A – Metro

47

w Genui (odcinek – Principe – Caricamento - Grazie) oraz dodatkową linię metra w Stambule

Kirazli – Ikitelli - Olimpiyat Koyu – jako inwestycję wykonaną przez członka Konsorcjum

Gϋlermak. Jednocześnie do pisma z dnia 20 marca 2009 roku, Konsorcjum Astaldi załączyło:

referencje koncesjonariusza Metropolitana di Napoli S.p.A. (tłumaczenie strona 221 - 223

uzupełnienia) dotyczące inwestycji- metro w Neapolu, pismo Urzędu Miejskiego w Stambule

(tłumaczenie strona 227 uzupełnienia) oraz pismo Metrobus Brescia (tłumaczenie strona 233

uzupełnienia) – dotyczące metra Brescia a także referencje z dnia 11 marca 2009 roku

(tłumaczenie strona 237 uzupełnienia) dotyczące metra w Genui.

Izba zważyła co następuje:

Jak wynika z oświadczeń stron i uczestnika postępowania złożonych do protokołu rozprawy

z dnia 26 czerwca 2009 roku, istnieją rozbieżności co do rozumienia treści warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego. Zatem, istotnym dla

rozstrzygnięcia sporu jest dokonanie analizy i wykładni określonego w pkt 5.4 siwz warunku

doświadczenia zawodowego.

W tym zakresie, w ocenie Izby, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni

wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania (tj. od dnia 18

października 2003 roku do dnia 18 października 2008 roku) a jeżeli okres działalności jest

krótszy – w tym okresie wykonali ( tj. zakończyli w tym okresie) łącznie, ale niekoniecznie w

ramach jednej inwestycji, co najmniej 5 km tunelu wykonanego w technologii tarcz TBM dla

inwestycji kolejowych, metra lub drogowych oraz dodatkowo 1 km tunelu podziemnego

transportu szynowego w mieście, wraz z wyposażeniem obiektów budowlanych we

wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe. Ponadto wykonawcy winni wykazać,

że wykonali (tj. zakończyli) co najmniej dwie stacje z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję

tej stacji oraz co najmniej dwie stacje bez przejścia tarcz TBM przez konstrukcję stacji.

W ocenie Izby, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuszczalne

jest sumowanie zarówno wymaganych ilości km tunelu jak również liczby stacji, które mogą

być wykonane w ramach różnych inwestycji. Z treści warunku udziału w postępowaniu nie

wynika bowiem obowiązek, aby np. całe 5 km tunelu wykonanego w technologii tarcz TBM

dla inwestycji kolejowych, metra lub drogowych czy 1km tunelu podziemnego w mieście był

wykonany w ramach jednej i tej samej inwestycji. Analogicznie, dopuszczalne jest, zdaniem

Izby, sumowanie liczby stacji z przejściem lub bez przejścia tarcz TBM, wykonanych

w ramach różnych inwestycji.

48

Nie można zgodzić się z Odwołującym Mostostal, że dla spełnienia warunku udziału

w postępowaniu było konieczne wykonanie w technologii TBM zarówno 5 km inwestycji

kolejowych, metra lub drogowych jak również 1km tunelu podziemnego w mieście. Zdaniem

Izby, z literalnego brzmienia treści warunku wynika, że zastosowanie metody TBM należy

odnosić wyłącznie do 5 km tunelu dla inwestycji kolejowych, metra i drogowych.

Bez znaczenia dla oceny treści tego warunku jest okoliczność skonstruowania wzoru

załącznika nr 7, gdzie w jednej kolumnie umieszczono roboty określone w pkt 1 warunku

udziału w postępowaniu dotyczące 5 km tunelu w technologii TBM i 1 km tunelu

podziemnego w mieście. Wymagania, jakie stawiane są wykonawcom, ubiegającym się

o udzielenie zamówienie winny wynikać wprost z treść warunku i nie mogą być

domniemywane ze sporządzonego wzoru wykazu doświadczenia.

Analizując dalej treść warunku doświadczenia, Izba zwraca uwagę także, iż nie wynika

z niego w sposób jasny i nie budzący wątpliwości czy sformułowanie „wraz z wyposażeniem

obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe” należy

odnosić wyłącznie do wykonania 1 km tunelu podziemnego w mieście czy również do

wykonania 5 km tunelu dla inwestycji kolejowych, metra lub drogowych. Wobec rozbieżnego

rozumienia tej kwestii, zasadne jest przyjęcie interpretacji, że wymóg wykazania się również

wykonaniem wraz z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie instalacje,

urządzenia i systemy całoliniowe dotyczy wyłącznie 1 km tunelu podziemnego w mieście

a nie odnosi się do wykonania 5 km tunelu dla inwestycji kolejowych, metra lub drogowych.

Istotnym jest, wyjaśnienie, że w treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanym

w siwz i ogłoszeniu Zamawiający wymagał, aby roboty ujęte w wykazach były „wykonane”

tzn. zakończone w wymaganym 5 - letnim okresie. Zamawiający nie wskazał natomiast w

treści warunku, wbrew twierdzeniom Odwołującego Covec, że roboty te mają być objęte

odbiorem końcowym całej inwestycji. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego

Covec, że roboty potwierdzające wymagane doświadczenie mają być odebrane odbiorem

końcowym, taki wymóg nie wynika z treści samego warunku udziału w postępowaniu a

zatem interpretacja taka nie znajduje uzasadnienia. W ocenie Izby, powoływany przez

Odwołującego Covec wzór załącznika nr 7 „Doświadczenie zawodowe”, gdzie Zamawiający

wymagał podania „daty odbioru” oraz „długości odebranych odcinków” nie tworzy warunku

udziału w postępowaniu i nie może zmieniać, rozszerzać wymogów określonych w treści

warunków sformułowanych w siwz i ogłoszeniu. Skoro Zamawiający w treści warunku

doświadczenia określił jedynie, że roboty mają być wykonane tzn. zakończone

w wymaganym okresie, to nieuzasadnionym jest dokonywanie innej analizy i wywodzenie

jedynie w oparciu o „wzór załącznika”, który ma charakter pomocniczy, że roboty miały być

49

objęte odbiorem końcowym. Z treści pkt 6.9 siwz, gdzie Zamawiający określił zakres

dokumentów, potwierdzających warunek doświadczenia, wynika, zgodnie z treścią

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju

dokumentów konieczność podania: przedmiotu zamówienia, daty wykonania

(a nie odebrania) i adresów odbiorców wykonanego zamówienia. Brak natomiast

konieczności wskazania „daty odbioru robót” czy „długości odebranych odcinków”.

Przyznać należy, że użycie we wzorze załącznika nr 7 „Doświadczenie zawodowe”

sformułowanie „data obioru”, „długość odebranych odcinków” nie koresponduje z warunkiem

udziału w postępowaniu określonym w siwz i ogłoszeniu.

Odmienna interpretacja postanowień siwz byłaby, zdaniem Izby, niedozwoloną modyfikacją

treści warunków udziału w postępowaniu i stanowiłaby naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy pzp

w jego brzmieniu przed nowelizacją z dnia 4 września 2008 roku. Ponieważ pomiędzy

sformułowanym warunkiem doświadczenia a załącznikiem nr 7 zachodzi pewna

niespójność, to, zdaniem Izby, istotne znaczenie dla właściwego określenia wymogu ma

treść samego warunku wskazana w pkt 5.4 siwz oraz w ogłoszeniu, a nie treść załącznika nr

7, który ma znaczenie pomocnicze – ma ułatwić sporządzenie i podanie informacji, które są

wymagane warunkiem udziału w postępowaniu.

Izba wskazuje również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieprecyzyjne, niespójne

i mogą wprowadzać oferentów w błąd (podobnie np. wyrok o sygn. akt KIO/UZP 250/08).

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, na co wskazał sam Odwołujący Mostostal

Warszawa S.A., że pojęcie „odbiór” nie jest pojęciem jednolitym, bowiem rozróżnia się odbiór

częściowy, końcowy, pogwarancyjny. Zamawiający, posługując się we wzorze załącznika nr

7 pojęciem „odbiór robót” nie sprecyzował o jaki odbiór chodzi, zatem przyjęcie przez

Odwołujących, że roboty winny być objęte odbiorem końcowym jest nadinterperatcją.

Podsumowując, z treści warunku udziału w postępowaniu nie wynika, aby wykazane roboty

były objęte odbiorem końcowym całej inwestycji oraz aby realizacja całego kontraktu (całej

inwestycji) dobiegła końca. Możliwe jest zatem wykazanie się zakończeniem robót na

pewnych odcinkach całego kontraktu (części robót w ramach całego kontraktu), pod

warunkiem, że prace te zostały zakończone a wykonane roboty zostały odebrane np.

odbiorem częściowym i odpowiadają robotom wymaganym przez Zamawiającego w warunku

udziału w postępowaniu. Nie jest zatem konieczne wykazanie się zrealizowaniem

i odebraniem końcowym prac objętych całym kontraktem, który może obejmować kilka linii

metra i trwać wiele lat.

50

Przy tak złożonej i skomplikowanej inwestycji, jaką jest budowa metra, kolei podziemnych

czy innych tego typu inwestycji, których czas realizacji często przekracza nawet 5 lat,

stawianie wymogu, aby cały kontrakt był zakończony i objęty odbiorem końcowym całej

inwestycji powodowałoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i ograniczałoby dostęp do

zamówienia publicznego. Celem stawianych warunków udziału w postępowaniu jest wybór

wykonawcy doświadczonego, dającego gwarancję należytej i zgodnej z umową realizacji

zamówienia.

Niewątpliwym jest, że dla oceny spełnienia warunku wymaganego doświadczenia przez

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, należy dokonać

zsumowania ich potencjałów i wziąć pod uwagę łączne spełnienie warunku wymaganego

doświadczenia przez wszystkich członków konsorcjum.

Izba, oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Astaldi,

zważyła co następuje:

Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy zgłoszony przez Konsorcjum Covec w piśmie

z dnia 18.06.2009 roku o powołanie biegłego i przeprowadzenie dowodu z jego opinii, na

okoliczność nie wykazania się przez Konsorcjum Astaldi wymaganym w siwz

doświadczeniem zawodowym, przez ustalenie stanu faktycznego w zakresie:

1. stanu zaawansowania robót – budowa metra Rzym - Viterbo

2. stanu zawansowania robót – budowa metra w Brescii

na dzień składania ofert i odpowiednio na dzień złożenia uzupełnienia oferty oraz datę

odbiorów instalacji, urządzeń i systemów całoliniowych, a także czy Konsorcjum wykonało

prace należycie, jakie prace i kiedy nastąpił ich odbiór.

Izba uznała, że zebrany materiał dowodowy w sprawie, złożony przez strony i uczestnika

postępowania i przedstawione stanowiska stron są wystarczające dla rozstrzygnięcia kwestii

objętej wnioskiem dowodowym, zatem wniosek ten jako zbędny i zmierzający jedynie do

przewlekłości postępowania – oddaliła.

Rozważając zarzuty zgłoszone przez Odwołujących, Izba dokonała analizy poszczególnych

inwestycji, ujętych w treści oferty z dnia 16 lutego 2009 oraz w uzupełnieniu z dnia 20 marca

2009 roku, ustaliła i zważyła co następuje:

1. Linia kolejowa Rzym -Viterbo - w ofercie z dnia 16 lutego wskazano na wykonanie:

• 2.3 km tunelu wykonanego w technologii tarcz zmechanizowanych (TBM) wraz

z wykonaniem wszystkich robót wyposażeniem budowlanych z obiektów

budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe;

51

• 1 stacji z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję tej stacji;

W wykazie podano datę odbioru – październik 2006 rok.

Na potwierdzenie należytego wykonania robót w ofercie z dnia 16 lutego 2009 roku,

Konsorcjum Astaldi załączyło:

1. Szczegóły umowy o charakterze złożonym i podobnym (tłumaczenie str. 539 - 540) –

dokument został wystawiony w dniu 4 lipca 2008 roku przez „kierownika robót”

(w oryginale określonego jako direttore dei lavori) - Giovanni de S. W poz. 4 tego

dokumentu wskazano na „charakter robót zgodnych z umową, przyjętych do realizacji

przez Wykonawcę”, zaś w poz. 8 tego dokumentu wskazano, że zakończenie robót

nastąpiło w październiku 2006 roku.

2. Protokół zakończenia inwestycji „Stacja Cztery Wiatry” („Quattro Venti”) (tłumaczenie

str. 543 - 544) – dokument wystawiony w dniu 12 października 2006 roku, gdzie

stwierdzono, że „ roboty zostały zakończone”, co umożliwia uruchomienie stacji oraz

doskonałe jej wykorzystanie, „na prośbę Zleceniodawcy projektu przewidziano

uruchomienie stacji Quattro Venti od dnia 15 października 2006 roku” .

Dodatkowo Przystępujący Astaldi załączył do pisma „Odpowiedź na zarzuty dotyczące

doświadczenia Przystępującego do postępowań odwoławczych” - oświadczenie Dyrektora

Kontraktu dotyczące Węzła w Rzymie, Strefa Operacyjna Centrum - Zachód (dokument

z dnia 15 maja 2009 roku), podpisany przez Giovanni de S. – inspektora nadzoru

inwestorskiego. W przedmiotowym dokumencie mgr inż. Giovanni de S., pełniący funkcję

inspektora nadzoru inwestorskiego ( Inżyniera Kontraktu), na prośbę Astaldi S.p.A. na

podstawie protokołu zakończenia robót „Przystanek Quattro Venti” z dnia 12 października

2006 roku, a także Szczegółowych warunków umowy z dnia 4 czerwca 2008 roku,

oświadczył, że w ramach kontraktu Astaldi wykonała:

Tunel kolejowy o pojedynczym torze na linii Rzym – Viterbo od km 0+ 386 do km 2+ 673,

tunel położony jest na terenie miejskim i został wykonany z zastosowaniem

zmechanizowanej tarczy TBM typu EPB. Ponadto Astaldi wykonała w tym tunelu wszystkie

instalacje całoliniowe, nawierzchnię kolejową i trakcję elektryczną. Prace zostały zakończone

a tunel został oddany do eksploatacji i uruchomiony dla ruchu kolejowego w dniu 31.07.2006

roku.

Z dokumentu tego wynika również, że „Astaldi zbudowała podziemną stację „Przystanek

Quattro Venti”. Stacja została wyposażona we wszystkie niezbędne instalacje techniczne

(elektryczne, przeciwpożarowe, wentylacyjne, windy, schody ruchome, odpompowywania

wód gruntowych) i została otwarta dla ruchu pasażerskiego w dniu 15 października 2006

roku.

52

Odnosząc się do zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego Mostostal i Covec Izba zważyła

co następuje:

Nie można zgodzić się z Odwołującymi, że dokument znajdujący się na stronach 539 - 540

„Szczegóły umowy o charakterze złożonym i podobnym” jest dokumentem wewnętrznym

Astaldi, wystawionym przez kierownika robót a nie przez zamawiającego. W tłumaczeniu

tego dokumentu Giovani de S. został określony jako kierownik robót, co w oryginale zostało

określone jako „direttore dei lavori”. Przystępujący wyjaśnił, że sformułowanie to jest

tłumaczone różnie jako dyrektor robót, kierownik robót czy inżynier kontraktu lub inspektor

nadzoru inwestorskiego – ale zawsze jest to przedstawiciel zamawiającego na budowie,

czemu Odwołujący nie zaprzeczyli. Potwierdzeniem pełnionej przez tę osobę funkcji jest

treść protokołu zakończenia inwestycji „Stacja Cztery Wiatry” (strona 543 - 544), gdzie

znajduje się sformułowanie, że „inż. Giovanni de S. – jako kierownik robót, na prośbę

Zleceniodawcy i w wyniku przeprowadzonych kontroli, wspólnie z panią inż. Francesco

Roselli, kierownikiem budowy ze strony A.T.I”. Z tego stwierdzenie wynika, że Giovanni de

S. pełnił w tej inwestycji funkcję przedstawiciela zamawiającego i działał na jego zlecenie.

Wątpliwości co do funkcji pełnionej przez inż. Giovanni de S. zostały jednoznacznie

wyjaśnione w treści oświadczenia z dnia 15 maja 2009 roku, gdzie wskazano, że pełni on

funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (Inżyniera Kontraktu). Stanowisko

Odwołującego, że Giovanni de S. jest przedstawicielem wykonawcy a nie zamawiającego nie

zostało poparte żadnym dowodem, oparte jest jedynie na przypuszczeniach, które nie są

uzasadnione w świetle wyżej wskazanych dokumentów złożonych przez Konsorcjum Astaldi.

W ocenie Izby z przedłożonych dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości wynika

również, że roboty obejmujące wykonanie tunelu o długości 2,3 km z zastosowaniem tarcz

TBM zostały wykonane – zakończone w sposób należyty. W pkt 10 tiret pierwszy i drugi

„Szczegółów Umowy o Charakterze Złożonym i Podobnym” wskazano, że w ramach

kontraktu wykonano: „tunel o wewnętrznej średnicy wykopu 7m, długości 2300 m, wykonany

z prefabrykowanych bloków”, przy zastosowaniu mechanicznej metody wykonania wykopu z

zastosowaniem TBM - EPB. Zatem nie jest zasadne, wskazanie przez Odwołujących jedynie

na treść zawartą na stronie 540 tego dokumentu i twierdzenie, że w ramach przedmiotowej

inwestycji wykonano linię trakcyjną o długości 2300 m.

W pkt 8 tego dokumentu wskazano, że data zakończenia robót przypadła na październik

2006 rok, przy czym pkt 4, który wskazuje Odwołujący Covec, określa jedynie „charakter

robót zgodnych z umową, przyjętych do realizacji” a nie wskazuje daty zakończenia robót,

która jest podana w pkt 8 tego dokumentu.

53

Nie można zgodzić się również z twierdzeniem Odwołującego Mostostal, że z dokumentu z

dnia 12.10.2006 roku (strona 543 - 544 oferty) nie wynika potwierdzenie należytego

wykonania robót. W treści dokumentu zawarto stwierdzenie, że „roboty zostały zakończone,

co umożliwia uruchomienie stacji i doskonałe jej wykorzystanie”. W ocenie Izby, dokument

potwierdza należyte zakończenie prac związanych z budową stacji Quattro Venti, zaś

dokument na stronie 539- 540 stanowi potwierdzenie zakończenia i należytego wykonania

robót związanych z budową tunelu o długości 2300 m z użyciem metody TBM - EPB, co

wynika wprost z użytych w ich treści sformułowań. Dla uznania, że dokumenty odpowiadają

wymaganiom § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 w

sprawie rodzajów dokumentów nie jest niezbędne, aby w ich treści zawarte było słowo

„wykonane należycie”. Wystarczające jest zastosowanie zwrotu bliskoznacznego, z którego

wynika wykonanie prac zgodnie z umową.

Nie można zgodzić się z Odwołującym Covec, że jeśli z treści dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie stacji Quattro Venti nie wynika czy stacja została wykonana z przejściem

tarcz TBM przez jej konstrukcję czy też nie, dokument ten jest bezprzedmiotowy. Podobnie,

Odwołujący wskazuje, że z treści złożonych w ofercie dokumentów nie wynika, że prace

obejmowały wyposażenie obiektu we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przyjmuje się, że zamawiający nie może żądać,

aby z przedkładanych dokumentów wynikało coś więcej poza stwierdzeniem należytego

wykonania robót. Informacja na temat zakresu wykonanych prac, metody wykonanych robót

wynika zasadniczo z wykazu robót, które jest oświadczeniem złożonym przez samego

wykonawcę. Skoro Konsorcjum Astaldi złożyło w ofercie oświadczenie, że stacja Quattro

Venti jest stacją wykonaną z przejściem tarcz TBM oraz że w ramach inwestycji wykonano

roboty budowlane z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie instalacje,

urządzenia i systemy całolinowe, a Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie

przeciwne, to sam brak wskazania w treści dokumentów zakresu czy metody wykonanych

robót nie może być skutecznie kwestionowany przez Odwołującego.

Izba zwraca uwagę na okoliczność, że przepisy prawa nie precyzują treści dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie robót. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), dokumenty mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie

robót. Celem referencji jest bowiem wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania robót,

zatem nie ma konieczności wskazywania w jej treści terminów realizacji, zakresu

wykonanych robót. Nieuzasadnionym jest zatem żądanie od wykonawcy, aby

w dokumentach zawarto np. zakres zrealizowanych robót lub coś więcej niż tylko

54

potwierdzenie należytego wykonania robót. Pozostałe informacje wymagane przez

zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu (daty realizacji, zakres robót itp.)

wynikają, co do zasady, z oświadczeń wykonawcy złożonych w ofercie.

Katalog dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót jest katalogiem otwartym,

dokumentami takimi mogą być nie tylko listy referencyjne, ale też protokoły odbioru,

potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty wydawane w kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę. Istotne jest to, że wybór stosownego dokumentu należy do

wykonawcy. Wobec powyższego należy podkreślić, że nie ma konieczności, jak twierdzi

Odwołujący Covec, przedstawiania celem potwierdzenia należytego wykonania prac

świadectw odbioru końcowego prac przez zamawiającego. Wybór dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie prac należy do wykonawcy, istotne jest to aby

dokument ten potwierdzał okoliczność należytego wykonania prac wymienionych w wykazie

robót przez wykonawców. Przy ocenie dokumentów składanych na potwierdzenie należytego

wykonania prac trzeba mieć na uwadze również odmienne uregulowania prawne panujące

w tym zakresie w krajach, w których mają siedziby wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia. W oparciu o wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w piśmie „odpowiedź

na zarzuty dotyczące doświadczenia” w zakresie dokumentów wystawianych w tym kraju na

potwierdzenie należytego wykonania robót, należy uznać, że nie jest uzasadnione żądanie

„Świadectwa Odbioru” (Cerificato di Collaudo), skoro dokument ten jest, jak twierdzi

Przystępujący, wystawiany po ukończeniu całej inwestycji, w terminie „znacznie

przekraczającym moment fizycznego ukończenia robót” . Wystarczającym dla potwierdzenia

wykonanych robót w niniejszym postępowaniu, jest np. wydawany we Włoszech dokument

o nazwie „Świadectwo Ukończenia Robót” lub „ Świadectwo Wykonania Robót”, które są

wydawane dla robót w trakcie realizacji całej inwestycji długoterminowej, ale po zakończeniu

pewnego etapu robót albo robót ukończonych ale jeszcze nie „ceryfikowanych w sposób

ostateczny” za pomocą Świadectwa

Podsumowując, Izba uznała, w odniesieniu do inwestycji Rzym – Viterbo, że przedłożone

przez Konsorcjum Astaldi dokumenty potwierdzają wykonanie:

• 2,300 km tunelu na terenie miejskim z zastosowaniem tarcz zmechanizowanych TBM

wraz z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia

i systemy całoliniowe,

• 1 stacji Quattro Venti z przejściem tarcz TBM przez jej konstrukcję.

55

2. Metro Brescia (etap Prealpino - Santa Eufemia) - w ofercie z dnia 16 lutego 2009 roku

wskazano na wykonanie:

• 5.1 km tunelu w technologii tarcz zmechanizowanych (TBM); •

5 stacji z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję tych stacji;

• 2 stacje bez przejścia tarcz TBM przez konstrukcję tych stacji;

Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono w ofercie:

1. zaświadczenie z dnia 22 stycznia 2009 roku „Metro Naziemne Brescia. Automatyczne

metro naziemne. Odcinek Prealpino - San. Eufemia (tłumaczenie na stronie 546). Z treści

dokumentu podpisanego przez Dyrektora Robót – Enrico A. z dnia 22 stycznia 2009 roku,

wynika, że „w dniu dzisiejszym zostały zakończone roboty:

• 5,1 km tunelu z dwoma nitkami torów, wykop został zrealizowany tarczą typu TBM, •

5 stacji wykonanych z przejściem na pusto tarczy TBM ( stacje Volta, Lamarmora,

Brescia2, FS i Marconi),

• 2 stacje z konstrukcją uzupełnioną pracami instalacyjnymi przed przejściem tarczy TBM

( stacje Vittoria i S. Faustino).

Jednocześnie w ostatnim akapicie tego dokumentu wskazano, że „według dzisiejszego

stanu, prace są w toku, a roboty wykonane do tej pory nie stanowiły przedmiotu sporu”.

W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 9 marca 2009 roku, Konsorcjum Astaldi

wskazało w uzupełnionym wykazie w poz. 2 wykonanie 4, 8 km tunelu zrealizowanego tarczą

typu TBM oraz wykonanie 4 stacji (Volta, Lamarmora, Brescia2, FS) z przejściem tarcz TBM

i 2 stacji (Vittoria i S. Faustino) bez przejścia tarcz TBM. Na stronie 233 uzupełnienia

załączono zaświadczenie z dnia 12 marca 2009 roku, wystawione przez Enrico A., w którym

potwierdza się, że w dniu 30 września 2008 roku zostało zakończone m.in. :

• 4,8 km tunelu dwutorowego, wykop zrealizowany tarczą typu TBM (…) •

4 stacje wykonane z przejściem na pusto tarczy TBM,

• 2 stacje z przejściem tarczy TBM przez konstrukcję stacji.

Wskazano, że „roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z założeniami projektu

i nie stanowiły przedmiotu sporu”.

56

Odnosząc się do zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego Mostostal, należy wskazać, że

referencje zostały podpisane przez Enrico A., który jak wynika z dokumentu z dnia 5 maja

2009 roku załączonego przez Przystępującego Astaldi do odpowiedzi na zarzut

doświadczenia, pełnił „funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego budowy (…), która

obejmuje kontrolę i weryfikację w imieniu i na rzecz Zamawiającego należytego wykonania

robót podczas ich trwania, jak również wystawianie świadectw odbioru tychże robót”. Zatem

twierdzenia Odwołującego, że referencje zostały rzekomo wystawione przez

„nieodpowiedniego zamawiającego” pozostają bez dowodu, a w świetle poczynionych wyżej

ustaleń są bezzasadne.

Niezasadnym jest również twierdzenie, że referencje winny wskazywać na zakres

wykonanych robót. W tym miejscu Izba odsyła do rozważać zawartych w części dotyczącej

inwestycji metro Rzym – Viterbo, z których wynika, że treść referencji musi potwierdzać

należyte wykonanie zamówienia i brak konieczności wskazywania pełnego zakresu

wykonanych robót, bowiem w tym zakresie wystarczające jest oświadczenie wykonawcy.

Ponadto, co wykazano również w odniesieniu do inwestycji Rzym - Viterbo, nie ma

konieczności przedstawiania dokumentów potwierdzających odebranie robót przez

zamawiającego, wystarczające są referencje które potwierdzają wykonanie tzn. zakończenie

robót.

Dowody w postaci fotografii za stron internetowych metra Brescia, przedłożone przez

Odwołującego Mostostal do pisma procesowego z dnia 15 czerwca 2009 roku, na

okoliczność wykazania, że stacje Volta, Lamarmora, Brescia2, F.S., Vittoria, San Faustino-

nie zostały wykonane a stan zaawansowania robót waha się między 19 a 58 %, pozostają

bez znaczenia, w świetle okoliczności przyznania przez Przystępującego Konsorcjum Astaldi

w piśmie „Odpowiedź na zarzuty dotyczące doświadczenia” (strona 8) , że cyt. „w ramach

przedmiotowego kontraktu wykonano również podstawowe roboty budowlane dotyczące

4 stacji (Volta, Lamarmora, Brescia2 i FS) z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję tych

stacji oraz roboty budowlane dotyczące 2 stacji (Vittoria, S. Faustino) bez przejścia tarcz

TBM przez konstrukcję tych stacji”.

W ocenie Izby, okolicznością przyznaną przez Przystępującego jest to, że wymienione stacje

nie zostały jeszcze wykonane i zakończone a zatem nie mogą być wzięte pod uwagę dla

oceny spełniania warunku wymaganego doświadczenia zawodowego.

Analogicznie, w świetle okoliczności przyznanej przez Przystępującego Astaldi, że prace na

wskazanych stacjach są nadal w toku, bezprzedmiotowy jest dowód załączony do odwołania

przez Odwołującego Covec w postaci wydruków fotografii z dnia 6 i 20 maja 2009 roku ze

strony internetowej metra Brescia obrazujący stan zaawansowania robót na poszczególnych

stacjach. Za bezprzedmiotową dla sprawy Izba uznała także informację elektroniczną

z Urzędu Miasta Brescia, załączoną do pisma Odwołującego Covec z dnia 10 czerwca 2009

57

roku, w którym Brescia potwierdza prawdziwość informacji podawanych na stronie

internetowej w odniesieniu do stanu zaawansowania prac nad wykonaniem metra w Brescii.

Odnosząc się do różnic w ilości km wykonanego tunelu oraz ilości stacji w wykazach

zawartych w ofercie z dnia 16 lutego 2009 roku a następnie w uzupełnieniu z dnia 20 marca

2009 roku w ramach tej samej inwestycji – metro Brescia, Izba wzięła pod uwagę dyspozycję

art. 26 ust. 3 ustawy pzp w jej brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008

roku (art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej), zgodnie z którą wzywa się

wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeń lub którzy złożyli dokumenty,

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, zawierające błędy, do ich uzupełnienia

w wyznaczonym terminie. Oświadczenia lub dokumenty winny potwierdzać spełnienie

warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu

wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

Zatem z przywołanego przepisu wynika, że zamawiający ocenia wykonawcę, od którego

zażądał uzupełnienia, na dzień, w którym upływa wyznaczony termin uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów. Przy czym zgodnie z orzecznictwem przepis art. 26 ust. 3

ustawy pzp (w jego brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku) ma

zastosowanie nie tylko do uzupełnienia brakujących dokumentów (dokumentów nowych) ale

również dokumentów błędnych – już istniejących ale nie spełniających wymagań określonych

przez zamawiającego (podobnie wyroki Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 czerwca

2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 245/07 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 24

sierpnia 2007 roku, Sygn. akt X Ga 223/07).

W ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Covec, że treść

referencji zawarta w ofercie, wystawiona w dniu 22 stycznia 2009 roku pozostaje w

sprzeczności z treścią referencji z dnia 12 marca 2009 roku – złożoną w wyniku wezwania

do uzupełnienia i dotyczącą tej samej inwestycji metra w Brescii. Dokumenty te dotyczą

innych okresów realizacji – załączone w ofercie dotyczą robót zakończonych „w dniu

dzisiejszym”, a zatem w dniu 22 stycznia 2009, który jest dniem wystawienia referencji, zaś

referencje przedłożone w wyniku uzupełnienia obrazują stan robót na okres wcześniejszy tj.

do dnia 30 września 2008 roku. Zatem z uzasadnionych względów zakres robót wymieniony

w treści tej referencji jest mniejszy niż podany w referencji znajdującej się w ofercie.

Ponieważ referencje załączone w ofercie z dnia 16 lutego 2009 roku, odnosiły się do stanu

na dzień 22 stycznia 2009 roku, a więc okresu późniejszego niż 5 – letni okres od dnia

wszczęcia postępowania a zatem uzasadnionym było ich uzupełnienie jako dokumentów nie

potwierdzających wymaganego warunku udziału w postępowaniu.

58

Wobec powyższego stanowisko Odwołującego Covec, że w ofercie podano nieprawdziwe

informacje jest bezzasadne.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego Covec, że Konsorcjum Astaldi winno

zostać wykluczone z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 z uwagi na fakt

podania nieprawdziwych informacji. Stosownie do przywołanego przepisu z udziału w

postępowaniu wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, pod

warunkiem że informacje te mają wpływ na wynik postępowania. Zatem nie każda

nieprawdziwa informacja podana przez wykonawcę skutkuje obligatoryjnym wykluczeniem

go z udziału w postępowaniu, przepis bowiem wymaga wykazania wpływu nieprawdziwej

informacji na wynik postępowania.

Izba podkreśla, że Odwołujący, na którym spoczywa ciężar udowodnienia faktów nie

wykazał, że w ofercie podano nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik

postępowania.

Izba uznała, że skoro stacje wymienione w ramach inwestycji metro w Brescii, w świetle

przyznania przez Przystępującego Astaldi, nie zostały zakończone to nie mogą być wzięte

pod uwagę do oceny spełniania warunku wymaganego doświadczenia.

Podsumowując, w zakresie tej inwestycji należy uznać za wykonane 4,8 km tunelu

dwutorowego zrealizowanego metodą TBM, co potwierdza referencja z dnia 12 marca 2009

roku (strona 233 uzupełnienia). Wskazać należy, że Odwołujący nie kwestionowali

wykonania tunelu a jedynie zakończenie robót na wskazanych stacjach metra.

3. Metro w Neapolu - linia 1, odcinek 4, w ofercie z dnia 16 lutego 2009 roku wykazano,

że w ramach tej inwestycji wykonano:

• 2.300 m tunelu wykonanego metodą NATM w mieście wraz z wykonaniem

wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie

instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe;

Budowa linii metra została podzielona na 3 odcinki:

4.1. Rosa - Materdei – zakończony w marcu 2006 roku

4.2 Materdei - Museo – zakończony w marcu 2006 roku

4.3 Museo - Dante – zakończony w lutym 2000 roku.

Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono w ofercie

1. Kompleksowy wyciąg z umowy (tłumaczenie str. 549 -550) Metro w Neapolu -Linia 1:

odcinek 4”,

59

2. Protokół zakończenia robót odcinka 4.1 z dnia 6 marca 2006 roku ( tłumaczenie str.

555- 556),

3. Protokół zakończenia robót odcinka 4.2 z dnia 6 marca 2006 roku ( tłumaczenie str.

563- 564),

4. Protokół zakończenia robót odcinka 4.3 z dnia 24 lutego 2000 roku ( tłumaczenie str.

568)

Z treści protokołów zakończenia robót dla odcinka 4.1 oraz 4.2 wynika, że „prace, o których

mowa w niniejszym protokole zostały w większości zakończone dnia 04.07.2003”, zaś

w przypadku odcinka 4.2 dnia 12.04.2001 roku.

W wyniku uzupełnienia dokumentów w wykazie (strona 230 uzupełnienia) przedstawiono dla

tej inwestycji wykonanie:

• 4 280 m tunelu wykonanego metodą NATM w mieście wraz z wykonaniem

wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie

instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe;

• 2 stacje bez przejścia tarcz TBM ( Museo i Mater Dei).

Jednocześnie do pisma z dnia 20 marca 2009 roku, Konsorcjum Astaldi załączyło referencje

z dnia 13 marca 2009 roku wystawione przez Metropolitana di Napoli - koncesjonariusza,

który powierzył na mocy umowy z dnia 1 lutego 1988 roku wspólnie działającym podmiotom,

w skład których wchodzi również Astaldi S.p.A, działającym przez spółkę o charakterze

konsorcjum pod nazwą CO.ME. NA. – wykonanie 4 - tego odcinka metra od stacji Salvator

Rosa do Stacji Dante (Linia nr 1 metra w Neapolu).

Bezspornym jest, że odcinek 4.3 jak wykonany w 2000 roku, to znaczy poza 5 - letnim

wymaganym okresem od dnia wszczęcia postępowania i nie może być oceniany do

spełnienia warunku wymaganego doświadczenia.

Referencje i wykaz potwierdzają natomiast wykonanie łącznie na odcinku 4.1 - 1 450 m

tunelu podziemnego metodą NATM oraz 1 stacji metra Mater Dei bez przejścia tarcz TBM,

zaś w ramach realizacji na odcinku 4.2 – wykonanie 2 830 m tunelu podziemnego metodą

NATM oraz 1 stacji metra Museo bez przejścia tarcz przez jej konstrukcję. Roboty na tych

odcinkach zostały zakończone 6 marca 2006 roku i zostały wykonane „według projektu,

zgodnie z zasadami sztuki i nie stanowiły przedmiotu sporu”, co wynika wprost z treści

uzupełnionej referencji na stronie 224 – 225 uzupełnienia z dnia 20 marca 2009 roku.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego Mostostal, że inwestycja

metro Neapol nie spełnia wymogu, bowiem wykonana jest przy zastosowaniu innej niż

wymagana przez Zamawiającego technologii, NATM a nie TBM, Izba zwraca uwagę na

okoliczność, że inwestycja ta została wykazana jako realizacja co najmniej 1 km tunelu w

60

mieście wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem obiektów

budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe. W ocenie Izby

konieczność wykonania tunelu w technologii TBM odnosi się jedynie do wykonania 5 km

tunelu, natomiast w odniesieniu do dodatkowego 1 km tunelu transportu szynowego

w mieście zamawiający nie stawiał żadnych wymogów w zakresie wymaganej technologii

robót. Zatem wykonanie robót w technologii NATM w zakresie tunelu transportu szynowego

w mieście jest zgodne z wymaganiami siwz, pod warunkiem, że obejmuje także wykonanie

robót budowlanych z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie instalacje,

urządzenia i systemy całoliniowe.

Niezasadnym jest także zarzut Odwołującego Mostostal oraz Odwołującego Covec, że

Astaldi S.p.A. nie może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji

przedmiotowej inwestycji, bowiem dokument został wystawiony na spółkę CO.ME.NA.

Z treści protokołów zakończenia robót dla poszczególnych odcinków wynika, że wykonawcą

inwestycji było zgrupowanie przedsiębiorstw, w skład którego wchodziło: Astaldi S.p.A., De

Lieto Costruzioni Generali S.p.A. oraz Giustino Costruzioni S.p.A, które utworzyły aktem

z dnia 6 lutego 1985 roku konsorcjum o nazwie CO.ME.NA. celem realizacji przedmiotowej

inwestycji. Kontrakt został przyznany utworzonemu konsorcjum CO.ME.NA. przez

koncesjonariusza wybranego przez Miasto Neapol – Metropolita di Napoli S.p.A. Zatem nie

ma przeszkód prawnych, aby Astaldi S.p.A. nie mogło wykazywać się doświadczeniem

zdobytym w ramach realizacji robót przez konsorcjum CO.ME.NA, w skład którego

niewątpliwie wchodziło i brało udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy

zaznaczyć, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie

zamówienia a zatem mają również pełne prawo wykazywania się doświadczeniem zdobytym

w ramach realizacji robót w danym konsorcjum nawet jeśli, w oparciu o przepisy

obowiązujące w innych krajach, będą musiały zawiązać nowy podmiot – spółkę celem

wspólnej realizacji zamówienia. Konsekwencją odpowiedzialności solidarnej członków

konsorcjum za należyte wykonanie całego zamówienia jest możliwość posługiwania się

przez każdego z członków tego konsorcjum dokumentami potwierdzającymi należyte

wykonanie zamówienia. Zatem słusznym jest pogląd, zaprezentowany przez

Przystępującego Astaldi, że doświadczenie uzyskane w ramach realizacji robót przez

konsorcjum jest doświadczeniem spółek tworzących to konsorcjum. Przyjęcie poglądu

przeciwnego prowadziłoby do odmowy uznania doświadczenia podmiotów mających

siedzibę za granicą, które ze względu na obowiązujące w ich kraju przepisy, do realizacji

zamówienia musiały powołać nową osobę prawną, co miałoby charakter dyskryminujący i

stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

61

W odniesieniu do pozostałych zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego Covec w zakresie

inwestycji metro w Neapolu, Izba zważyła, że jak wskazano wyżej inwestycja została podana

celem potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wykonania 1 km tunelu w mieście

wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem obiektów budowlanych

we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe, w stosunku do którego

Zamawiający nie wymagał użycia technologii tarcz zmechanizowanych, zatem zarzut, że

tunel został wykonany w technologii NATM jest niezasadny.

W treści uzupełnionego wykazu znajduje się oświadczenie wykonawcy, że tunel został

wykonany ze wszystkimi robotami budowlanymi z wyposażeniem obiektów budowlanych we

wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe. Okoliczność, że w treści dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie robót brak takiego potwierdzenia jest bez znaczenia,

bowiem jedyną konieczną informacją, jaką ma potwierdzać treść referencji jest należyte

wykonanie robót, a takie stwierdzenie zostało w niej niewątpliwie zawarte. Dodatkowo

wszelkie wątpliwości rozwiewa oświadczenie Gminy Napoli z dnia 25 maja 2009 roku,

złożone wraz z pismem procesowym Przystępującego Astaldi, w którym stwierdza się, że

spółka Astaldi S.p.A., mająca udziały w Metropolitana di Napoli, wykonała: 5 stacji metra –

wszystkie wraz z pracami wykończeniowymi, z wyposażeniem w urządzenia

elektromechaniczne (schody ruchome, windy, instalacje kontroli podróżnych, bramki,

instalacje wodne i sanitarne, instalacje elektryczne, instalacje przeciwpożarowe, instalacje

wentylacyjne główne i dodatkowe). Wykonane tunele w systemie NATM wyposażone były

w instalacje elektromechaniczne w tym instalacje kolejowe całolinowe (sieć trakcyjna –

sygnalizacyjna – telekomunikacyjna).

Nie można zgodzić się z Odwołującym Covec, że skoro, co jest okolicznością przyznaną

przez Przystępującego Astaldi, prace sygnalizacyjne powierzono podwykonawcy, to

w ofercie podano nieprawdziwe informacje. Przystępujący przyznał, że cyt. „ w świetle prawa

polskiego ma uprawnienia do posługiwania się doświadczeniem swojego podwykonawcy

i w takim znaczeniu składał oświadczenie o wykonaniu tunelu transportu szynowego

w mieście wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem obiektów

budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe”.

Wobec powyższego przyznania, bezprzedmiotowy pozostaje dowód złożony przez

Odwołującego Covec – wydruk ze strony internetowej z dnia 6 maja 2009 roku, na

okoliczność, że Astaldi S.p.A. nie była wykonawcą niektórych systemów. Nieuzasadnionym

jest twierdzenie Odwołującego Covec, że informacja, zawarta w ofercie, że wykonawcą

wszystkich robót jest Astaldi S.p.A., podczas gdy niespornym między stronami jest, że prace

sygnalizacyjne powierzono podwykonawcy, jest informacją nieprawdziwą. W ocenie Izby,

Przystępujący ma prawo uznawać roboty wykonywane przez swoich podwykonawców za

roboty własne, skoro są one wykonywane pod jego nadzorem, na jego zlecenie w jego

62

imieniu a wykonawca zlecający te roboty odpowiada za nie jak za swoje. Zatem ma prawo

wykazywać te roboty jako swoje doświadczenie.

Niezasadnym jest także stanowisko Odwołującego Covec, że skoro w ofercie z dnia

16 lutego 2009 roku podano 2 300 m tunelu, zaś w uzupełnieniu z dnia 20 marca - 4 280 m

tunelu, to okoliczność ta świadczy o podaniu nieprawdziwych informacji. Podkreślić należy,

że Konsorcjum Astaldi wezwane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia

dokumentów i wykazania się wymaganym doświadczeniem, miało prawo załączyć nowe

dokumenty, które potwierdzały wymagane przez zamawiającego warunki a zatem miało

prawo złożyć nowe referencje potwierdzające należyte wykonanie dłuższych niż wskazane

w pierwotnej ofercie odcinków tunelu czy ilości stacji.

Złożenie nowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, zawierających większe

ilości i długości wykonanych robót nie czyni informacji zawartych w pierwotnej ofercie

nieprawdziwymi. Nieuprawnionym jest wywodzenie faktu podania nieprawdziwych informacji

z samego porównania dokumentów złożonych w ofercie z dokumentami uzupełnionymi na

wezwanie zamawiającego. Skoro ustawodawca dopuścił uzupełnianie brakujących

(przedkładanie oraz uzupełnianie dokumentów dokumentów dokumentów nowych)

zawierających błędy to należy uznać, że dopuścił również korygowanie treści dokumentów,

które nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego a dokonanie takiej korekty w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie można oceniać jako podanie nieprawdziwych informacji.

Podkreślić należy, że z okoliczności faktycznych sprawy nie wynika, aby Konsorcjum Astaldi

podało nieprawdziwe informacje. O podaniu nieprawdziwych informacji można mówić, jeśli

stan faktyczny rzeczywiście nie odpowiada informacjom podanym w treści dokumentów i

wyjaśnień Przystępującego, a takich dowodów Odwołujący Covec nie przedstawił.

Podsumowując, w ocenie Izby za zakończone i należycie wykonane w ramach

przedmiotowej inwestycji należy uznać prace polegające na wykonaniu 4 280 km tunelu

wykonanego metodą NATM w mieście wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych

z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy

całoliniowe oraz wykonanie 2 stacji metra bez przejścia tarcz TBM przez ich konstrukcję

(Museo i Mater Dei).

4. metro w Genui odcinek Principe - Caricamento - Grazie - inwestycja wykazana w wyniku

uzupełnienia z dnia 20 marca 2009 roku. W ramach tej inwestycji wykazano wykonanie:

• 3.56 km tunelu w technologii tarcz zmechanizowanych TBM; •

2 stacji z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję tych stacji ( Darsena i San Giorgio)

Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono referencje z dnia 11 marca 2009

roku (tłumaczenie strona 237 uzupełnienia), z których wynika, że cyt. „w dniu 4 lipca 2006

63

roku dokonano odbioru następujących prac, wykonanych przez Astaldi S.p.A. w ramach

Konsorcjum o odpowiedzialności solidarnej:

• 3.56 km tunelu z torem pojedynczym, drążonego przy pomocy tarczy TBM EPB

o średnicy 6,25 m w terenie niejednorodnym, urozmaiconym i podmokłym;

• dwie stacje zrealizowane z przejściem TBM ( stacje Darsena i San Giorgio).

Prace zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z założeniami projektu i nie stanowiły

przedmiotu sporu”.

W odniesieniu do zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego Mostostal oraz Odwołującego

Covec, Izba stwierdza, że cytowane wyżej referencje zostały podpisane przez inż. Carlo V.,

który pełni rolę Inżyniera Kontraktu, a zatem jest osobą upoważnioną do wystawiania tego

typu dokumentów. Odwołujący poddali jedynie w wątpliwość czy referencje zostały

podpisane przez odpowiedniego zamawiającego, nie przedstawiając żadnych dowodów na

poparcie swoich twierdzeń, które choćby uprawdopodabniały fakt, że dokument został

podpisany przez osobę nieupoważnioną. Skoro brak dowodu przeciwnego to należy przyjąć,

że osoba podpisująca referencje jest osobą do tego upoważnioną. W praktyce przyjmuje się

także zasadę dobrej wiary wykonawcy posługującego się taką referencją. Zatem nie można

zgodzić się z Odwołującym Covec, że dokument ten należy traktować jako oświadczenie

wykonawcy a nie dokument wystawiony przez zamawiającego.

Również twierdzenie Odwołującego Mostostal, że skoro referencje zostały opatrzone

pieczęcią Stowarzyszenia Inżynierów Prowincji Genua oznacza to, że są wystawione przez

podmiot nie będący zamawiającym, pozostały gołosłowne.

W świetle przedłożonego przez Przystępującego Astaldi do pisma procesowego „odpowiedź

na zarzuty dotyczące doświadczenia” - Świadectwa Odbioru Robót dla inwestycji metro w

Genui, z którego wynika, że oddanie odcinka Principe – S. Giorgio do próbnej eksploatacji

nastąpiło w dniu 25 lipca 2003 roku i w tym dniu Komisja Nadzoru zezwoliła na próbną

eksploatację tego odcinka, twierdzenia Odwołującego Mostostal poparte wydrukami fotografii

stacji metra w Genui, że prace na tym odcinku zostały zakończone latem 2003 roku należy

uznać za zasadne. Okoliczność tą potwierdza również załączony przez Odwołującego Covec

wydruk ze strony internetowej z dnia 19.06.2009 roku dotyczący historii metra w Genui,

którego tłumaczenie na język polski Odwołujący przedstawił do pisma z dnia 25 czerwca

2009 roku. Przystępujący Astaldi przyznał również („odpowiedź na zarzuty dotyczące

doświadczenia”, str. 6), że „w terminie 25 lipca 2003 roku faktycznie zostały wykonane

jedynie podstawowe roboty umożliwiające rozpoczęcie próbnej eksploatacji tunelu i dwóch

stacji. Pozostałe roboty nadal trwały i były wykonywane aż do 4 lipca 2005 roku”.

Izba zwraca także uwagę na rozbieżności w datach odbioru robót odcinka Principe - Grazie,

gdzie w świadectwie podano datę odbioru 4 lipca 2005 roku a w referencji załączonej do

64

uzupełnienia datę 4 lipca 2006 roku. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę złożone przez

pełnomocnika Przystępującego Astaldi, do protokołu rozprawy w dniu 29 czerwca 2009 roku,

oświadczenie, że „4 lipca 2005 r. nastąpił odbiór robót na odcinku Principe- San Giorgio”

Dodatkowo w treści pisma z dnia 2 lipca 2009 roku „stanowisko końcowe w sprawie odwołań

(…)” Przystępujący przyznał, że „odcinek Principe – Caricamento - Grazie został odebrany w

sierpniu 2003 roku, za wyjątkiem 2 stacji, których realizację zakończono w 2005 roku,

natomiast ostateczny odbiór pogwarancyjny (collaudo) nastąpił dopiero w roku 2006”.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Covec, że nie można brać pod uwagę przy

ocenie spełnienia warunku doświadczenia Świadectwa Odbioru złożonego na rozprawie

w dniu 16 czerwca 2009 roku. Jak wskazał sam Odwołujący Covec w piśmie z dnia 1 lipca

2009 roku (strona 9 pisma), świadectwo odbioru zostało złożone jako dowód w sprawie,

zgodnie zaś w dyspozycją art. 188 ust. 1 zdanie drugie strony (również uczestnicy

postępowania) mogą składać dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń

strony przeciwnej do czasu zamknięcia rozprawy.

Prace wykonane przy inwestycji metro Genua zostały wykazane celem potwierdzenia

realizacji 5 km tunelu wykonanego metodą TBM dla inwestycji kolejowych, metra lub

drogowych, a zatem nie ma konieczności, wbrew twierdzeniom Odwołującego Covec,

wskazywania na wykonanie również wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem

obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe. W tym

zakresie Izba odsyła do rozważań poczynionych w odniesieniu do inwestycji metra

w Neapolu.

Podsumowując, wobec przyznania przez Przystępującego, że prace na tym odcinku metra

zostały zakończone (wykonane) w sierpniu 2003 roku, a jedynie odbiór tych robót nastąpił

w roku 2005 zaś odbiór ostateczny (calludo) w 2006 roku, Izba uznała, że z uwagi na

faktyczne zakończenie (wykonanie) robót w sierpniu 2003 roku nie mogą być one wzięte pod

uwagę dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem zostały zakończone

wcześniej niż 5 lat przed wszczęciem postępowania tj. przed 18 października 2003 roku.

Do oceny spełnienia warunku można jedynie przyjąć 2 stacje zrealizowane z przejściem

TBM (stacje Darsena i San Giorgio), których realizację zakończono w 2005 roku.

65

W zakresie inwestycji wykonanych przez członka Konsorcjum Gϋlermak Agir Sanayi

Insaat e Taahhut A.S.

1. Budowa systemu szynowej komunikacji miejskiej - linia metra Otogar - Bagcilar -

w ramach inwestycji wykazano w ofercie z dnia 16 lutego 2009 roku.

• 20.377 m tunelu TBM, w tym wykonanie 6.155 m tunelu wykonanego

w technologii tarcz zmechanizowanych (TBM) z robotami torowymi, trakcyjnymi,

montażem instalacji trakcyjnych oraz urządzeń i wyposażenia;

• 3 stacje z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję tych stacji; •

5 stacji bez przejścia tarcz TBM przez konstrukcję tych stacji;

Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono do oferty z dnia 16 lutego 2009

roku referencje wystawione przez Urząd Miejski w Stambule, z których wynika, że Gϋlermak

„wykonała do chwili obecnej” następujące roboty m.in.: wykonanie tunelu TBM o długości

20.377 m, po przejściu TBM budowa 3 szt. stacji, wykonanie 5 stacji przed przejściem TBM.

Zaznaczyć należy, że na wersji oryginalnej tureckiej tego dokumentu (strona 580 oferty)

widnieje data 16 styczeń 2009 roku, a zatem roboty w nim ujęte wykraczają poza ramy

czasowe 5 - letniego okresu, w którym należało wykazać się wymaganym doświadczeniem.

W uzupełnionym, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wykazie

Konsorcjum Astaldi wskazało wykonanie w ramach inwestycji metro w Stambule: tunelu TBM

wykonanego całkowicie w mieście, metodą TBM tunel kolejowy o długości 6 155 km w tym

wykonanie robót torowych, trakcyjnych oraz urządzeń i wyposażenia. Dodatkowo wykazano

drugą linię metra stanowiącą przedłużenie linii głównej tj. linie o nazwie Kirazli - Ikitelli -

Olimpiyat - Kyou, gdzie długość tunelu kolejowego TBM wykonanego całkowicie w mieście

wyniosła 8 769 km a długość tunelu kolejowego wykonanego metodą NATM - 3 758 km.

Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono do uzupełnienia na stronie 227

referencje z dnia 19 marca 2009 roku, wystawione przez Urząd Miejski w Stambule,

z których wynika, że cyt. „roboty budowlane dotyczące przedmiotu głównej umowy, czyli linii

metra Otogar - Bagcilar zostały wykonane należycie i zgodnie z odpowiednią dokumentacją

techniczną oraz zakończone w dniu 5.06.2008 roku”. Z treści przedmiotowej referencji

wynika również, że roboty dotyczące dodatkowej linii metra (linia Kirazli - Ikitelli - Olimpiyat -

Kyou), będącej przedłużeniem linii, która jest przedmiotem umowy głównej, zostały cyt.

„wykonane należycie i zgodnie z odpowiednią dokumentacją techniczną oraz zakończone do

dnia 10.10.2008 roku”.

66

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego Mostostal oraz Odwołującego Covec, że treść

dokumentów nie potwierdza wykonania wszystkich robót budowlanych wraz z wyposażeniem

obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe, Izba

zważyła, że informacja o zakresie robót została wskazana w poz. 1 uzupełnionego wykazu,

gdzie podano, że zrealizowano roboty torowe, trakcyjne, montażem instalacji oraz urządzeń

i wyposażenia. W ocenie Izby, co zostało wykazane wyżej w odniesieniu do analizy treści

warunku udziału w postępowaniu, z treści warunku trudno wywieść jednoznaczny wniosek,

że sformułowanie „wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem

obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe” należy

odnosić również do wykonania 5 km tunelu dla inwestycji kolejowych, metra i drogowych.

W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że skoro wykonawca nie może ponosić

negatywnych konsekwencji niespójnych czy niejasnych postanowień siwz to nie można

przyjąć, że wymóg dotyczący wykonania wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem

obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe odnosi się

również do wykonania 5 km tunelu. Wobec powyższego należy przyjąć, że wymóg

wykonania robót budowlanych z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie

instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe odnosi się wyłącznie do wykonania 1 km tunelu

w mieście bowiem sformułowanie to następuje bezpośrednio po tym właśnie stwierdzeniu.

W tym miejscu Izba odsyła do analizy treści warunku udziału w postępowaniu, której

dokonano na wstępie rozważań dotyczących tego zarzutu.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że z porównania treści referencji

przedłożonych w ofercie z dnia 16 lutego 2009 roku z referencjami złożonymi w wyniku

uzupełnienia, wynika fakt podania przez Konsorcjum Astaldi nieprawdziwych informacji.

W szczególności nie ma, w ocenie Izby sprzeczności między długością tunelu podaną

w wykazie w ofercie oraz w uzupełnieniu. W wykazie w ofercie z dnia 16 lutego podano dwie

długości 20.377 m tunelu TBM, w tym wykonanie 6.155 m tunelu (czyli długości

odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu) wykonanego w technologii tarcz

zmechanizowanych (TBM) z robotami torowymi, trakcyjnymi, montażem instalacji

trakcyjnych oraz i urządzeń wyposażenia, zatem ograniczenie (zmniejszenie)

w uzupełnionym wykazie długości tunelu jedynie do 6.155 m, nie może świadczyć o podaniu

nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania.

Niezasadne jest również twierdzenie Odwołującego Covec, że wobec wskazania w treści

referencji i wykazie w ofercie daty 16 stycznia 2009 roku jako daty zakończenia robót a

w uzupełnionym wykazie i referencji daty zakończenia robót - 5 czerwca 2008 roku,

Konsorcjum nie udowodniło daty odbioru przedmiotowych robót.

67

W ocenie Izby, wobec braku precyzyjnego wskazania daty zakończenia robót w referencji

załączonej do oferty, zasadnym jest przyjęcie daty zakończenia robót wskazanej

w uzupełnionym wykazie robót i w referencji z dnia 19 marca 2009 roku, tzn. daty 5 czerwca

2008 roku.

Izba uznała, że dowody załączone do odwołania przez Odwołującego Covec w postaci

wydruków z oficjalnych stron metra w Stambule, wiadomości elektronicznej z Departamentu

Systemu Kolei Biura Informacyjnego Gminy Okręgu Istambuł oraz wydruków ze strony

internetowej Gulermak na okoliczność nie zakończenia przedmiotowej inwestycji,

pozbawione są doniosłości prawnej w świetle złożonej w uzupełnieniu referencji, będącej

dokumentem urzędowym, wystawionym przez Urząd Miejski w Stambule Dyrekcję Zakładu

Energetyki, Transportu Tramwajowego i Tuneli czyli Zamawiającego. Wydruki ze stron

internetowych mogą być nieaktualne i mogą stanowić dowód wyłącznie na okoliczność, iż w

danej dacie na stronie internetowej znajdowały się określone zdjęcia, nie są zatem

dowodem, na okoliczność faktycznego zaawansowania prac, który może podważyć treść

wystawionego przez zleceniodawcę dokumentu. Niezależnie od powyższego należy

stwierdzić, że informacja elektroniczna z Departamentu Systemu Kolei Biura Informacyjnego

Gminy Okręgu Istambuł z dnia 20 kwietnia 2009 roku przedstawiona przez Odwołującego

Covec nie jest sprzeczna z treścią referencji Urzędu Miejskiego w Stambule, gdyż w

referencji tej nie wskazuje się, że roboty zostały objęte odbiorem końcowym przez

zamawiającego a jedynie „zakończone zostały prace związane z budową tuneli i stacji”,

czemu nie zaprzecza treść informacji złożona przez Odwołującego Covec. Powyższe

wskazuje ponownie na rozbieżną interpretację przez strony warunku udziału

w postępowaniu.

Podsumowując, w zakresie inwestycji metro w Stambule należy uznać za potwierdzone

wykonanie następujących robót:

1. tunelu kolejowego TBM wykonanego całkowicie w mieście, metodą TBM o długości

6 155 km, w tym wykonanie robót torowych, trakcyjnych oraz urządzeń i wyposażenia

oraz wykonanie 3 stacji z przejściem tarcz TBM i 5 stacji bez przejścia tarcz TBM

( linia Otogar - Bagcilar).

2. w ramach linii Kirazli - Ikitelli - Olimpiyat - Kyou, wykonanie: 8 769 km tunelu TBM

całkowicie w mieście, 3 758 km metodą NATM oraz 1 stacji z przejściem tarcz TBM

i 5 stacji bez przejścia tarcz TBM.

68

3. Budowa systemu lekkiego metra w Stambule - roboty elektromechaniczne

i wykończeniowe na odcinku Yenibosna – Havalani w ramach, których wykonano prace

projektowe dotyczące wszystkich robót metra w Stambule budowlanych,

statystycznych, architektonicznych, elektrycznych, instalacyjnych, mechanicznych,

sygnalizacyjnych, trakcyjnych, oraz wykonanie wszystkich robót torowych,

budowlanych, elektromechanicznych, architektonicznych linii o długości 3 925 m.

Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono do oferty:

1. „Protokół ostatecznego odbioru” (tłumaczenie na stronie 572 -573) dotyczący budowy

systemu lekkiego metra w Stambule.

2. „Świadectwo ukończenia robót” (tłumaczenie na stronie 576 -577) dotyczące budowy

systemu lekkiego metra w Stambule -roboty elektromechaniczne i wykończeniowe na

odcinku Yenibosna - Havaalani /Lotnisko.

Z wyżej wskazanych dokumentów wynika, że roboty zostały zakończone w 2002 roku,

a zatem poza wymaganym 5 – letnim okresem i nie mogą być brane pod uwagę do oceny

spełniania warunku wymaganego doświadczenia. Okoliczność tą przyznał również

Przystępujący w „odpowiedzi na zarzuty dotyczące doświadczenia”.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba uznała, że członkowie Konsorcjum Astaldi

S.p.A. oraz Gulermak posiadają łącznie wymagane przez zamawiającego doświadczenie

w realizacji inwestycji o charakterze i technologii wykonania podobnej do będącej

przedmiotem zamówienia, a zatem powierzenie realizacji zamówienia podmiotowi

wykazującemu duże doświadczenie daje gwarancję wykonania inwestycji w sposób należyty

i zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.

III. W odniesieniu do pozostałych zarzutów podniesionych samodzielnie

przez Konsorcjum Mostostal w zakresie dotyczącym oferty Konsorcjum

Astaldi, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

1. brak potwierdzenia faktu niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi w zapłacie

podatków i opłat.

W pkt 6.5 siwz Zamawiający wymagał przedłożenia aktualnego zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego albo właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzającego, że wykonawca nie

zalega z opłaceniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne

69

lub zaświadczeń że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości decyzji właściwego organu – wystawione

nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W pkt 7 Zamawiający wskazał, zgodnie z treścią § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.), że jeśli wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast

dokumentów, o których mowa w pkt 6.1, 6.4 , 6.5 – składa dokument lub dokumenty,

wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające

odpowiednio, że:

a. nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b. nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

c. nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.

Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa wyżej, należy je zastąpić

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania.

Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku zaległości

w zapłacie podatków i opłat w ofercie Konsorcjum Astaldi na stronie 361- 362 oferty

przedstawiono zaświadczenie członka konsorcjum – Gϋlermak wygenerowane przez

Internetowy Urząd Podatkowy, Ministerstwo Finansów Dyrekcję Departamenty Przychodów z

dnia 24 stycznia 2009 roku. Na dokumencie tym znajduje się informacja, że poprawność

danych można sprawdzić na stronie internetowej.

Odwołujący Mostostal nie kwestionuje poprawności danych zawartych w treści tego

dokumentu, zarzuty Odwołującego sprowadzają się do niewłaściwej formy złożonego

dokumentu, który nie został podpisany przez osobę upoważnioną ze strony urzędu

podatkowego.

70

Izba zważyła co następuje:

§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane wymaga złożenia dokumentów w formie oryginału lub kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych kopii

dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Na wstępie należy rozróżnić formę elektroniczną dokumentu dla zachowania której

wymagane jest złożenie bezpiecznego kwalifikowanego podpisu elektronicznego od

dokumentu wygenerowanego ze strony internetowej, jakim jest dokument złożony w ofercie i

podkreślić, że nie jest to dokument w formie elektronicznej. Cechą charakterystyczną

dokumentów wygenerowanych bezpośrednio ze strony internetowej jest, w ustalonym stanie

faktycznym, to że z uwagi na okoliczność, że ich prawdziwość może być zweryfikowana

przez każdego, nie wymagają one podpisu osoby ze strony instytucji wystawiającej tego typu

dokumenty w odróżnieniu od dokumentów w formie elektronicznej, które dla swej ważności

muszą być opatrzone podpisem elektronicznym.

Skoro dokument wygenerowany ze strony internetowej nie jest dokumentem w formie

elektronicznej to właściwą dla niego formą jest forma określona w zdaniu pierwszym § 4 ust.

1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, a zatem wymagane jest złożenie tego

dokumentu w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę. Uwzględniając powyższe należy wskazać, że dokument wygenerowany ze

strony Internetowego Urzędu Podatkowego został złożony w kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę, przez co spełnia wymogi co do formy określone w

przywołanym wyżej rozporządzeniu. Kwestionowanie formy w jakiej zaświadczenie zostało

zaprezentowane byłoby uzasadnione, jeśli brak zachowania formy prowadziłby do

możliwości zakwestionowania danych objętych zaświadczeniem. Wówczas przyjąć by

należało, że złożone zaświadczenie nie potwierdza spełniania warunku udziału w

postępowaniu, nie osiągnięty został cel jaki miał na myśli ustawodawca, formułując

wymagania odnośnie oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunków

udziału w postępowaniu. Odwołujący się nie poddał w wątpliwość danych objętych

zaświadczeniem i wynikającego z nich potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu.

Ponadto należy wskazać, że złożone do akt sprawy rozporządzenie wewnętrzne z dnia

28.11.2008 roku Ministerstwa Finansów Republiki Turcji Dyrekcji Zarządu ds. Przychodów

dopuszcza generowanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami ze strony Internetowego

71

Urzędu Podatkowego bez konieczności potwierdzania ich pieczęcią i podpisem z uwagi na

możliwość skontrolowania poprawności danych w nim zawartych.

Z przedstawionego przez Odwołującego pisma z dnia 4 czerwca 2009 roku z Placówki

Handlu Zagranicznego Austrii w Ankarze, wynika jedynie, że „wyciąg z podatków

pochodzący z internetu nie ma mocy prawnej w tureckich przetargach”. Izba uznała , że

złożony przez Odwołującego dowód jest pozbawiony znaczenia dla rozstrzygnięcia

przedmiotowego sporu. Informacja zawarta w piśmie przede wszystkim odnosi się do mocy

prawnej dokumentów wygenerowanych z internetu w przetargach tureckich a nie polskich a

ponadto jest informacją o charakterze prywatnym – skierowaną do członka Konsorcjum

Strabag Sp. z o.o. a twierdzenia w niej zawarte opierają się na informacjach „zaufanego

adwokata”, informacja ma więc charakter subiektywny i nie podważa przedstawionej wyżej

oceny prawnej.

Wygenerowany z systemu internetowego dokument jest dokumentem urzędowym,

pochodzącym od upoważnionej do wystawiania takich dokumentów instytucji, jaką jest Urząd

Podatkowy a brak pieczęci i podpisu osób ze strony urzędu nie narusza, w okolicznościach

faktycznych sporu, formy wymaganej przepisami rozporządzenia oraz nie powoduje, że dane

w nim zawarte są niewiarygodne.

Izba nie znalazła podstaw do uznania, że w świetle ustalonej na rozprawie praktyki organów

podatkowych w Turcji, obowiązujące w tym kraju przepisy prawa nakazują wystawianie dla

celów ubiegania się o zamówienie publiczne w Polsce zaświadczenia podpisanego przez

upoważnionego pracownika aparatu skarbowego a wykluczają posłużenie się korzystającym

z zaufania publicznego wydrukiem ze strony internetowej urzędu podatkowego.

Podkreślić ponownie należy, że Odwołujący nie kwestionował, że dane zawarte w złożonym

dokumencie są niezgodne ze stanem faktycznym.

Uwzględniając powyższe Izba oddaliła zarzut Odwołującego co do braku potwierdzenia faktu

niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi w zapłacie podatków i opłat.

2. brak potwierdzenia sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie

zamówienia.

W pkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu - zdolność ekonomiczna i finansowa oraz w rozdziale I

pkt 5.2 siwz, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, biorący udział w postępowaniu

wykazali średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - za wszystkie pełne lata obrotowe (na podstawie „Rachunku zysków

i strat" pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub

72

„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000

000 PLN.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą wykazać, że łącznie

spełniają powyższy warunek.

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał

złożenia bilansu i rachunku zysków i strat, a jeżeli podlegają one badaniu przez biegłego

rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinii o badanym bilansie

i rachunku zysków i strat za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - za ten okres.

W przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania bilansu i rachunku zysków

i strat - innych dokumenty określających obroty oraz zobowiązania i należności za okres jak

w zdaniu poprzednim.

Załączone na stronach 367 - 426 oferty sprawozdanie finansowe przedstawia bilanse

skonsolidowane całej grupy kapitałowej tj. Astaldi S.p.A. i jej spółek zależnych oraz

podmiotów powiązanych.

Izba zważyła co następuje:

O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się

w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zgodnie z § 3

ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju

dokumentów, dokumentem składanym w celu potwierdzenia opisanego przez

zamawiającego warunku przez w znajdowania wykonawcę sytuacji ekonomicznej

i finansowej wykonanie jest finansowe. zapewniającej zamówienia sprawozdanie

Wykonawcą, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy pzp jest osoba fizyczna,

osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która

ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie

zamówienia publicznego. Bezspornym jest, że w przedmiotowym postępowaniu

wykonawcami wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia są Astaldi S.p.A.,

Gϋlermak oraz PBDIM Mińsk Mazowiecki.

Niesporną jest także między stronami okoliczność, że załączone do oferty sprawozdanie

finansowe przedstawia bilanse skonsolidowane całej grupy kapitałowej tj. Astaldi S.p.A. i jej

spółek zależnych oraz podmiotów powiązanych. Bilanse skonsolidowane są zbiorem

sprawozdań poszczególnych spółek a pozycje ujęte w bilansie skonsolidowanym są sumą

wartości pozycji jednostkowych sprawozdań finansowych spółek wchodzących w skład danej

grupy kapitałowej.

73

Niewątpliwie Zamawiający przyjął do oceny spełniania warunku wiarygodności finansowej

dane o przychodach zawarte w bilansie skonsolidowanym Astaldi S.p.A. oraz jej spółek

powiązanych i zależnych, co wynika z protokołu nr 23 prac komisji przetargowej z dnia

4 marca 2009 roku, a nie dane o przychodach dotyczące wyłącznie Astaldi S.p.A. Bez

znaczenia dla oceny przedmiotowego stanu faktycznego jest okoliczność, że Astaldi S.p.A.

jest podmiotem dominującym w całej grupie oraz że uzyskuje dochody z tytułu wykonywania

podstawowej działalności polegającej na wykonywaniu robót budowlanych samodzielnie oraz

przez powołane do obsługi inwestycji konsorcja. Bilans skonsolidowany obrazuje kondycję

ekonomiczno-finansową całej grupy, a nie wyłącznie Astaldi S.p.A, która jest wykonawcą

ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe należy zgodzić się z Odwołującym Mostostal, że w oparciu

o bilanse skonsolidowane całej grupy kapitałowej przedstawione w ofercie Konsorcjum

Astaldi, nie można określić jaka jest wysokość przychodów ze sprzedaży produktów,

towarów i materiałów Astaldi S.p.A., które jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu.

Stanowisko to potwierdza również opinia biegłego rewidenta z dnia 4 czerwca 2009 roku,

przedstawiona przez Odwołującego Mostostal.

Odwołujący Mostostal, twierdzi, że sprawozdania finansowe były przedmiotem uzupełnienia i

nie jest możliwe ponowne wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu, a więc wykonawca

Konsorcjum Astaldi winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Co do zasady

należy zgodzić się z Odwołującym, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp ma charakter

wyjątkowy i może być stosowany jednokrotnie. W ocenie Izby, jednak możliwość

jednokrotnego zastosowania dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy pzp należy odnosić do ściśle

określonego zakresu objętego danym wezwaniem o uzupełnienie.

Analizując treść wezwania z dnia 9 marca 2009 roku, trzeba zauważyć, że Zamawiający,

powołując się na art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp, w związku z brakiem w złożonych

dokumentach pozycji „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub

przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi” - w pkt 1 a wezwał do złożenia wyjaśnień i

wskazania w których pozycjach rachunku zysków i strat, stanowiących część sprawozdania

finansowego Astaldi S.p.A. znajdują się wymagane informacje. W pkt 1 b pisma z dnia

9 marca 2009 roku, Zamawiający wezwał do złożenia „rachunku zysków i strat stanowiącego

część sprawozdania finansowego Astaldi S.p.A. za ostatnie 3 lata obrotowe, zawierających

pozycje pozwalające na wyliczenie średniego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe

potwierdzającego spełnienie warunku określonego w pkt 5.2 rozdziału I siwz”.

Podkreślić należy, że wezwanie to było warunkowe, bowiem jak wskazał Zamawiający w

treści pisma, obowiązek złożenia rachunków zysków i strat jest aktualny wyłącznie

74

„w przypadku, gdy załączone do oferty rachunki zysków i strat Astaldi S.p.A nie zawierają

powyższych informacji dotyczących średniego przychodu”.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum Astaldi wyjaśniło, że w ofercie

zostały zamieszczone rachunki zysków i strat za lata 2005, 2006 i 2007 Lidera Konsorcjum

Astaldi S.p.A. wraz z tłumaczeniem na język polski a w tłumaczeniu dokumentów błędnie

przetłumaczono termin włoski „ricavi” jako „zysk” podczas, gdy prawidłowe tłumaczenie tego

słowa brzmi „przychód”. Konsorcjum wskazało, że poz. 1 rachunku zysków i strat odnosi się

do przychodu z podstawowej działalności i odpowiada polskiej pozycji „przychód netto ze

sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane

z nimi”. Dodatkowo celem rozwiania wątpliwości co do tłumaczenia pojęcia „ricavi” załączono

do pisma z dnia 20 marca 2009 roku ponownie te same, które były załączone do oferty,

bilanse skonsolidowane z poprawnie przetłumaczonym zwrotem „ricavi” jako „przychód”.

W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby, Zamawiający nie wezwał w trybie art. 26 ust. 3

ustawy pzp, Konsorcjum Astaldi do złożenia „indywidualnych sprawozdań finansowych

dotyczących Astaldi S.p.A”, wątpliwości Zamawiającego budził fakt braku podania

w złożonych sprawozdaniach wymaganych pozycji dotyczących przychodów a nie fakt

złożenia przez Astaldi sprawozdań finansowych skonsolidowanych i w takim zakresie

Zamawiający dokonał wezwania z dnia 9 marca 2009 roku.

Podsumowując, w ocenie Izby, Konsorcjum Astaldi nie było wzywane do uzupełniania oferty

o indywidualne sprawozdania finansowe dotyczące wyłącznie Astaldi S.p.A. a zatem,

w związku z przedstawieniem dokumentów, które nie potwierdzają wymaganych danych,

została wypełniona przesłanka do wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów

w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Ponieważ Przystępujący Astaldi złożył wraz z pismem procesowym na rozprawie bilanse

indywidualne Astaldi S.p.A. za lata 2005, 2006 i 2007 wraz z opiniami biegłych rewidentów

to, w ocenie Izby, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania do ich

uzupełniania staje się bezprzedmiotowe i prowadziłoby jedynie do przedłużenia

postępowania o zamówienie publiczne. Jak wynika ze sprawozdań indywidualnych

przychody Astaldi S.p.A. za poszczególne lata obrotowe wyniosły:

• za rok 2005 – 790 505 834 euro, podczas gdy w bilansie skonsolidowanym podano -

1 020 730 000 euro.

• za rok 2006 - 846 331 668 euro, podczas gdy w bilansie skonsolidowanym podano -

1 071 940 000 euro.

• za rok 2007 - 1 033 057 040 euro, podczas gdy w bilansie skonsolidowanym podano

- 1 3 29 131 000 euro.

Z porównania danych zawartych w pozycji „przychody” w sprawozdaniach finansowych

skonsolidowanych i w sprawozdaniach finansowych indywidualnych wynika, że istniejące

75

różnice w pozycji przychody pomiędzy danymi ze sprawozdania skonsolidowanego

a indywidualnego nie są na tyle duże, aby można było stwierdzić, że konsorcjum Astaldi nie

spełnia warunku w postaci wykazania się średnim rocznym przychodem za ostatnie trzy lata

obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 000 PLN, szczególnie w sytuacji, będącej

poza sporem, że pozostali członkowie konsorcjum wykazali średni roczny przychód o

wartości ok. 410 000 000 zł.

Z przywołanych wyżej danych wynika, że średni roczny przychód spółki Astaldi S.p.A.,

wynikający ze sprawozdań finansowych indywidualnych w znacznym stopniu przekracza

wymaganą przez Zamawiającego wartość 1 000 000 000 zł., a zatem nawet niezależnie od

przychodów wykazanych przez pozostałych członków Konsorcjum – Astaldi spełnia

wymagania w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej niezbędnej do realizacji

zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut dotyczący braku potwierdzenia przez

Konsorcjum Astaldi sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie

zamówienia. Izba zważyła przy tym, że potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu

wynikające z indywidualnych sprawozdań finansowych Astaldi S.p.A. nie zostało podważone

przez Odwołującego Mostostal. Zatem ewentualne uwzględnienie zarzutu i nakazanie

Zamawiającemu dokonania wezwania w trybie art. 26 ustawy pzp w wyniku, którego

Zamawiający otrzymałby, powołane wyżej i doręczone również Zamawiającemu wraz

z pismem procesowym, sprawozdania finansowe byłoby, jak Izba uznała powyżej,

niecelowe. Sprzeciwia się temu również art. 191 ust. 1 a ustawy pzp, nakazujący

uwzględnienie odwołania wyłącznie, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów, które miało

wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Skoro z postępowania dowodowego

wynika, że błędne przyjęcie przez Zamawiającego sprawozdań grupy kapitałowej Astaldi

zamiast Astaldi S.p.A. nie powoduje konieczności wykluczenia z udziału w postępowaniu

Konsorcjum Astaldi, gdyż wymagany warunek udziału w postępowaniu został spełniony, to

nie ma podstaw aby mogło dojść do zmiany wyniku postępowania i uchylenia wyboru oferty

najkorzystniejszej jaką jest oferta Konsorcjum Astaldi.

3. Wstępny Harmonogram Rzeczowy Przedmiotu Zamówienia

W pkt 10 rozdziału II siwz, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wstępnego

Harmonogramu Rzeczowego Przedmiotu Zamówienia – zawierającego terminy wykonania

poszczególnych części przedmiotu zamówienia: części dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz robót budowlanych

stanowiących elementy „węzłowe przedmiotu zamówienia”, uwzględniające terminy

76

wykonania zamówienia określone w pkt 4 rozdziału I siwz - zgodnie ze wzorem określonym

przez Zamawiającego.

Pismo z dnia 15 grudnia 2008 roku - W pkt 4 siwz Zamawiający podał wymagane terminy

wykonania zamówienia. Ostateczny termin wykonania zamówienia został określony na 48

miesięcy od daty zawarcia umowy, w tym okresie Zamawiający wymagał m.in.:

• wykonania projektów budowlanych - nie później niż 300 dni od daty zawarcia umowy, •

opracowanie szczegółowego harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - nie później 300 dni od daty

zawarcia umowy

Odwołujący podnosi, że z załączonego do oferty konsorcjum Astaldi Wstępnego

Harmonogramu Rzeczowego Przedmiotu Zamówienia wynika, że wykonanie projektów

budowlanych oraz opracowanie szczegółowego harmonogramu rzeczowo - finansowego

oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - w okresie 10 miesięcy, a nie jak

wymagał Zamawiający - w okresie 300 dni od daty zawarcia umowy. Harmonogram został

sporządzony w formie graficznej - zaczernione pola określają ilość dni, w których wykonawca

zamierza zrealizować poszczególne etapy zamówienia, podane w harmonogramie.

Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że sumując poszczególne pola zakreślone we Wstępnym

Harmonogramie Rzeczowym, przewidziane dla czynności wykonywanych w trakcie realizacji

zamówienia począwszy od podanego w harmonogramie dnia 17 maja 2009 r., uzyskał liczbę

dni 304, a nie 300 dni, jak wymagał Zamawiający.

W ocenie Izby, z tak przedstawionego harmonogramu nie sposób wywieść jednoznacznego

wniosku, że termin realizacji zamówienia nie odpowiada wymaganiom określonym przez

Zamawiającego i wynosi więcej niż 300 dni. Ustalenie precyzyjne ilości dni jest tym bardziej

trudne, że jak wyjaśnił Przystępujący różnica w ilości 4 dni odpowiada zaledwie 0,6 mm pola

zaczernionego. Uznać należy, że Odwołujący nie udowodnił w sposób nie budzący

wątpliwości, że termin wykonania projektów budowlanych oraz opracowanie szczegółowego

harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru

robót przekracza wymagane przez Zamawiającego 300 dni.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny w świetle

jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum Astaldi złożonego w pkt 2 i 3 formularza oferty, z

którego wynika, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany w terminie 48 miesięcy od dnia

zawarcia umowy oraz że przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami

zawartymi w siwz oraz w jej załącznikach: programem funkcjonalno-użytkowym, wzorami

umowy i ogólnych warunków umowy.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut niepodpisania harmonogramu przez osobę, która

podpisała ofertę w imieniu wszystkich konsorcjantów. Harmonogram złożony wraz z ofertą

na stronie 586 został opatrzony parafą i pieczęcią imienną - mgr inż. D.

77

(reprezentującego PBDIM Mińsk Mazowiecki), Mustafa T. (reprezentującego Gulermak) oraz

na pieczęci firmowej Astadli S.p.A. została umieszczona nieczytelna parafa. Parafa ta

odpowiada wzorze parafy Francesco P. S., umieszczonej na stronie 6 oferty. W ocenie Izby,

brak pieczęci imiennej na złożonej parafie, nie mógł stanowić przesłanki do odrzucenia oferty

w oparciu o przepisy ustawy pzp., szczególnie w sytuacji, gdy istnieje możliwość łatwej

identyfikacji pochodzenia tej parafy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9

marca 2009 roku, Konsorcjum Astaldi celem wyjaśnienia wątpliwości dotyczących

identyfikacji parafy, złożyło ponownie harmonogram o identycznej treści, co zamieszczony w

ofercie - podpisany przez Francesco P. S. na pieczęci imiennej.

W ocenie Izby, wezwanie z dnia 9 marca 2009 roku do uzupełniania Wstępnego

Harmonogramu Rzeczowego było bezprzedmiotowe, ponieważ już w oparciu

o harmonogram załączony w ofercie istniała niewątpliwie możliwość identyfikacji

pochodzenia parafy, zaś brak pieczęci imiennej na umieszczonej parafie stanowił jedynie

naruszenie formy a nie treści i nie mógł stanowić przesłanki do odrzucenia oferty w oparciu o

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.

Wobec uznania, że czynność wezwania do uzupełniania harmonogramu była czynnością

zbędną, bezprzedmiotowe stają się również rozważania na temat możliwości uzupełniania

tego rodzaju dokumentów w oparciu o przepisy ustawy pzp. Niezależnie od powyższego

podkreślić należy, że w wyniku wezwania nie doszło do złożenia nowego harmonogramu,

złożony w dniu 20 marca 2009 roku przez Konsorcjum Astaldi harmonogram jest

dokumentem o identycznej treści co złożony w ofercie, jedynie celem wyjaśnienia

wątpliwości co do złożonej parafy został on podpisany przez Francesco P. S. na jego

pieczęci imiennej. Wobec powyższego złożony w dniu 20 marca 2009 roku harmonogram nie

należy traktować jako uzupełnienie a wyjaśnienie wątpliwości co do złożonego podpisu na

dokumencie załączonym do oferty.

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że harmonogram nie został sporządzony w całości

w języku polskim, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy pzp w związku z art. 9 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym postępowanie prowadzi

się w języku polskim, Izba uznała, że zamieszczone w nagłówku i w ostatniej rubryce zwroty

obcojęzyczne, nie stanowią treści merytorycznej tego dokumentu, są jedynie tytułami,

nagłówkami a istotne elementy tego harmonogramu, które są jego treścią (np. rodzaj prac,

etapy robót) zostały sporządzone w języku polskim. W ocenie Izby, brak uzasadnienia, aby

na podstawie tak nieznaczących sformułowań użytych w języku obcym, które nie stanowią

treści tego dokumentu, uznać że oferta podlega odrzuceniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy

pzp.

78

4. rażąco niska cena i brak zwrócenia się o wyjaśnienie tej ceny - 89 ust. 1 pkt 4 i art.

90 ust. 1 ustawy pzp.

Zgodnie z protokołem ZP-1 wartość szacunkowa zamówienia publicznego została ustalona

na kwotę 3.182.099. 814 zł. Jak wynika z treści protokołu ZP - 1 ustalenia wartości

Zamawiający dokonał 14 października 2008 r. na podstawie szacunków kosztów budowy I

linii metra w Warszawie.

W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, oferta konsorcjum Astaldi – uznana za najkorzystniejszą

w jedynym kryterium cena opiewa na kwotę netto 3.375.000.000 zł, wartość brutto -

4.117.500.000 zł.

Cena brutto oferty Konsorcjum Covec wynosi 4 498 000 000 zł, zaś cena oferty trzeciej w

rankingu- Konsorcjum Mostostal – wynosi 4 974 999 999,44 zł brutto.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby, istotne dla rozstrzygnięcia jest ustalenie czy Zamawiający miał obowiązek

zwrócić się do Konsorcjum Astaldi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp o wyjaśnienia

elementów mających wpływ na wysokość ceny. Uzasadnieniem wszczęcia procedury

badania czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską musi być poprzedzone

przypuszczeniem Zamawiającego, że cena zaproponowana przez wykonawcę nosi

znamiona ceny rażąco niskiej,

Należy wskazać, że punktem odniesienia do takiego twierdzenia jest wartość szacunkowa

przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług (pod warunkiem

ustalenia jej przez Zamawiającego z należytą starannością) oraz cena innych ofert złożonych

w postępowaniu.

W rozpatrywanym przypadku wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez

Zamawiającego powiększona o podatek VAT wynosi 3 882 161 773 zł i jest niższa od

wartości oferty o ok. 235 mln. zł. Zatem, dokonując porównania zaoferowanej ceny

z wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający nie mógł uznać, że zaoferowana przez

Konsorcjum Astaldi cena jest ceną rażąco niską.

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że wartość przedmiotu zamówienia oszacował na

podstawie kosztów realizacji inwestycji, przyjmując jako podstawę wskaźniki jednostkowe

wynikające z kosztów budowy obiektów dla I linii metra w Warszawie oraz zakładaną dla II

linii metra technologię budowy z uwzględnieniem jej zagłębienia, panujących warunków

gruntowo - wodnych, organizacji ruchu miejskiego, usunięcia kolizji z uzbrojeniem

podziemnym a także wpływu czasu na wzrost kosztów. Z pisma z dnia 9 października 2008

79

roku, wycena szacunkowa inwestycji (dowód w aktach sprawy) wynika, że przyjęto koszt

budowy 1 m3 stacji wyższy o 20 % niż dla stacji na odcinku I metra z uwagi na usytuowanie

linii w centrum miasta i związanymi z tym utrudnieniami. Zamawiający do wyceny wartości

szacunkowej przyjął również, że koszt budowy tuneli w obudowie żelbetowej drążonych

tarczą zmechanizowaną będzie niższy o 20 % niż przy zastosowaniu technologii obudowy

żeliwnej dla I linii metra. Ponadto Zamawiający szacując wartość zamówienia dokonał

porównania cen realizacji takich inwestycji o podobnym zakresie i technologii wykonania z

innymi miastami europejskimi.

Odwołujący, kwestionując rzetelność wyceny wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia,

wskazał, że wycena ta nie została dokonana w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania

kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno –

użytkowym (Dz. U. nr 130, poz. 1389) i pominięcie w dokonanej wycenie niektórych pozycji

koniecznych do wykonania i mających wpływ na wysokość ceny. Wskazać należy, iż

Odwołujący, podał do protokołu rozprawy, że w jego ocenie wartość szacunkowa

zamówienia została zaniżona o około 30%. Gdyby nawet przyjąć, jak twierdzi Odwołujący, że

wartość szacunkowa winna być większa o ok. 30 % i wynosić ok. 4 136 000 000 mld zł., to,

w ocenie Izby, różnica pomiędzy tak ustaloną wartością powiększoną o podatek VAT a ceną

oferty również nie uzasadniałaby konieczności wystąpienia o wyjaśnienie ceny oferty.

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, jeśli odniesienie ceny oferty do

wartości przedmiotu zamówienia nie może być uznane z jakiś przyczyn za obiektywne,

należy dokonać porównania ceny oferty ze zbliżonymi cenami zaproponowanymi przez

innych wykonawców (podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku,

Sygn. akt V Ca 459/06). W tym zakresie Izba ustaliła, że oferta Konsorcjum Covec - drugiej

w kolejności pod względem ceny jest wyższa o 380 500 000, co stanowi ok. nie więcej niż

10 %, a zatem nie stanowi podstawy do podejrzeń, że cena oferty Konsorcjum Astaldi jest

ceną rażąco niską. Również, w ocenie Izby porównanie ceny oferty Konsorcjum Astaldi z

ceną oferty Konsorcjum Mostostal, która jest wyższa o ok. nie więcej niż 20 % nie uzasadnia

wystąpienia o wyjaśnienie kalkulacji ceny oferty.

Podsumowując, niezasadnym, w ocenie Izby, było zwrócenie się o wyjaśnienia ceny oferty,

szczególnie w sytuacji gdy cena oferty była ceną wyższą od wartości szacunkowej

zamówienia i dodatkowo zbliżoną do ceny oferty drugiej w rankingu cena. Okoliczność

zaoferowania przez Konsorcjum Mostostal ceny przekraczającej wartość szacunkową

zamówienia i ceny zaoferowane przez Konsorcjum Covec i Konsorcjum Astaldi nie może

powodować konieczności wystąpienia o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.

80

Biorąc pod uwagę wartość szacunkową zamówienia oraz zbliżoną cenę oferty kolejnej w

rankingu oferty, należy uznać, że Zamawiający nie mógł powziąć uzasadnionych

przypuszczeń, które obligowałyby go do wystąpienia o wyjaśnienie kalkulacji ceny oferty.

Zdaniem Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które uzasadniłyby tezę, że

zaproponowana przez Konsorcjum Astaldi cena jest ceną nierealną, nie pozwalającą na

realizację zamówienia z należytą starannością czy wskazującą na zamiar realizacji

zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy. Złożona przez Odwołującego Mostostal,

jako dowód w sprawie, wycena wskaźnikowa podziemnych kolei szynowych nie może

stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie, bowiem została wykonana na zlecenie strony

zainteresowanej określonym wynikiem postępowania, a zatem może być ona jedynie

traktowana jako stanowisko strony. Wskazać należy, że wycena ta została skutecznie

podważona przez dokonaną przez Przystępującego Astaldi wycenę wykonaną

z zastosowaniem tego samego wzoru („analiza argumentów przedstawionych przez

Mostostal na poparcie tezy o zbyt niskiej cenie zaoferowanej przez Astaldi”, stanowiąca

załącznik do pisma Przystępującego z dnia 25 czerwca 2009 roku) i wnioski z niej płynące są

zupełnie odwrotne do przedstawionych przez Odwołującego Mostostal. Niezależnie od

powyższego, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego Astaldi złożone do protokołu

rozprawy, że Astaldi S.p.A. jest jedną z największych firm na świecie wykonującą głównie

inwestycje w zakresie budowy metra, która posiada duże zaplecze sprzętowe, w tym

niezbędne do zastosowania przy budowie II linii metra tarcze TBM, należy uznać, że cena

zaproponowana przez Konsorcjum jest ceną adekwatną do przedmiotu zamówienia i realną.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku

z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.

III. W odniesieniu do pozostałych zarzutów podniesionych samodzielnie przez

Konsorcjum Covec w zakresie dotyczącym oferty Konsorcjum Astaldi, Izba

ustaliła i zważyła co następuje:

1. oświadczenie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp - członka Konsorcjum Gϋlermak.

Odwołujący wskazał, że złożone przez członka Konsorcjum Astaldi oświadczenie z art. 22

ust. 1 ustawy pzp zostało sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi

przez Zamawiającego w siwz. We wzorze tego oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 5

do siwz, Zamawiający wymagał w lewym górnym rogu – umieszczenia pieczęci wykonawcy

81

a w dolnym prawnym rogu – podpisów i pieczęci osób upoważnionych do podpisania oferty

zgodnie z dokumentem rejestrowym lub udzielonym pełnomocnictwem.

Na złożonym przez członka Konsorcjum oświadczeniu z art. 22 ust. 1 ustawy pzp widnieją w

obu miejscach te same pieczęcie firmowe wykonawcy Gϋlermak, pieczęć w dolnym rogu

opatrzona jest nieczytelnym podpisem.

W ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Astaldi, że

sporządzenie tego dokumentu w taki sposób uniemożliwia ustalenie przez kogo

oświadczenie zostało podpisane i w czym imieniu zostało złożone.

Oczywistym jest, że jest to oświadczenie złożone w imieniu członka konsorcjum Covec, na

co wskazują umieszczone pieczęcie firmowe tego wykonawcy. Bezsprzecznie również

istnieje możliwość łatwej identyfikacji złożonego podpisu, bez pomocy grafologa, bowiem jest

to podpis identyczny z podpisem złożonym na innych dokumentach przez Mustafa T. -

reprezentującego Gϋlermak. Odwołujący Covec nie przedstawił dowodów, które

uprawdopodabniałyby fakt, że podpis złożony pod oświadczeniem nie jest podpisem Mustafa

T.

Zatem nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający bezprawnie zaniechał

czynności wezwania Konsorcjum Astaldi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia

prawidłowego oświadczenia.

Podkreślić należy z całą stanowczością, że złożenie podpisu nie opatrzonego pieczęcią

imienną a jedynie pieczęcią firmową nie może skutkować odrzuceniem oferty, szczególnie w

sytuacji, gdy istnieje możliwość weryfikacji podpisu i jednoznacznego stwierdzenia jego

pochodzenia. Zasadnym jest zatem twierdzenie Zamawiającego, że tego typu niezgodności

należy rozpatrywać wyłącznie w zakresie uchybień formalnych a nie merytorycznych oferty.

Zgodnie zaś z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz jednolitym w tym zakresie

orzecznictwem sankcja w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

pzp, zachodzi wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią siwz, a więc

niezgodności co do wymagań merytorycznych a nie formy złożonego dokumentu. W oparciu

o dorobek orzecznictwa i doktryny za uchybienia formalne a nie merytoryczne należy uznać

np.: brak numeracji stron oferty, brak pieczęci pod oświadczeniem woli, brak podpisu na

każdej stronie oferty, brak załączenia spisu treści oferty. Niezgodność treści oferty należy

oceniać w kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66 kodeksu cywilnego,

rozumianej jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami

zamawiającego wyłącznie w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.

82

2. brak potwierdzenia przez Astaldi S.p.A. oraz Gϋlermak, że nie zalegają

z uiszczeniem składek na ubezpieczenie zdrowotne.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006

roku w sprawie rodzaju dokumentów (…). wykonawcy mający siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej winni złożyć dokumenty lub

dokument wystawiony w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania,

potwierdzający odpowiednio, że nie zalegają z uiszczeniem podatków, opłat oraz składek

na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, albo że uzyskali przewidziane prawem

zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie

w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Na stronie 356 oferty Konsorcjum Astaldi załączono wydruk zaświadczenia o uiszczeniu

składek przez Astaldi S.p.A. Jak wynika z nagłówka jest to „połączone zaświadczenie

o wywiązywaniu się z uiszczania składek” na rzecz INAIL – Państwowego Zakładu

Ubezpieczeń od Wypadków przy Pracy, INPS – Krajowego Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych, CASSA EDILE DI ROMA E PROVINCIA – Budowlanej Kasy Ubezpieczeń

dla Rzymu i Prowincji. W treści zaświadczenia stwierdza się, że „w zakresie DURC

(zaświadczenia o wywiązywaniu się ze spłaty świadczeń i składek)” przedsiębiorstwo nie

zalega z uiszczeniem składek.

Na stronie 359 oferty znajduje się dokument Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,

w którym stwierdzono, że Gϋlermak cyt. „jako objęta obowiązywaniem ustawy nr 4734 o

zamówieniach publicznych, art. 10 oraz ustawy nr 5510 o Zakładzie Ubezpieczeń

Społecznych i Ogólnym Ubezpieczeniu Zdrowotnym nie posiada wg. stanu na dzień

23.01.2009 r., jakichkolwiek zaległości w płatnościach z tytułu należnych składek na

ubezpieczenie społeczne” .

Na wstępie Izba zważyła, że oceny treści i zakresu informacji zawartych w przedłożonym

dokumencie nie można dokonywać w oderwaniu od uregulowań prawnych

obowiązujących w kraju, w którym ten dokument wystawiono. Należy mieć bowiem na

uwadze, że przepisy rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów są elementem

prawa polskiego, gdzie ubezpieczenie społeczne i zdrowotne jest uregulowane dwoma

odrębnymi ustawami. W świetle powyższego analizy dokumentów złożonych przez

podmioty, mające siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej należy dokonywać

z uwzględnieniem systemów prawnych krajów, w których takie dokumenty wydano.

83

Prawdziwość oświadczenia Przystępującego Astaldi złożonego w trakcie rozprawy, jak

również w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, że kwestionowany dokument

dotyczący Astaldi S.p.A. DURC „zawiera potwierdzenie pełnego zakresu obowiązujących

we Włoszech składek w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego” i jest

odpowiednikiem wydawanego w Polsce zaświadczenia o niezaleganiu a składkami na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne nie została w sposób skuteczny podważona.

Twierdzenia Odwołującego Covec pozostały bez dowodu lub choćby

uprawdopodobnienia, że oświadczenie złożone przez Przystępującego Astaldi jest

niezgodne z prawdą. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru

dowodów, określonym w art. 6 kodeksu cywilnego, którego powieleniem jest regulacja

art. 188 ust. 1 ustawy pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że

oświadczenie Przystępującego Astaldi jest nieprawdziwe.

W odniesieniu do braku potwierdzenia przez Gϋlermak, że nie zalega z uiszczeniem

składek na ubezpieczenie zdrowotne, Izba zważyła, że Przystępujący dodatkowo na

potwierdzenie swojego stanowiska, że dokument złożony na stronie 359 oferty obejmuje

pełen zakres obowiązujących w Turcji składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,

przedłożył do pisma z dnia 25 czerwca 2009 roku (w aktach sprawy) wyjaśnienie Dyrekcji

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 19 czerwca 2009 roku, w którym stwierdza się,

że cyt. „pracownicy objęci są obowiązującą od 01/10/2008 ustawą nr 5510 o

ubezpieczeniach Społecznych i Powszechnym Ubezpieczeniu Zdrowotnym, a składki

opłacane przez pracodawcę z tytułu ubezpieczeń społecznych pracowników obejmują

jednocześnie składki z tytułu ich powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego i poza tymi

składkami pracodawca nie jest objęty jakimkolwiek innym obowiązkiem płatności składek

związanych z ubezpieczeniami społecznymi lub powszechnym ubezpieczeniem

zdrowotnym”.

W ocenie Izby Przystępujący tym samym dowiódł w sposób nie budzący wątpliwości, że

złożony w ofercie dokument obejmuje również składki na ubezpieczenie zdrowotne, a

Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie przedstawił dowodu na twierdzenie

przeciwne.

3. brak wskazania wszystkich załączników do oferty w formularzu oferty.

W ocenie Izby, z postanowień siwz nie wynika, aby Zamawiający sformułował wymóg

sporządzenia spisu (zestawienia) wszystkich załączników dołączonych do oferty, wymogu

takiego nie można wywieść także z treści samego wzoru formularza oferty.

84

Należy podkreślić, że nawet gdyby wymóg taki znalazł się w siwz, to ma on jedynie charakter

porządkowy, formalny, a niezastosowanie się do niego może być rozpatrywane wyłącznie w

aspekcie naruszenia formy, a nie treści postanowień siwz, nie skutkującej odrzuceniem

oferty.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że w formularzu oferty Konsorcjum Astaldi

wymieniło wszystkie załączniki, określone w siwz i dodatkowo na stronie poprzedzającej

stronę pierwszą oferty złożyło spis treści, gdzie wymieniło dokumenty załączone do oferty.

4. brak poświadczenia za zgodność z oryginałem przez wykonawców

dokumentów oraz tłumaczenia dokumentów złożonych w języku obcym przez

Astaldi S.p.A oraz Gϋlermak.

Niezasadnym jest zarzut Odwołującego Covec, że Konsorcjum nie poświadczyło za

zgodność z oryginałem kopii dokumentów oraz nie dokonało poświadczenia tłumaczeń tych

dokumentów załączonych do oferty.

W ocenie Izby, Francesco P. S. – był osobą umocowaną do poświadczania za zgodność z

oryginałem dokumentów jak również poświadczania tłumaczeń, co wynika treści

pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2008 roku, które upoważnia go do „dokonywania

wszelkich czynności koniecznych do złożenia oferty, przyznając mu uprawnienia do złożenia

podpisu na ofertach i wszelkich innych niezbędnych dokumentach włącznie z aktem

założycielskim konsorcjum”. Podobnie Mustafa T. jest umocowany do reprezentowania

spółki. Dodatkowo należy wskazać na złożone przez Przystępującego do akt sprawy, pismo

z dnia 15 maja 2009 roku upoważnionych do reprezentowania Gϋlermak członków, w którym

oświadczają, że pełnomocnictwo z dnia 4 lutego 2009 roku udzielone inż. Mustafie T. do

reprezentowania spółki Gϋlermak przyznaje mu uprawnienie do składania jednoosobowo

podpisu w imieniu i na rzecz Gϋlermak, w tym m.in. do „składania oświadczeń i zobowiązań

oraz podpisywania wszelkich dokumentów składających się na naszą ofertę”.

W ocenie Izby pełnomocnictwo do „reprezentowania” danego wykonawcy w konkretnym

postępowaniu obejmuje upoważnienie do poświadczania za zgodność z oryginałem

dokumentów, składanych przez tego wykonawcę jak również upoważnienie do

poświadczania tłumaczeń. Przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów (…) wskazuje, że dokumenty winni być

składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę a

zatem również przez osobę reprezentującą wykonawcę.

85

5. brak podpisania wszystkich stron oferty oraz jej załączników.

W rozdziale II pkt 5 Zamawiający wskazał, aby wszystkie strony oferty wraz z załącznikami

były podpisane; za podpisanie uznaje się własnoręczny podpis z pieczątką imienną przez

osobę upoważnioną do reprezentowania zgodnie z zasadami reprezentacji wykonawcy

określonymi we właściwym rejestrze lub przez ustanowionego pełnomocnika.

Odwołujący wskazuje, że na wszystkich stronach oferty widnieją nie podpisy a parafy

Francesco P. S., a zatem, w jego ocenie, oferta winna zostać odrzucona.

Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że wymóg opisany w pkt 5 rozdziału II jest wymogiem

co do formy złożenia dokumentu, co wynika choćby z samego tytułu tego rozdziału „Opis

sposobu przygotowania oferty”. Ustawa pzp, która określa zamknięty katalog przesłanek

odrzucenia oferty, nie wiąże negatywnych skutków prawnych z niezachowaniem wymogów

co do formy składanej oferty, jak Izba zważyła powyżej.

Parafy znajdujące się na dokumentach są parafami, które łatwo zidentyfikować i nie ma

wątpliwości, że zostały złożone przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania

konsorcjum Astaldi, co zostało omówione przy rozważaniach dotyczących zarzutu

nieprawidłowego umocowania pana Francesco P. S.

Parafa to podpis nieczytelny, co potwierdza również wyrok SN z 16 maja 2007 r., sygn. akt

III CSK 56/07. Dodatkowe opatrzenie tej parafy pieczęcią imienną powoduje, że osoba ją

składająca jest identyfikowalna a forma pisemna dokumentu zostaje zachowana.

IV. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Mostostal w

zakresie dotyczącym oferty Konsorcjum Covec, Izba ustaliła i zważyła co

następuje:

1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp – złożenie oferty przez osobę

nieuprawnioną

Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum COVEC podlega odrzuceniu, ponieważ złożona

została przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji wykonawców wskazanych w ofercie,

jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W jego ocenie, pełnomocnictwo do złożenia oferty zostało podpisane przez osoby

uprawnione do reprezentacji członków Konsorcjum: China Railway Tunnel Group Co. (dalej

CRT) oraz Shanghai Construction (Group) General Co. (dalej SCG) i China Overseas

Engineering Group Co. (dalej COVEC), a także przez osobę uprawnioną do reprezentacji

86

Decoma Sp. z o.o. W ofercie brak natomiast pełnomocnictwa dla Feng N. - dyrektora

oddziału China Overseas Engineering Group Co. w Polsce - China Overseas Engineering

Group Co. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, który podpisał ofertę.

Bezspornym między stronami jest okoliczność, że Feng N. jest osobą ujawnioną

w Krajowym Rejestrze Sądowym o numerze 0000282967 jako dyrektor oddziału

zagranicznego przedsiębiorcy, w dziale 2 rubryka 1 jako organ upoważniony do

reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy - China Overseas Engineering Group Co.

Sp. z o.o. Oddział w Polsce.

Izba zważyła co następuje:

Pojęcie przedsiębiorcy zagranicznego zostało zdefiniowane w art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 2

lipca 2004 o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. nr 155 poz. 1095) – dalej usdg

zgodnie z którym przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonująca

działalność gospodarczą za granicą. Przedsiębiorca zagraniczny może rozszerzyć zakres

terytorialny prowadzonej w kraju swego pochodzenia działalności przez utworzenie

oddziałów lub przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych na ternie Polski.

Ustawodawca zdefiniował pojęcie oddziału w art. 5 pkt 4 usdg, zgodnie z którym jest nim

wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana

przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania

działalności. Oddział może stanowić wewnętrzną jednostkę struktury ogranizacyjnoprawnej

jak też odpowiednio zorganizowaną część przedsiębiorstwa prowadzonego przez

przedsiębiorcę indywidualnego. Przedsiębiorca zagraniczny ma prawo prowadzić swój

oddział wyłącznie o takim samym zakresie przedmiotu działalności jak wykonywany przez

tego przedsiębiorcę w kraju jego pochodzenia. Zatem oddział zagranicznego przedsiębiorcy

Covec - oddział w Polsce prowadzi ten sam zakres działalności, co przedsiębiorca

zagraniczny Covec a zakres tej działalności został ujawniony w dziale 3 rubryce 1 odpisu z

Krajowego Rejestru Sądowego, załączonego do oferty Konsorcjum Covec. Jak wskazuje się

w literaturze przedmiotu, z zacytowanych przepisów można wyprowadzić wniosek, że

oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest formą organizacyjno-prawną, w ramach której

przedsiębiorca zagraniczny może wykonywać swą działalność gospodarczą na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy nie ma odrębnej

osobowości prawnej, korzysta z podmiotowości przedsiębiorcy zagranicznego, jest częścią

przedsiębiorstwa zagranicznego a jego działania są w istocie działaniami przedsiębiorcy,

który go utworzył.

87

Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną

w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego, co wynika z treści art. 87

usdg.

W literaturze przedmiotu istnieją sprzeczne poglądy co do zakresu i rodzaju upoważnienia

osoby ustanowionej w trybie art. 87 usdg. jako upoważnionej do reprezentowania

zagranicznego przedsiębiorcy.

Według niektórych stanowisk „osoba upoważniona w oddziale do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego jest przedstawicielem tego przedsiębiorcy w rozumieniu

przepisów Kodeksu cywilnego, a zwłaszcza w rozumieniu art. 95 tego Kodeksu.

Zgodnie z tym przepisem z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo

wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez

przedstawiciela, a czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach

umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Z istoty

przedstawicielstwa wynika zatem, że osoba upoważniona w oddziale do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego jest upoważniona do wykonywania czynności prawnych

i faktycznych w imieniu i na rachunek przedsiębiorcy zagranicznego” (vide: C. Kosikowski,

ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2005, teza 5 do art.

85, s. 380 i teza 1 do art. 87, s. 382). Można także spotkać stanowiska, które negują

tożsamość reprezentacji, o której mowa w art. 87 usdg z pojęciem pełnomocnictwa w

rozumieniu kodeksu cywilnego (np. M. Zdyb, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz

do ustawy, Kraków 2000, art. 37 uwaga II.1). Zdaniem innych autorów osoba upoważniona

do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy „ma kompetencje obejmujące

dokonywanie czynności i podejmowanie spraw w zakresie pełnej działalności oddziału, które

jednak nie obejmują rozporządzenia całym majątkiem oddziału” (vide: K. Strzyczkowski,

Prawo gospodarcze publiczne, wyd. 4, Warszawa 2008, LexisNexis).

Bezspornym między stronami jest to, że osoby upoważnionej do reprezentowania

zagranicznego przedsiębiorcy nie można utożsamiać z pełnomocnikiem w rozumieniu

kodeksu cywilnego, czy prokurentem. Powołanie osoby na podstawie art. 87 usdg nie jest

związane z udzieleniem jakiegokolwiek pełnomocnictwa, nie jest to także rodzaj prokury.

Zasadnym, w ocenie Izby, jest stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego Covec,

że ustanowienie osoby upoważnionej do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy jest

szczególnym rodzajem umocowania, specyficznym rodzajem reprezentacji przedsiębiorcy

zagranicznego, instytucją odrębną od prokurenta, czy pełnomocnika. Twierdzenie takie jest

konsekwencją braku spójności terminologii przepisów ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej, ustawy o KRS i zasad reprezentacji wynikających z kodeksu cywilnego.

88

Racjonalną przesłanką działania oddziału jest to, że dla jego funkcjonowania w obrocie

prawnym koniecznym jest upoważnienie osoby lub osób, które będą składać i przyjmować

w jego imieniu oświadczenia woli i taki jest cel przepisu art. 87 usdg.

Wobec powyższego należy uznać, że osoba upoważniona w oddziale do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego podejmuje swoje czynności jak organ tego przedsiębiorstwa,

a jej uprawnienia odpowiadają uprawnieniom zarządu przedsiębiorcy zagranicznego, zatem

działania osoby upoważnionej do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy są działaniami

samego przedsiębiorcy.

Stanowisko to zostało potwierdzone także w postanowieniu Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Opolu z dnia 7 listopada 2007 roku (sygn. akt I SA/Op 189/07),

w którym sąd stwierdził, że art.87 usdg „należy rozumieć w ten sposób, że wszelkie działania

dokonane przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego oraz wobec tego oddziału odnoszą

bezpośredni skutek prawny w stosunku do przedsiębiorcy zagranicznego”.

Izba uznała, że złożona przez Odwołującego opinia prawna z dnia 25 kwietnia 2009 roku

sporządzona przez prof. zw. dr hab. J. P. jest opinią prywatną i może być traktowana

wyłącznie jako stanowisko strony. Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, że opinia

ta stanowi jeden z licznych poglądów prezentowanych w tej kwestii w doktrynie, które zostały

również wskazane przez Izbę.

Przedstawione przez Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 7 kwietnia 2007 roku dla pana

Feng Ninga nie ma znaczenia w niniejszej sprawie i jest bezprzedmiotowe dla

rozstrzygnięcia sporu w świetle wyżej przedstawionych rozważań, odnosi się ono wyłącznie

do czynności w nim wymienionych i nie ma znaczenia dla oceny upoważnienia dyrektora

oddziału zagranicznego przedsiębiorcy, ustanowionego w oparciu o art. 87 usdg

i ujawnionego w KRS.

Reasumując, Izba stwierdza, że oferta Konsorcjum Covec została podpisana w imieniu

wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum, działających przez osoby uprawnione do

dokonania tej czynności. W związku z tym, oferta Konsorcjum Covec nie podlega odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp a Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tego

przepisu.

89

2. brak dokumentów dotyczących członków konsorcjum, potwierdzających że nie

otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się

i udzielenie zamówienia oraz że wykonawca nie zalega z uiszczaniem

podatków, opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne albo że

uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty

zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego

organu.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 oraz ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane - wykonawca mający

siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest

przedstawić dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające

odpowiednio, że:

a. nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b. nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu,

c. nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.

Dokumenty świadczące o tym, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono

upadłości oraz że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie powinny

być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, zaś

dokumenty potwierdzające brak zaległości z uiszczeniem podatków, opłat lub składek winny

być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przez upływem terminu składania ofert.

Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się tego typu dokumentów,

zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Na potwierdzenie spełniania powyższych wymagań w ofercie Konsorcjum COVEC

przedstawione zostały:

90

1. w zakresie informacji, że nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości i nie

orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia – oświadczenia CRT, SCG

oraz Covec.

2. w zakresie braku zaległości z uiszczeniem podatków – oświadczenie CRT, SCG, i

Covec.

3. w zakresie braku zaległości z uiszczeniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i

społeczne – oświadczenie CRT, SCG i Covec, że podmioty nie zalegają z

uiszczeniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Dodatkowo SCG

Covec złożyli również zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą składek na

ubezpieczenie zdrowotne (str. odpowiednio 42 i 89 oferty Konsorcjum Covec).

Pismem z dnia 9 marca 2009 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Covec do złożenia

wyjaśnień czy w kraju, w którym ma siedzibę wydaje się dokumenty potwierdzające, że nie

otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz zakazu ubiegania się o zamówienie

publiczne a także czy wykonawcy nie zalegają z uiszczeniem podatków – w odniesieniu do

Covec, SCG i CRT. Jednocześnie, Zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowych

dokumentów - w przypadku, gdy zgodnie z wyjaśnieniem złożonym w wyniku wezwania

przedstawione dokumenty wydaje się w kraju, w którym mają siedzibę wymienieni

członkowie konsorcjum.

W odniesieniu do CRT Zamawiający dodatkowo wezwał do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega uiszczeniem składek na ubezpieczenie

zdrowotne lub w przypadku, gdy takiego dokumentu nie wydaje się wezwał do złożenia

stosownego dokumentu zawierającego oświadczenie zastępujące ten dokument.

Na wezwanie Zamawiającego konsorcjum COVEC wyjaśniło w piśmie z dnia 20 marca 2009

r., że w Chińskiej Republice Ludowej w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy

prawne dotyczące organizacji poszczególnych organów administracji publicznej, sądów

i innych instytucji i nie jest możliwe złożenie oświadczenia, że we wszystkich dystryktach

Chińskiej Republiki Ludowej nie jest możliwe uzyskanie dokumentów potwierdzających, że

nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się

o udzielenie zamówienia oraz, że nie jest możliwe uzyskanie dokumentów potwierdzających

niezaleganie z zapłatą podatków i opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne.

Biorąc pod uwagę ustalony wyżej stan faktyczny, złożone przez strony i uczestnika

postępowania dowody oraz mając na uwadze, że ciężar udowodnienia, faktu, że w kraju w

którym mają siedzibę członkowie konsorcjum wydaje się dokumenty wymagane treścią

rozporządzenia, spoczywa na Odwołującym Mostostal, Izba zważyła co następuje:

91

Bezspornym między stronami jest okoliczność, że w poszczególnych dystryktach

(prowincjach) Chińskiej Republiki Ludowej, w których mają siedziby członkowie konsorcjum,

obowiązują odmienne reguły i procedury wydawania tego typu zaświadczeń. Okoliczność tą

podkreśla Przystępujący Covec, wynika ona również z treści pisma z dnia 3 czerwca 2009

roku Placówki Handlu Zagranicznego w Pekinie, złożonego jako dowód w sprawie przez

Odwołującego Mostostal.

W odniesieniu do dokumentów potwierdzających, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono

upadłości oraz zakazu ubiegania się o zamówienie dla CRT, SCG oraz Covec, w ocenie Izby

złożone przez Odwołującego Mostostal dowody nie potwierdzają, że w dystryktach, gdzie

mają siedzibę CRT, SCG, Covec wydaje się tego typu dokumenty.

Złożone jako dowód w sprawie pismo Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Chińskiej

Republice Ludowej, Wydział Promocji Handlu i Inwestycji z dnia 26 maja 2009 roku, nie

porusza w swej treści kwestii dokumentów potwierdzających, że nie otwarto likwidacji ani nie

ogłoszono upadłości oraz zakazu ubiegania się o zamówienie, zatem jest pozbawione

znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.

Z treści pisma z dnia 3 czerwca 2009 roku Placówki Handlu Zagranicznego w Pekinie

skierowanego do Strabag AG wynika jedynie określenie urzędu, jaki jest właściwy do

„kontroli, czy zostało otwarte postępowania likwidacyjne, czy też wszczęto postępowanie

upadłościowe dużego przedsiębiorstwa będącego w posiadaniu państwa”, co nie oznacza, w

ocenie Izby, że ten urząd wydaje stosowne zaświadczenia dotyczące potwierdzenia, że

podmiot nie jest w stanie likwidacji czy upadłości.

Ponadto pismo to potwierdza, że w Chinach ustawa upadłościowa weszła w życie od

1 czerwca 2007 roku, a wnioski o upadłość składne są we właściwym sądzie. Wyciąg z

ustawy prawo upadłościowe Chińskiej Republiki Ludowej, którego tłumaczenie przedłożył

Odwołujący do akt sprawy, również nie stanowi dowodu na to, że wydawane są w tym kraju

zaświadczenia o upadłości. Okoliczność, wynikająca z art. 3 przywołanej ustawy, że

organem przeprowadzającym upadłość jest sąd ludowy właściwy terytorialnie ze względu na

siedzibę dłużnika, nie dowodzi tego że organ ten jest uprawniony do wydawania

zaświadczeń potwierdzających, że nie otwarto upadłości i nie wszczęto likwidacji ani nie

orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Wniosek taki nie wynika również z

treści art. 5 tej ustawy. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w opinii chińskiej

kancelarii prawniczej z dnia 1 lipca 2009 roku, złożonej do akt przez Przystępującego Covec,

wynika, że „sąd w Chinach może jednie stwierdzić, że przyjął wniosek o ogłoszenie

bankructwa danej firmy. Sąd nie ma obowiązku potwierdzić, że podmiot znajduje się w stanie

likwidacji ani że został ogłoszony bankrutem”.

92

Opinia prawna z dnia 30 czerwca 2009 roku, kancelarii Rӧdl & Partner, jakkolwiek będąca

opinią prywatną, wydaną na rzecz strony, zainteresowanej określonym rozstrzygnięciem,

potwierdza, że fakt postępowania likwidacyjnego musi zostać ogłoszony, co nie oznacza, że

wydaje się w tym zakresie stosowne zaświadczenia. W odniesieniu do postępowania

upadłościowego w opinii stwierdza się, że „ istnieje możliwość uzyskania takich informacji od

właściwej miejscowo Administration Industry and Commerce (AIC)”, zastrzegając

jednocześnie, że „ma to miejsce jednak tylko wtedy, gdy i o ile przedsiębiorstwo jest

zarejestrowane w AIC”.

Istotą dokumentów „wydawanych” na podstawie § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów jest nie tylko

wynikająca z nich treść, ale również powszechność ich występowania, istnienie oczywistej,

obiektywnej możliwości ich uzyskania. W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego

dowody nie potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości, że w prowincjach, w których

mają siedzibę członkowie Konsorcjum wydaje się dokumenty potwierdzające że nie otwarto

upadłości i nie wszczęto likwidacji ani nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie

publiczne. Izba uznaje, że z dowodów przedstawionych na rozprawie wynika niesporny fakt

braku powszechnego obowiązku wystawiania przywołanych dokumentów oraz możliwość ich

uzyskania jedynie w odniesieniu do niektórych podmiotów. Powyższe potwierdza

przedstawiona przez Przystępującego Covec opinia – dyrektora departamentu prawnego

Covec, która jednak z uwagi na podmiot który ją wystawił, może być traktowana wyłącznie

jako stanowisko strony. Z jej treści wynika, że organy państwowe nie mają obowiązku

„wydawania zaświadczeń potwierdzających, że podmiot nie znajduje się w stanie likwidacji

ani nie ogłosił bankructwa” a także dokumentów potwierdzających, że wobec podmiotu nie

wydano zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Dodatkowym potwierdzeniem, że w

Chińskiej Republice Ludowej nie są wydawane dokumenty, że wobec podmiotu nie

orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia jest choćby złożone przez samego

Odwołującego Mostostal oświadczenie wykonawcy Covec z dnia 21 lipca 2008 roku, w

którym wykonawca ten oświadcza, że wobec Covec nie orzeczono zakazu ubiegania się o

zamówienie publiczne. Oświadczenie zostało wystawione w takiej samej formie jak złożone

w niniejszym postępowaniu z poświadczeniem przez notariusza i zostało złożone w związku

z postępowaniem o zamówienie publiczne na budowę stadionu piłki nożnej Baltic Arena w

Gdańsku- Letnicy ( dowód w aktach sprawy).

W odniesieniu do dokumentów dotyczących braku zaległości z uiszczeniem podatków, Izba

uznała, że przedstawione przez Odwołującego Mostostal dowody nie potwierdzają w sposób

niezbity tezy, że tego typu dokumenty wydawane się w miejscu, w którym mają siedzibą

93

członkowie konsorcjum CRT, SCG, i Covec i można takie dokumenty uzyskać

w wymaganym terminie.

Złożone jako dowód w sprawie pismo Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Chińskiej

Republice Ludowej, Wydział Promocji Handlu i Inwestycji z dnia 26 maja 2009 roku,

potwierdza co prawda, że w dystryktach, w których mają siedziby członkowie konsorcjum

wydaje się zaświadczenia potwierdzające brak zaległości spółki z uiszczaniem podatków

i innych opłat publicznych, ale mając na uwadze okoliczność, która wynika z opinii prawnych

(dyrektora departamentu prawnego Covec - traktowana jako stanowisko strony oraz opinii

kancelarii chińskiej z dnia 1 lipca 2009 roku), załączonych przez Przystępującego Covec,

oraz biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez pełnomocników Covec do protokołu

rozprawy, że w Chińskiej Republice Ludowej brak mechanizmów i trybu postępowania

wobec podmiotów ubiegających się o wydanie tego typu zaświadczeń oraz braku

odpowiedzialności organów za wydanie wnioskowanego zaświadczenia, Izba stwierdza, że

w świetle powyższego nie można wymagać, aby podmiot złożył tego typu dokumenty.

Okoliczność, jaką wskazuje Odwołujący Mostostal , że w dniu 3 kwietnia 2009 roku, Urząd

Podatkowy Dystryktu Bering Chaoyang wydał zaświadczenie podatkowe dla Covec, nie

oznacza, że w świetle uznaniowości i braku regulacji prawnych określających terminy

wydawania zaświadczeń członkowie konsorcjum mogli uzyskać wymagane dokumenty.

Przepis § 2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie

rodzajów dokumentów (…), dopuszcza zastąpienie dokumentu oświadczeniem złożonym

przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub

kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w sytuacji, gdy

„dokumentu nie wydaje się”. Celowościowa wykładnia tego przepisu skłania do twierdzenia,

że złożenie oświadczenia przed odpowiednim organem zamiast przedstawienia stosownego

dokumentu może mieć miejsce również wówczas, gdy istnieje obiektywna, niezależna od

uczestnika postępowania przeszkoda natury formalno - prawnej, powodująca że nie można

uzyskać stosownego dokumentu urzędowego, a zatem dokumentu tego nie wydaje się w

określonym czasie. Okoliczność, że w Chińskiej Republice Ludowej nie można z przyczyn

obiektywnych uzyskać w wymaganym terminie stosownego dokumentu została wykazana w

niniejszym sporze. Odmienna interpretacja tego przepisu prowadziłaby do konieczności

wykluczania z udziału w postępowaniu podmiotów, które z powodów niezależnych od siebie,

uwarunkowań i regulacji prawnych w miejscach, w których mają siedzibę nie miały

możliwości uzyskania dokumentów, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na

terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, co stanowiłoby praktykę o charakterze dyskryminującym.

94

W odniesieniu do braku potwierdzenia niezalegania przez CRT z uiszczeniem składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że tego

typu dokument wydaje się w miejscu, w którym ma siedzibę członek konsorcjum CRT.

Przedstawione przez Odwołującego Mostostal jako dowód w sprawie zaświadczenia o

niezaleganiu z uiszczeniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wydane celem

złożenia w innych postępowaniach, dotyczą wyłącznie wykonawcy Covec. Mając na uwadze

bezsporną okoliczność, że w Chińskiej Republice Ludowej obowiązują w poszczególnych

dystryktach odmienne regulacje i procedury prawne, nie można uznać tych dokumentów jako

dowodów na okoliczność, że wykonawca CRT, mający siedzibę w innym dystrykcie może

również uzyskać takie zaświadczenie. Opinia prawna dnia 30 czerwca 2009 roku

Rodl&Partner nie odnosi się do tej kwestii, natomiast w piśmie z dnia 3 czerwca 2009 roku

wskazano jedynie urząd właściwy w Pekinie, który „weryfikuje czy przedsiębiorstwo

punktualnie uiszczało wszystkie podatki i opłaty”, nie określając, czy urząd tej jest

uprawniony do wydawania tego typu zaświadczeń i czy je wydaje. Jednocześnie w tym samy

piśmie stwierdzono, że nie we wszystkich prowincjach są zawsze te same procedury.

W piśmie Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Chińskiej Republice Ludowej z dnia 26 maja

2009 roku stwierdzono, że w miejscu, w którym ma siedzibę wykonawca CRT jest możliwe

uzyskanie zaświadczenia o braku zaległości w zapłacie składek ubezpieczeń zdrowotnych,

ale należy mieć na uwadze że jest to stwierdzenie ogólne o możliwości uzyskania takiego

dokumentu, nie odnoszące się do uwarunkowań prawnych obowiązujących w Chińskiej

Republice Ludowej i nie oznacza ono, że CRT mogło uzyskać stosowne zaświadczenie

celem przedłożenia go w przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu Izba odsyła do

rozważań zamieszczonych powyżej w odniesieniu do dokumentów dotyczących braku

zaległości z uiszczeniem podatków.

Wobec powyższego, Izba stwierdza, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia,

tworzący Konsorcjum Covec, których siedziby znajdują się w Chińskiej Republice Ludowej,

korzystając z dyspozycji § 2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja

2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), winni złożyć dokumenty zawierające

oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym

albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia

osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, że wobec nich

nie otwarto upadłości i nie wszczęto likwidacji ani nie orzeczono zakazu ubiegania się o

zamówienie publiczne oraz że nie zalegają z uiszczeniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskali przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania

decyzji właściwego organu,

95

Jak wynika z dokumentów załączonych do oferty, członkowie konsorcjum: CRT, SCG, Covec

złożyli stosowne oświadczenia, które zostały poświadczone przez notariusza. Notariusz

potwierdził, że pieczęć danego wykonawcy oraz podpis przedstawiciela wykonawcy

umieszczone na oświadczeniu są autentyczne. Poświadczenie przez notariusza każdego ze

złożonych oświadczeń nastąpiło w terminie późniejszym, niż złożenie samego oświadczenia

przez osobę upoważnioną (np. oświadczenie SCG potwierdzające brak wszczęcia

postępowania likwidacyjnego i upadłości – strona 21 oferty, zostało złożone dnia 5 stycznia

2009 roku, a poświadczenie notarialne pieczęci i podpisu zostało dokonane w dniu 20

stycznia 2009 roku, oświadczenie Covec potwierdzające brak wszczęcia postępowania

likwidacyjnego i upadłości – strona 68 oferty, zostało złożone dnia 4 stycznia 2009 roku,

a poświadczenie notarialne pieczęci i podpisu zostało dokonane w dniu 15 stycznia 2009

roku).

W ocenie Izby taka forma złożenia dokumentów nie odpowiada formie wymaganej

przepisami rozporządzenia, gdzie wymaga się złożenia oświadczenia przed notariuszem.

Poświadczenie podpisu i pieczęci nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed

notariuszem. Przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia treści tego

oświadczenia, wskazania tożsamości osoby i daty stawiennictwa przed notariuszem.

Oświadczenie złożone w oparciu o przepisy obce winno być adekwatne do złożonego wedle

prawa polskiego. Stanowisko takie zajął również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z

dnia 26 lutego 2007 roku (sygn. akt V Ca 47/07). Twierdzenie Odwołującego, że istnieje

możliwość w Chińskiej Republice Ludowej złożenia oświadczenia przed notariuszem, została

wykazana przez Odwołującego Mostostal, który na tą okoliczność złożył jako dowód

w sprawie opinie kancelarii chińskiej Jun He z dnia 30 czerwca 2009 roku, gdzie

stwierdzono, że „Chiński notariusz może przygotować i wydać dokument, w którym wyraźnie

potwierdzi złożenie w jego obecności danego oświadczenia przez osobę fizyczną”. Wobec

braku dowodu przeciwnego oraz mając na uwadze treść art. 11 pkt 3 ustawy o notariacie

Chińskiej Republiki Ludowej z dnia 28 sierpnia 2005 roku ( tłumaczenie wyciągu z tej ustawy

złożone przez Odwołującego Mostostal w aktach sprawy), Izba uznała za wiarygodne, że

w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest złożenie oświadczenia przed notariuszem.

Zarzut złożenia przez Konsorcjum Covec dokumentów w formie innej niż przewidziana w § 2

ust. 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów, Izba uznała

za potwierdzony. Ocena ta nie powoduje jednak konieczności wykluczenia z udziału

w postępowaniu Konsorcjum Covec. Jak wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie

w przywołanym wyżej orzeczeniu złożenie oświadczenia z notarialnie poświadczonym

96

podpisem i pieczęcią wykonawcy zamiast oświadczenia złożonego przed notariuszem należy

oceniać w kategoriach złożenia dokumentu zawierającego błąd, który podlega poprawie.

Izba zwraca uwagę, że Konsorcjum Covec nie było wcześniej wzywane do uzupełnienia

błędnie złożonych oświadczeń, a zatem uzupełnienie to jest dopuszczalne w świetle art. 26

ust 3 ustawy pzp, który może mieć zastosowanie jednokrotne, ale do ściśle określonego

zakresu wezwania.

Izba nie nakazuje jednak Zamawiającemu dokonania czynności wezwania w trybie art. 26

ust. 3 ustawy pzp, gdyż mogłaby mieć ona miejsce w ramach ponownego badania i oceny

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Do ponowienia oceny,

niezbędne byłoby jednak podważenie wyniku postępowania – wyboru oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Astaldi, co wynika z art. 191 ust. 1 a ustawy

pzp. Skoro nie potwierdziły się zarzuty podniesione przeciw ofercie Konsorcjum Astaldi, to

potwierdzenie zarzutu wyłącznie wobec Konsorcjum Covec, nie skutkuje uwzględnieniem

odwołania, a więc i nakazaniem Zamawiającemu czynności unieważnienia wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz dokonaniem czynności wezwania Konsorcjum Covec do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

3. brak potwierdzenia, że Konsorcjum Covec posiada zdolność kredytową.

W rozdziale I pkt 5.3 siwz Zamawiający zamieścił wymóg, że wykonawcy ubiegający się

o udzielenie zamówienia winni dysponować własnymi środkami finansowymi lub winni

posiadać zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 250 mln zł – dopuszczalne jest

wykazanie się środkami z kredytu obrotowego lub innego, o ile środki te nie są przeznaczone

na zrealizowanie konkretnego celu. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia muszą wykazać, że łącznie spełniają warunek,

Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, w ofercie

Konsorcjum Covec złożono na stronach 563 - 578 „bankowe promesy kredytowe”

wystawione dla członków konsorcjum przez Bank of China.

W treści dokumentów zamieszczono stwierdzenie, że „niniejsza promesa jedynie wskazuje

zamiar wsparcia wymienionego Projektu ze strony banku. Nie należy jednak traktować tego

jako podjęcie przez bank konkretnego zobowiązania. Kredyt zostanie oficjalnie udzielony

z zastrzeżeniem, że warunki naszego Banku zostaną spełnione oraz spełnione zostaną

szczegółowe warunki zgodnie z procedurami bankowymi podejmowania decyzji

kredytowych". Podobnej treści informacja znajduje się w treści listu intencyjnego Bank of

China (strony 569-571 oferty).

97

Izba zważyła co następuje:

Niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że przedmiotowe promesy nie potwierdzają

zdolności kredytowej podmiotów, które je uzyskały. W ocenie Izby, ze sformułowania, że

„bank będzie w stanie” udzielić kredytu o określonej wartości dla poszczególnych członków

konsorcjum, wynika, że bank, jako instytucja zaufania publicznego, dokonał analizy zdolności

kredytowej i możliwości finansowych podmiotów, na rzecz których wydał stosowne promesy

czy listy intencyjne. Obowiązek weryfikacji zdolności kredytowej podmiotów ubiegających się

o wydanie tego typu promes czy opinii bankowych wynika z przepisów wewnętrznych banku

regulujących kwestię wydawania takich dokumentów. Odwołujący nie przedstawił dowodów,

które potwierdzałyby, że wydanie stosownych promes nie było poprzedzone oceną zdolności

kredytowej wykonawców, zatem jego twierdzenia jako gołosłowne nie zasługują na uznanie.

Izba wskazuje, że dokumenty zostały wydane w związku z przedmiotowym postępowaniem,

które zostało konkretnie wskazane z nazwy, w celu wsparcia finansowego przedmiotowej

inwestycji. Oczywistym jest, że wydanie takich promes – stwierdzenie zdolności kredytowej

przez bank nie oznacza jeszcze zobowiązania banku do udzielenia kredytu w określonej

w nich wysokości. Dokumenty te stanowią wyłącznie ocenę zdolności kredytowej wykonawcy

na moment wydania opinii.

Zastrzeżenie banku, że kredyt zostanie oficjalnie udzielony pod warunkiem, że zostaną

spełnione szczegółowe warunki zgodnie z procedurami bankowymi nie dyskwalifikuje

również tych dokumentów. Oczywistym jest bowiem, że udzielenie kredytu jest uzależnione

od spełnienia wielu dodatkowych przesłanek i wymogów formalnych niezbędnych do

udzielenia kredytu, w tym np. udzielenia zabezpieczenia. Stanowisko takie zajął także Sąd

Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 10 marca 2006 roku ( sygn. akt II Ca 37/06).

W ocenie Izby, dowód przedstawiony przez Odwołującego Mostostal w postaci opinii z dnia

25 czerwca 2009 roku, sporządzonej przez dr nauk ekonomicznych Marcina L. z uwagi na

prywatny charakter może być uznany jedynie za stanowisko Odwołującego w sprawie.

Wobec powyższego, Izba uznała, że złożone przez Konsorcjum Covec dokumenty

potwierdzają zdolność kredytową członków konsorcjum do zaciągnięcia kredytu o wartość

przekraczającej wartość wymaganą przez Zamawiającego.

Z uwagi na nie uwzględnienie zarzutów zgłoszonych przez Odwołujących przeciw

wykonawcy Konsorcjum Astaldi Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 191 ust. 1 i 191

ust. 1a ustawy pzp.

98

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

__

* niepotrzebne skreślić

99