KIO 2196/12

Sygn. akt KIO 2196/12

Sygn. akt: KIO 2196/12

WYROK

z dnia 23 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2012r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2012 r. przez wykonawcę: Sport

Halls Sp. z o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-

022 Zielona Góra

przy udziale wykonawcy Skanska S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej

oferty, nakazuje unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania, nakazuje

wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu – Wykazu osób w zakresie osób

uprawnionych do pełnienia funkcji kierownika robót oraz projektanta w zakresie

telekomunikacji a także nakazuje ponowne badanie oferty odwołującego wraz z oceną i

wyborem najkorzystniejszej oferty a także nakazuje unieważnienie zatrzymania wadium

odwołującego

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-022

Zielona Góra

:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sport Halls Sp. z

o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-022 Zielona Góra na

rzecz Sport Halls Sp. z o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław kwotę

13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych ) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze

Przewodniczący: ……………

2

Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i Rozbudowa stadionu żużlowego w Zielonej

Górze Etap III i IV”.

Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 2012 314920

Działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jedn.: Dz.U. 10.113.759 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą”, złożono

odwołanie w dniu 10 października 2012r.od niezgodnych z przepisami ustawy czynności

zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania

Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym

postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z

postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy powyższym

kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został

narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w

postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z

zyskiem. Odwołujący zatem jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni

zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Ustawy.

Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy dokonał następujących czynności:

1. bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania;

2. bezpodstawnie zatrzymał Odwołującemu wadium.

Zarzucono zaniechanie i czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane z naruszeniem

przepisów Ustawy. W szczególności naruszają dyspozycje art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w

związku z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w

sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (DZ. U. UE seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm. zwana dalej

„dyrektywą klasyczną”), a także art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy w sposób

mający istotny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:

1. dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

3. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów

3

(wykazu osób);

4. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (wykazu osób);

5. dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

Zamawiający w dniu 25 września 2012 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej. Po wyborze oferty Odwołujący został wezwany do złożenia uprawnień

osób ujętych w wykazie osób na okoliczność wykazania dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia.

W dniu wskazanym przez Zamawiającego do podpisania umowy na realizację zamówienia

Odwołujący dowiedział się, że istnieją problemy formalne związane z dokumentami, w

związku z którymi Zamawiający odkłada moment zawarcia umowy. Spisano na tę okoliczność

krótką notatkę. Poza protokołem odwołujący dowiedział się, że chodzi o zakres uprawnień

dwóch osób ujętych w wykazie osób, że jest on za wąski w stosunku do wymagań

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Osobami o za wąskim

zakresie uprawnień okazali się: kierownik robót telekomunikacyjnych pan J………. R……….. i

projektant branży telekomunikacyjnej pan K………….. H……………. .

Odwołujący oczekiwał wyznaczenia przez Zamawiającego nowego terminu zawarcia umowy

lub wcześniej stworzenia mu warunków do złożenia stosownych wyjaśnień. Jednak do tego

nie doszło w dniu 5 października 2012 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu

go z postępowania, wyborze oferty wykonawcy

Skanska S.A. jako najkorzystniejszej oraz o zatrzymaniu Odwołującemu wadium.

Zamawiający w zawiadomieniu poinformował, że przyczyną wykluczenia Odwołującego z

postępowania jest podanie nieprawdziwych informacji na temat zakresu uprawnień J…….

R……….. i K………… H…………….. . Zaś przyczyną zatrzymania wadium wskazaną przez

Zamawiającego jest: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący nie może zgodzić z

takimi decyzjami Zamawiającego, stąd niniejsze odwołanie.

Odwołujący przyznał, że po zapoznaniu się z całością sprawy, iż podane w wykazie osób

informacje na temat zakresu uprawnień dotyczących panów J…….. R……….. i K…………

H……….. były nieprawdziwe w stosunku do opisu tych uprawnień zawartych w decyzjach o

nadaniu uprawnień budowlanych. W obydwu decyzjach nie ma informacji o zakresie

dotyczącym telekomunikacji radiowej. Zatem czytając literalnie treść decyzji wysnuć trzeba

wniosek, że obydwaj panowie nie posiadają uprawnień w zakresie telekomunikacji radiowej

wymaganej postanowieniami SIWZ.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wśród pracowników merytorycznych

4

przygotowujących ofertę, Odwołujący powziął wiedzę, że zamieszczenie w wykazie osób zbyt

szerokiej informacji o zakresie uprawnień panów J………. R……….. i K………….. H………..

było efektem omyłki pracownika spółki pana J……….. W…………. Pracownik ten

przygotowując ofertę i zapoznając się z treścią decyzji o nadaniu uprawnień bezpodstawnie

stwierdził, że obaj panowie posiadają uprawnienia także w zakresie telekomunikacji radiowej.

Zasugerował się w taki sposób po sprawdzeniu w ustawie Prawo budowlane, że ustawa ta w

art. 14 ust. 1 pkt 2e) nie rozdziela uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej na

przewodową i radiową. Określa tylko uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej.

Zdaniem tego pracownika, nie będącego prawnikiem, posiadanie uprawnień

telekomunikacyjnych oznacza posiadanie ich w pełnym zakresie. Zgodnie z wyjaśnieniami

pracownika, do wykazu osób wpisał on informację o zakresie telekomunikacji radiowej,

bowiem tak stanowiły postanowienia SIWZ w tym zakresie. Pracownik uznał, że takiego

szerokiego opisu chce Zamawiający. Krótko mówiąc, przepisał ze SIWZ, w dobrej wierze,

wymagany zakres uprawnień. Pan J………… W………. nie wiedział, że zakres uprawnień

wydanych przed wejściem w życie obecnej ustawy Prawo budowlane, nadanych na podstawie

wcześniejszych przepisów, należy interpretować zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i

przepisami, które stanowiły podstawę do ich nadania. Działania tego pracownika nie były

nakierowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie były zamierzone, wynikały z braku

wiedzy prawniczej i w części z niedbalstwa.(Dowód: zeznania świadka pana J……….

W………….)

Złożono wniosek o powołanie ww. osoby na świadka i wezwanie na rozprawę. Adres do

korespondencji: J……….. W…………., Stary Paczków 1, 48-370 Paczków

Wyjaśnić należy, że w strukturach organizacyjnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

jaką jest Odwołujący, poszczególni pracownicy mają przypisany określony zakres zadań. Nie

jest możliwe, aby prezes zarządu podpisujący ofertę sprawdzał zgodność wszystkich

dokumentów załączonych do oferty.

W przedmiotowej sprawie na uwagę zasługuje fakt, że Odwołujący nie zatrudnia na umowę o

pracę pracowników posiadających uprawnienia telekomunikacyjne. Na potrzeby niniejszego

postępowania zamierzał zawrzeć umowy o dzieło z osobami posiadającymi właściwe

uprawnienia i bez znaczenia dla Odwołującego było z kim zawrze te umowy. Nie było

najmniejszej wątpliwości, że Zamawiający sprawdzi zakres uprawnień osób wpisanych do

wykazu. Nie było zatem sensu wpisywać osoby nieposiadające uprawnień wymaganych

postanowieniami SIWZ. Taki fakt musiał być wykryty przez Zamawiającego. Nadto,

Odwołujący bez problemu mógł zawrzeć umowy o dzieło z osobami posiadającymi pełny

zakres uprawnień i te osoby wpisać do wykazu. Odwołujący dysponuje takimi osobami i mógł

5

wpisać je do wykazu. Nie stało się tak w wyniku błędu pracownika.

Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania winien

wyjaśnić przyczyny i zakres winy Odwołującego w podaniu w wykazie osób nieprawdziwych

informacji. Najlepszą drogą do uzyskania wiedzy o przyczynach i winie, było wezwanie

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonych do

oferty dokumentów. Nie wzywając Odwołującego Zamawiający naruszył ten przepis Ustawy.

Wskutek wezwania do wyjaśnień, Zamawiający uzyskałby wiedzę, że załączono do oferty

dokument zawierający błąd. Ta informacja stanowiłaby podstawę dla Zamawiającego do

wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentu „wykaz

osób'’, bowiem dokument ten, jeśli zawiera błąd, podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3

Ustawy. Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów naruszył ten

przepis Ustawy.

Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania bez przeprowadzenia procedury

wyjaśniającej, naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w związku z art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy

klasycznej. Zgodnie z dyrektywą klasyczną wykluczenie wykonawcy z postępowania może

nastąpić wyłącznie wtedy, gdy podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem świadomego

wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Przeprowadzenie procedury wyjaśniającej

wykazałoby, że nieprawdziwa informacja zawarta w ofercie Odwołującego była efektem

omyłki a nie i świadomego działania Odwołującego pracownika, zamierzonego

nakierowanego na oszukanie Zamawiającego. Taki stan rzeczy nie stanowi podstawy do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy należy interpretować

przez pryzmat art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy klasycznej. Zgodnie z orzecznictwem

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości interpretując przepisy krajowe należy kierować się

tzw. prowspólnotową wykładnią prawa.

Na poparcie wyżej przedstawionego stanowiska należy przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego

Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 683/12 z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w związku ze

skargą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 kwietnia 2012 r. na wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 478/12 z dnia 28 marca 2012 r. W wyroku tym czytamy: „Sąd

Okręgowy nie podziela poglądu Krajowej Izby Odwoławczej, iż złożenie nieprawdziwych

informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie

wykonawcy z udziału postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno

nastąpić automatycznie - bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie

nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach

celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,

6

Sygn. akt KIO 2196/12

podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia

publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający

powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem

wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania

zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o

której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to

czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze

stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to

nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Podobny pogląd do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga wyraziła Krajowa Izba

Odwoławcza w wyrokach: KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r., KIO 491/12 z

dnia 26 marca 2012 r., KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 r., KIO 2698/11 z dnia 29 grudnia

2011 r., KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2012 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09,

KIO/UZP 605/09 z dnia 19 maja 2009 r., KIO/UZP 278/09 z dnia 20 marca 2009 r., KIO/UZP

1098/08 z dnia 24 października 2008 r. i KIO/UZP 814/08 z dnia 21 sierpnia 2008 r.

Jeżeli chodzi o kwestię zatrzymania wadium, za bezpodstawne należy uznać zatrzymanie

wadium w oparciu o art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy, bowiem zawarcie umowy między

Zamawiającym a Odwołującym było możliwe. Nie wystąpiły przyczyny uniemożliwiające jej

zawarcie. Można mówić wyłącznie o przyczynach odraczających zawarcie umowy

powstałych wskutek omyłki pracownika bez winy umyślnej Odwołującego. Zamawiający

zatrzymując wadium Odwołującemu naruszył art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy.

Odwołujący składa niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami

Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia. Pozostaje w przekonaniu, że dzięki wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej

nakazującemu Zamawiającemu unieważnienie niezgodnych z Ustawą czynności i dokonanie

czynności, do których jest zobowiązany, ochroniona zostanie dobra, najtańsza oferta, jaką

jest oferta Odwołującego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku

zgodnego z jego oczekiwaniami.

Pismem z dnia 11.10.2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przystąpiła Skanska S.A. w Warszawie.

Pismem z dnia 18.10.2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o

oddalenie odwołania.

7

Sygn. akt KIO 2196/12

Izba ustaliła i zważyła

Izba uznaje interes odwołującego do wniesienia odwołania sformułowany w odwołaniu w

następujący sposób. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.

Bezprawne działania zamawiającego zamknęły odwołującemu możliwość uzyskania

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym

postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z

postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy powyższym

kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został

narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w

postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z

zyskiem. Odwołujący zatem jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni

zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy.

Powyższe uzasadnienie znajduje potwierdzenie w protokole postępowania zgodnie z którym

w postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców to jest odwołujący i przystępujący po

stronie zamawiającego. Oferta odwołującego jest wyceniona taniej niż oferta

przystępującego. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że pierwotnie

wybrano ofertę odwołującego. Następnie okazało się, że podane informacje są

nieprawdziwe. Wybrano ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Ofertę odwołującego

wykluczono z postępowania. W efekcie czynności zamawiającego złożone zostało niniejsze

odwołanie.

Reasumując w ocenie Izby odwołanie jest uzasadnione pod względem posiadania interesu

do jego wniesienia w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy.

Odwołujący oparł swoje odwołanie na naruszeniu przez zamawiającego następujących

przepisów ustawy. W szczególności naruszają dyspozycje art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w

związku z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w

sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (DZ. U. UE seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm. zwana dalej

„dyrektywą klasyczną”), a także art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy w sposób

mający istotny wpływ na wynik postępowania.

8

Sygn. akt KIO 2196/12

Co do podniesionych zarzutów naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu jak

powyżej Izba ustaliła co następuje.

Oferta musi być zabezpieczona wadium co wynika z Sekcji III Informacje o charakterze

prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym str. 2 Ogłoszenia o zamówieniu.

Co do kwalifikacji osób przy pomocy, których wykonawca będzie wykonywał zamówienie to:

Kierownik robót telekomunikacyjnych: minimalne wymagania między innymi uprawnienia

budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez

ograniczeń ( zakres uprawnień powinien obejmować: telekomunikację przewodową wraz z

infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacją radiową).

Projektant branży telekomunikacyjnej: minimalne wymagania miedzy innymi uprawnienia

budowlane umożliwiające projektowanie robót w specjalności telekomunikacyjnej bez

ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą

oraz w zakresie telekomunikacji radiowej.

Powyższe zapisano w Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,

finansowym i technicznym Ogłoszenie o zamówieniu str. 4 i 5.

Na dowód spełnienia powyższych warunków wykonawca miał oprócz oświadczenia o

spełnieniu warunków załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia III.4 Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 ustawy Ogłoszenie o zamówieniu to

jest:

Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności za

świadczenie usług, kontrole jakości, kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami

na temat ich kwalifikacji zawodowych (…),

Oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają

wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień(

str.6i7 ogłoszenia o zamówieniu).

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) znajdują się następujące zapisy.

Rozdz. XIII Wymagania dotyczące wadium. 13.6. .5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z

odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:3) zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Rozdz. XVI opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,

wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 16.2. przy wyborze oferty

9

Sygn. akt KIO 2196/12

zamawiający będzie się kierował następującym kryterium, któremu przypisano znaczenie:

cena -100% ( str.19SIWZ).

Rozdz. XVII. Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze

oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.17.8. przed podpisaniem

umowy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu kopie dokumentów

potwierdzających, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia spełniają

wymagania określone w pkt.8.2.4 SIWZ(…) str. 21 SIWZ. ( 8.2.4 SIWZ osoby zdolne do

wykonania zamówienia).

Załącznik do SIWZ II.5. Formularz „Oświadczenie o posiadaniu uprawnień” Oświadczenie

dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie i

Rozbudowę stadionu śużlowego w Zielonej Górze Etap III i IV” My niżej podpisani

oświadczamy: Oświadczam, iż osoby, wskazane w załączonym przez nas ”Wykazie osób,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, posiadają wymagane przez

zamawiającego uprawnienia str.35 SIWZ.

Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Tabela z następującymi

kolumnami: imię i nazwisko oraz podstawa dysponowania wskazaną osobą, wykształcenie,

numer uprawnień i szczegółowy zakres uprawnień, doświadczenie zawodowe (informacje

pozwalające na zweryfikowanie warunków udziału zapisanych w SIWZ, stanowisko, str. 36

SIWZ.

Z zapisów oferty odwołującego ustalono.

W ofercie znajduje się gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 1502/Wr/4000/2012

na kwotę 200.000,00 zł. wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ z

siedzibą w Warszawie.

Oświadczenie z dnia 10.09.2012r. o niepodleganiu wykluczeniu w postępowania biorąc pod

uwagę art.24 ust.1 i ust.2 ustawy.

Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia gdzie w poz. 5 wpisano

J……….. R……….. umowa o dzieło wykształcenie wyższe techniczne, numer uprawnień i

szczegółowy zakres uprawnień nr 1428/98/U Uprawnienia do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, w zakresie telekomunikacji

przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji radiowej, stanowisko

kierownik robot telekomunikacyjnych oraz w poz. 10. Wpisano K…………. H…………,

wykształcenie wyższe techniczne, umowa o dzieło, numer uprawnień i szczegółowy zakres

uprawnień Dec. 2010/00/U uprawnienia do projektowania w specjalności telekomunikacyjnej

bez ograniczeń, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą

oraz w zakresie telekomunikacji radiowej, stanowisko projektant w branży

telekomunikacyjnej.

10

Sygn. akt KIO 2196/12

Znajduje się również w ofercie Oświadczenie z dnia 10.09.2012r. o treści „Oświadczam, iż

osoby, wskazane w załączonym przez nas „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia”, posiadają wymagane przez zamawiającego uprawnienia.

Z dokumentacji zamawiającego:

Protokół z podpisania umowy z dnia 04października 2012r. Z udziałem przedstawicieli

zamawiającego i wykonawcy pkt 1.4. W wyznaczonym dniu przedstawiciele zamawiającego

dokonali analizy formalno-prawnej dokumentów złożonych przez wykonawcę w celu

dopełnienia wszelkich formalności związanych z podpisaniem umowy. 1.5. W wyniku braków

formalnych i niedostarczenia wszelkich niezbędnych dokumentów przedstawiciele

zamawiającego podjęli decyzję o wstrzymaniu czynności prawnej jaką jest podpisanie

umowy. Do protokołu załączone są następujące decyzje.

Decyzja Nr 2020/00/u z dnia 11.07.2000r. Państwowa Inspekcja Telekomunikacyjna i

Pocztowa Główny Inspektor dla Pana mgr inż. K……….. H………… na podstawie §11

rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995r. w sprawie samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym nadaję uprawnienia budowlane w

telekomunikacji projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach

instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez

ograniczeń.

Decyzja nr 1428/98/U Państwowa Inspekcja Telekomunikacyjna i Pocztowa Główny

Inspektor dla Pana J………… R…………. na podstawie §11 rozporządzenia Ministra

Łączności z dnia 10 października 1995r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie telekomunikacyjnym nadaję uprawnienia budowlane w telekomunikacji do

kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji

przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń

liniowych oraz stacyjnych.

Pismo z dnia 05.10.2012r. odwołującego do zamawiającego. Odwołujący w oparciu o art.87

ust.2 deleguje na kierownika robot telekomunikacyjnych i na projektanta branży

telekomunikacyjnej Pana P………… K………….. Do pisma załączono uprawnienia oraz

zaświadczenie z Izby.

Pismo z dnia 05.10.2012r. zamawiającego o wykluczeniu z postępowania oraz o wyborze

najkorzystniejszej oferty przystępującego. Zamawiający oświadcza, iż odstępuje oraz uchyla

się od skutków prawnych czynności badania i oceny ofert oraz wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający wybrał odwołującego

działając pod wpływem błędu co do posiadanych uprawnień przez osoby, które miały

wykonywać funkcje w zakresie telekomunikacji jako kierownik robót oraz projektant przy

11

Sygn. akt KIO 2196/12

założeniu, że wskazane osoby mają również uprawnienia do kierowania i projektowania

robotami telekomunikacyjnymi radiowymi. Był to istotny błąd powodujący wybór oferty

odwołującego i zaproszenie do podpisania umowy. Błąd był wywołany przez odwołującego

przez podanie nieprawdziwych informacji w wykazie osób. Działając w oparciu o powyższe

zamawiający dokonał ponownego wyboru to jest oferty przystępującego.

W uzasadnieniu zamawiający szczegółowo opisał dokumenty Panów K………….

H………….. i J………….. R………… dostarczone w związku z zaproszeniem do podpisania

umowy. Na podstawie różnic pomiędzy treścią Wykazu a dokumentami dostarczonymi

zamawiający stwierdził, że w Wykazie znajdują się nieprawdziwe informacje, które miały

wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym na podstawie art.

24 ust.2 pkt 3 w związku z ust.4 tegoż artykułu ustawy zamawiający wykluczył odwołującego

z postępowania a jego ofertę uznał za odrzuconą. Na podstawie art. 46 ust.5 pkt 3 ustawy

zamawiający oświadczył o zatrzymaniu wadium, ponieważ zawarcie umowy stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zakwalifikował

odwołującego jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie

stwierdzenia, że oferta zawiera nieprawdziwe informacje w Wykazie osób za pomocą których

będzie wykonywał zamówienie a odnoszących się do kierownika robót telekomunikacyjnych

oraz projektanta robót telekomunikacyjnych.

W sprawie bezspornym jest fakt, przyznany przez odwołującego, że osoby zaproponowane

do pełnienia wyżej wymienionych funkcji nie posiadają opisanych w ogłoszeniu o

zamówieniu oraz SIWZ uprawnień budowlanych telekomunikacyjnych a obejmujących

uprawnienia bez ograniczeń do robót zarówno w telekomunikacji przewodowej jak i radiowej.

Zgodnie z SIWZ wykonawcy oprócz oświadczenia, że osoby wyznaczone do wykonania

zamówienia posiadają wymagane przez zamawiającego uprawnienia budowlane, byli

zobowiązani do sporządzenia Wykazu tychże osób. Zgodnie z wzorem wykazu wykonawcy

oprócz nazwisk tychże osób oraz wykształcenia i doświadczenia zawodowego mieli podać

szczegółowy zakres ich uprawnień z podaniem numeru nadanych uprawnień.

Odwołujący powoływał się na następujące okoliczności. Tabele wykazu wypełniał pracownik

odwołującego, który wpisał wymagania zgodnie z SIWZ oraz posługiwał się w tym zakresie

obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Poza tym były to osoby nie będące

pracownikami tylko osobami mającymi współpracować z odwołującym przy wykonaniu

zamówienia na podstawie umowy o dzieło. Poza tym osoba reprezentująca odwołującego

12

Sygn. akt KIO 2196/12

nie sporządzała bezpośrednio wykazu tylko podpisała dokument po jego sporządzeniu przez

pracownika.

Izba oceniając zaistniałą sytuację przede wszystkim bierze pod uwagę, że do oferty

załączone jest oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień budowlanych przez

osoby przy pomocy, których odwołujący będzie wykonywał zamówienie.

Poza tym są to osoby, które posiadają uprawnienia nadane na podstawie poprzednio

obowiązujących przepisów to jest rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października

1995r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnych

gdzie w jednym przypadku stwierdza się uprawnienie do projektowania i kierowania robotami

telekomunikacyjnymi w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez

ograniczeń ( Pan mgr inż. K………… H…………..) a w drugim przypadku stwierdza się

uprawnienie do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w

telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i

urządzeń liniowych oraz stacyjnych ( Pan R………….).

W ocenie Izby, tak jak zresztą to ocenił zamawiający, treść nadanych uprawnień jest

jednoznaczna i wskazuje na uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej w obydwu

przypadkach . Brak w tych uprawnieniach kompetencji do telekomunikacji radiowej.

Niemniej zajmując stanowisko w sprawie Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności.

W tabeli Wykaz osób odwołujący w kolumnie dotyczącej uprawnień wpisał numer nadanych

uprawnień, który zgadza się z numerami decyzji przedłożonych w związku z zawieraniem

umowy na wykonanie zamówienia. Powyższe zobowiązanie do doręczenia uprawnień

wpisane było w SIWZ i powyżej zacytowane zgodnie z treścią SIWZ . Tak więc odwołujący

miał świadomość konieczności przedłożenia decyzji w sprawie uprawnień osób

wyznaczonych do wykonania zamówienia a co zresztą uczynił w dniu 4 października 2012r

przed planowanym zawarciem umowy. Natomiast ma znaczenie dla oceny sprawy

przywołanie przez odwołującego okoliczności, że pracownik przygotowujący Wykaz osób

posługiwał się ustawą prawo budowlane, które nie przewiduje na dzień dzisiejszy podziału

na uprawnienia telekomunikacyjne w zakresie radiowym i przewodowym a tylko na

uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniem. Powyższe wynika z treści art. 14 ustawy

prawo budowlane zgodnie z którym uprawnienia są udzielane w specjalnościach tam

wymienionych gdzie między innymi wymienia się specjalność telekomunikacyjną bez

podziału na przewodową i radiową (art. 14 ust.1 lit. 2e). Poza tym wyróżnia się uprawnienia

bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie (art. 14 ust.3 ). Zgodnie z art. 12a prawa

budowlanego samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać

osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe uznane zostały na zasadach

określonych w odrębnych przepisach ( art.12 a ) to jest tak zwane uznanie uprawnień na

podstawie przepisów wydanych w poprzednio obowiązującym systemie prawnym. Na tym tle

13

Sygn. akt KIO 2196/12

powszechnie znanym zjawiskiem w środowisku inżynieryjnym jest fakt, że uprawnienia

wydawane na poprzednio obowiązujących zasadach określonych w odrębnych przepisach

wielokrotnie budzą szereg wątpliwości będących przedmiotem sporów co do zakresu tych

uprawnień a co Izba potwierdza na podstawie prowadzonych postępowań odwoławczych.

Tym bardziej zamawiający powinien przy weryfikacji dokumentów skorzystać z możliwości

sprawdzenia uprawnień poprzez wpis do Centralnego Rejestru osób posiadających

uprawnienia budowlane (art. 12 ust. 7 w związku z art. 88a ust. 1 pkt 3 lit.a prawa

budowlanego). Natomiast dokonanie wyboru oferty i stwierdzenie braku uprawnień na etapie

przed podpisaniem umowy nie powoduje z mocy prawa powstałej sytuacji do

zakwalifikowania pod dyspozycję art. 24 ust.2 pkt 3 to jest złożenia nieprawdziwych

informacji. Zamawiający również na tym etapie w zależności od okoliczności sprawy

powinien rozważyć wezwanie czy to do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust.4 czy to do

uzupełnienia oświadczenia jakim jest w tym wypadku Wykaz osób w trybie art. 26 ust.3

ustawy. Okoliczność, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym zmawiający dopiero

przed podpisaniem umowy żąda decyzji w sprawie nadania uprawnień budowlanych nie

oznacza, że w każdym przypadku stwierdzenia błędów w ofercie ma prawo kwalifikacji takiej

sytuacji do nieprawdziwych informacji, ponieważ powinien dążyć do wyboru

najkorzystniejszej oferty. Taką właśnie ofertą w rozumieniu obowiązujących kryteriów oceny

ofert w przedmiotowym postępowaniu jest oferta odwołującego.

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, który oświadczył, że fakt nie potwierdzenia

zakresu uprawnień podanych w Wykazie przed aktem podpisania umowy na podstawie

wówczas doręczonych decyzji o nadaniu uprawnień, kwalifikuje sytuację do złożenia

nieprawdziwych informacji. Bowiem oprócz stwierdzenia nieprawdziwych informacji w

Wykazie osób należy zbadać w jakim zakresie wykonawca przyczynił się do ich powstania.

Mają wówczas zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o należytej staranności przy

uwzględnieniu profesjonalnego działania oraz wpływie na wynik przetargu w sposób

sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami w związku z art. 14 ustawy zgodnie z którym

do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy

nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 §1. k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności

ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).§2. Należytą

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa

się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Wskazaniem do oceny co

do zachowania wykonawców zgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami jest również treść

art. 70 5 k.c. zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać

unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca

w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z

14

Sygn. akt KIO 2196/12

prawem lub dobrymi obyczajami. Kolejną wskazówką co do interpretacji przepisu art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy jest treść art. 45 ust.ust.2 lit.g) tzw.Dyrektywy Klasycznej zgodnie z którym z

udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego

wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych

na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. W myśl zawartej w publikacji „Zamówienia Publiczne w

Unii Europejskiej objęte Dyrektywą Klasyczną Peter Trepte wydawnictwo Warszawa-

Katowice 2006 (…) Określenie winy pozostawia się decyzji instytucji zamawiającej, która

musi poinformować wykonawcę składającego ofertę o powodach jego wykluczenia .

Decyzja ta może zostać zakwestionowana w przypadku, gdyby na przesłankę te powołano

się w sposób arbitralny (str. 64).

Czyli zarówno przepisy kodeksu cywilnego jak i dyrektywy klasycznej w przypadku

wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze

zbadania należytej staranności profesjonalisty, po drugie zbadania czy wykonawca działał w

sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami a po trzecie co do wystąpienia winy we

wprowadzeniu w błąd.

Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy to wzruszenia wyniku

przetargu czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku należytej staranności,

naruszenia dobrych obyczajów czy to winy. Natomiast żaden z tych przepisów nie wskazuje

na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora przetargu czy instytucji

zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji”. Trudno z tych przepisów wywieść

odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie ograniczonego bez badania

aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy.

W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wykonawca wykazał, że jego zamiarem nie było

wprowadzenie w błąd zamawiającego. Tym bardziej, że zapisy SIWZ przewidywały

doręczenie decyzji nadających uprawnienia budowlane przed aktem zawarcia umowy a

zamawiający mógł sprawdzić fakt posiadania i zakres uprawnień przez elektroniczny

Centralny Rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane prowadzony przez Głównego

Inspektora Nadzoru Budowlanego. Ponadto odwołujący złożył oświadczenie o posiadaniu

uprawnień budowlanych wymaganych zapisami SIWZ i wymienione osoby posiadają

uprawnienia telekomunikacyjne chociaż nie w pełnym zakresie. Niemniej w ocenie Izby

przedmiotowa sytuacja po stronie odwołującego nie wskazuje na umyślne działanie w celu

wprowadzenia w błąd zamawiającego i mieści się w granicach profesjonalnego działania,

gdzie może zaistnieć pomyłka, ponieważ np.: co do pozostałych osób mających wykonywać

zamówienie ( dziesięć osób na dwanaście ogółem) zamawiający nie wniósł zastrzeżeń.

Ponadto zaistniałe rozbieżności nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ w

ramach obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust.3 ustawy, odwołujący

powinien być wezwany do złożenia oświadczenia co do Wykazu osób w sposób nie

15

Sygn. akt KIO 2196/12

zwierający błędów.

Rozpoznając przedmiotową sprawę należy również uwzględnić ustalony w sprawie stan

faktyczny wynikający z treści odwołania oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie z których

wynika, że wpisanie w Wykaz osób posiadanych uprawnień odzwierciedla wymóg SIWZ a

nie treść przedmiotowych decyzji o nadaniu uprawnień. Odwołujący przyznał, że pracownik

J………… W…………. nie będący prawnikiem uznał, że Panowie J………….. R…………. i

K………….. H…………… posiadają wymagane uprawnienia przez zamawiającego.

(…)„Zasugerował się treścią ustawy prawo budowlane, które w art. 14 ust. 1 pkt 2e) nie

rozdziela uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej na przewodową i radiową. Określa

tylko uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej. Zdaniem tego pracownika, posiadanie

uprawnień telekomunikacyjnych oznacza posiadanie ich w pełnym zakresie. Zgodnie z

wyjaśnieniami pracownika, do wykazu osób wpisał on informację o zakresie telekomunikacji

radiowej, bowiem tak stanowiły postanowienia SIWZ w tym zakresie. Pracownik uznał, że

takiego szerokiego opisu chce Zamawiający. Krótko mówiąc, przepisał z SIWZ, w dobrej

wierze, wymagany zakres uprawnień(...).

W ocenie Izby taka zaistniała sytuacja przy uwzględnieniu, że gdyby tak jak w poprzednio

obowiązujących przepisach prawa zamówień publicznych, wykonawca na etapie składania

ofert miał obowiązek nie tylko sporządzenia i załączenia Wykazu osób ale również

dołączenia decyzji o nadaniu uprawnień oraz zaświadczenia z właściwej izby samorządu

zawodowego to zaistniała rozbieżność między wykazem osób a załączonymi dokumentami

skutkowałaby wezwaniem przez zamawiającego do złożenia prawidłowych dokumentów w

tym wypadku zarówno wykazu jak i decyzji a w konsekwencji innych osób spełniających

wymogi SIWZ. Taki obowiązek zamawiającego wynika z treści art. 26 ust.3 zgodnie z którym

zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.1, zawierające błędy. Natomiast

aktualnie obowiązująca zasada składania wykazu osób i oświadczenia o posiadanych

uprawnieniach nie zwalnia zamawiającego z obowiązku stosowania art. 26 ust.3 ustawy,

nawet gdy błędy w oświadczeniach i dokumentach są stwierdzane po wyborze

najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem umowy. Bowiem z treści art. 26 ust.3 ustawy

nie wynika na jakim etapie postępowania zamawiający ma obowiązek wezwania do

uzupełnienia dokumentów. Obowiązek ten nie jest bynajmniej ograniczony do etapu

badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym bardziej jak w przedmiotowej sprawie

gdzie zgodnie z zapisem SIWZ przed podpisaniem umowy wykonawca wybrany ma

przedłożyć szereg dokumentów w tym decyzji o nadaniu uprawnień. Zamawiający w ocenie

Izby prawidłowo postąpił unieważniając wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

ale nieprawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art.26 ust.2 pkt 3

16

Sygn. akt KIO 2196/12

zamiast wezwać odwołującego do uzupełnienia wadliwych dokumentów w zakresie

uprawnień telekomunikacyjnych ( Wykaz osób). W ocenie Izby zmiana przepisów co do

katalogu żądanych dokumentów i zastąpienie tych dokumentów ( dokumentów

stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają

wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień)

oświadczeniami nie może z mocy prawa decydować o kwalifikacji stwierdzenia niezgodności

Wykazu osób z decyzjami o uprawnieniach do art. 24 ust.2 pkt 3 zgodnie z którym z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania.

Przy czym zamawiający sprawdzając zgodność Wykazu osób z wymaganiami SIWZ na

etapie badania ofert powinien sprawdzić na podstawie numeru uprawnień i innych danych

poszczególnych osób zakres ich uprawnień w Centralnym Rejestrze osób posiadających

uprawnienia prowadzonym przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego a w

przypadku stwierdzenia niezgodności wezwać do wyjaśnień a w konsekwencji udzielonych

wyjaśnień ewentualnie do uzupełnienia dokumentów (Wykazu osób) stosując obowiązujący

zamawiającego art.26 ust 3 i ust.4 ustawy.

W związku z powyższym Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania i wezwania do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie osób wykonujących

czynności wymagających uprawnień telekomunikacyjnych to jest kierownika robót i

projektanta.

Izba rozpoznając zarzuty odwołania nakazała również unieważnienie czynności zatrzymania

wadium stwierdzając brak ziszczenia się podstaw prawnych przywołanego art. 46 ust.5 pkt 3

ustawy zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli

wykonawca, którego oferta została wybrana zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Bowiem dyspozycja powyższego przepisu przewiduje zatrzymanie wadium gdy z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy wybranego nie jest możliwe zawarcie umowy. Wykonawcą

wybranym na dzień 5 października 2012r. (data zawiadomienia o wykluczeniu z

postępowania odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty przystępującego do

niniejszego postępowania odwoławczego) nie jest już odwołujący tylko jest przystępujący. W

ocenie Izby tylko wobec przystępującego, który jest wykonawcą wybranym zamawiający ma

prawo zatrzymania wadium gdy z przyczyn leżących po jego stronie byłoby niemożliwe

zawarcie umowy.

Podsumowując powyższe Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie wskazanych

17

Sygn. akt KIO 2196/12

w odwołaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy a także art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy

w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, czym zostały spełnione przesłanki z

art. 192 ust. 2 ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5

ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)

zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od

zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie

10.000,00zł i 3.600,00zl tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………

18

Sygn. akt KIO 2196/12

19