KIO 2028/12

Sygn. akt. KIO 2028/12

WYROK

z dnia 2 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawcę COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02- 230 Warszawa, adres do

korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300 Nowy Sącz, w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Regionalna

Dyrekcja Lasów Państwowych w Warszawie ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa,

przy udziale wykonawcy:

Sedkomp Sp. J. S………, S…………., ul. Czerwonego Krzyża 41, 08-110 Siedlce,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,

1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie dokonanych czynności wyboru oferty oraz

odrzucenia oferty odwołującego,

1.2. nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe

Gospodarstwo Leśne Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych w Warszawie ul.

Grochowska 278, 03-841 Warszawa,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie:

siedem tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: COMP S.A. ul.

1

Jutrzenki 116, 2-230 Warszawa, adres do korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300

Nowy Sącz, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa

Leśnego Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie ul. Grochowska 278,

na rzecz odwołującego: COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 03-841 Warszawa,

Warszawa, adres do korespondencji ul. Nawojowska 118, 33-300 Nowy Sącz, kwotę

8 078,00 zł, (słownie: osiem tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy), tytułem

wpisu od odwołania i zwrotu kosztów noclegu.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2082/12

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego na „Dostawę drukarek fiskalnych 2012” o wartości poniżej kwoty

130 000 euro, tj. mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy Pzp (BZP poz. 321524 z 29.08.2012 r.), w dniu 24 września 2012 r. zostało

wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę COMP S.A. z siedzibą w

Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Wniesienie odwołania nastąpiło na czynność odrzucenia oferty odwołującego, o czym

zamawiający powiadomił wykonawców za pośrednictwem faksu i drogą elektroniczną w dniu

19 września 2012 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowemu

Gospodarstwu Leśnemu Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie naruszenie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113,

poz. 759 z 2010 r. z późn. zm. - dalej ustawy Pzp), tj.:

1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie w SIWZ przedmiotu zamówienia w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

3. naruszenie przez zamawiającego warunków SIWZ, poprzez odrzucenie oferty

odwołującego, pomimo, iż jedynym kryterium było kryterium ceny, a odwołujący zaoferował

najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną, w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

4. niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty

niezgodnie z warunkami SIWZ.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący

wnosił o uwzględnienie odwołania oraz żądał nakazania zamawiającemu:

1. unieważnienia zaskarżonej czynności zamawiającego, tj. odrzucenia oferty

odwołującego,

3

2. udzielenia zamówienia, poprzez wybór oferty odwołującego, jako

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, co następuje.

W lipcu 2012 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o przekazanie mu

urządzeń kas fiskalnych do testów, w celu sprawdzenia czy urządzenia te prawidłowo

współpracują z używanym przez zamawiającego systemem ewidencji sprzedaży drewna.

Odwołujący przekazał zamawiającemu do testów drukarkę fiskalną Deon E. Przetarg został

ogłoszony w dniu 29 sierpnia 2012 r. Załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie 7, określał dokładnie

wymiary i wagę urządzenia, będącego przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazywał, że

wyznaczone parametry na rynku polskim, spełnia tylko i wyłącznie jedno urządzenie tj.

drukarka fiskalna firmy Posnet - Temo HS EJ. Zdaniem odwołującego, można wnioskować,

iż testowanie urządzeń miało na celu określenie parametrów w SIWZ w taki sposób, aby

mógł je spełnić tylko wykonawca oferujący dany typ drukarki, eliminując praktycznie wyroby

innych producentów z możliwości skutecznego konkurowania w tym postępowaniu

przetargowym. Odwołujący domniemywał, iż urządzenie zostało wybrane wcześniej, a SIWZ

służyła de facto eliminacji konkurencji.

Zgodnie z SIWZ, jedynym kryterium oceny miała być oferowana cena. Zdaniem

odwołującego, konstrukcja SIWZ wskazywała, iż określone w załączniku 1 parametry nie

musiały być w pełni spełnione a stanowiły jedynie parametry wpływające na ocenę urządzeń.

W związku z wątpliwościami w zakresie rozumienia SIWZ, odwołujący zwrócił się z

zapytaniem do zamawiającego, czy parametr dotyczący wymiarów urządzenia, traktowany

jest jako niezbędny do złożenia oferty czy też jest to parametr alternatywny - może ale nie

musi być spełniony. Zamawiający, choć wyjaśnił jakie były powody ustalenia takich

parametrów w SIWZ, jednakże w sposób jasny i jednoznaczny nie odpowiedział na pytanie.

Za logiczne uznał odwołujący stanowisko, że zamawiający zainteresowany jest zakupem

małych mobilnych urządzeń, jednak za niezrozumiałe przyjął tłumaczenie, iż kieszenie

sortów mundurowych odpowiadają dokładnie parametrom jednego konkretnego urządzenia,

produkowanego przez jednego konkretnego producenta. Wątpliwości odwołującego wzbudził

też fakt - czy urządzenie elektroniczne powinno być noszone w kieszeniach sortu

mundurowego? Zdaniem odwołującego, urządzenie zaproponowane przez niego jest

równoważne z urządzeniem firmy Posnet. Odwołujący przekonywał, że nie ma żadnych

kryteriów obiektywnych czy też norm, które pozwalałyby ująć w SIWZ wymiary drukarki, jako

parametr eliminujący inne urządzenia.

Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający przyznał w swoim piśmie, iż zbadał

wcześniej drukarki różnych producentów, pod kątem współpracy z systemem używanym

4

przez zamawiającego i nie dostrzegał faktu, iż skonstruowanie postanowień SIWZ tylko i

wyłącznie pod jedno z urządzeń jest naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Formułując opis przedmiotu zamówienia, zamawiający winien mieć bowiem na

uwadze zasadę wynikającą z treści tego przepisu, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia

nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający

nie może zatem, poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w

postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego

usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Innymi słowy zamawiający jest uprawniony do

żądania produktu, spełniającego jego rzeczywiste potrzeby. Powinien jednak tak opisać

przedmiot zamówienia by bezzasadnie nie uniemożliwić ubiegania się o jego udzielenie

wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Odwołujący zaznaczał, że

zamawiający nie powinien żądać wykonania przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie w

jednej, określonej technologii, jeśli na rynku istnieją inne równoważne, porównywalne

technologie pozwalające na otrzymanie produktu o podobnej funkcjonalności i jakości.

Przyznał, że co prawda możliwa jest sytuacja, w której wymogi zamawiającego spełni tylko

jeden wykonawca - lecz może to mieć miejsce wtedy, gdy zamawiający żąda wykonania

zamówienia w określonej technologii, a jednocześnie brak jest technologii równoważnych. W

tym przypadku sytuacja taka nie miała miejsca. Na poparcie swego stanowiska odwołujący

przytoczył tezę z wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt; IX Ga 137/06 Sądu

Okręgowego w Poznaniu, gdzie wskazano „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z

jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać

zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując

SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować

równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy."

Odwołujący wyjaśniał dalej, że starając się zrozumieć specyfikę pracy leśników,

składając ofertę, załączył do niej wyjaśnienie, informujące o sprostaniu przez urządzenie

oferowane przez niego, warunkom bezpieczeństwa i ergonomii pracy leśniczego.

Odwołujący zaproponował, w cenie urządzenia, dołączenie do niego specjalizowanego

pokrowca z uchwytami umożliwiającymi różne sposoby mocowania. Proponowane przez

siebie rozwiązanie, odwołujący uznał za bezpieczniejsze i znaczenie bardziej ergonomiczne

niż noszenie urządzeń w kieszeni. Pomimo tego zamawiający odrzucił najkorzystniejszą

cenowo ofertę odwołującego, naruszając dyspozycję zawartą w art. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nakazującą zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

5

Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 września 2012 r. przekazane za

pośrednictwem faksu, w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w dniu 27 września 2012 r. zgłosił

pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wykonawca Sedkomp Sp. J. S……….., S…………. z siedzibą w Siedlcach (w kopii przesłane

stronom), który powołał się na swój interes utrzymania w mocy czynności zamawiającego,

wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia. Przystępujący wnosił o odrzucenie

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zostało ono wniesione po

upływie terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, względnie o oddalenie

odwołania – jako bezzasadnego. Zgłaszający przystąpienie przedstawił następującą

argumentację.

1. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania - odwołujący wnosząc odwołanie

wskazał i podkreślił naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,

stanowiącego iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika wprost z brzmienia przytoczonego przepisu oraz

treści odwołania, zarzut odwołującego odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący pominął fakty, że zamawiający stosując postanowienia art. 29 ust. 1 oraz art. 30

ust. 1 Pzp dokonał opisu przedmiotu zamówienia - w sposób jednoznaczny i wyczerpujący

za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń - jego cech technicznych, którymi bez

wątpienia są wymiary i ciężar podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która

została udostępniona wykonawcom po opublikowaniu w dniu 29 sierpnia 2012 r. w BZP

ogłoszenia numer 321524-2012 o postępowaniu przetargowym.

2. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał i podkreślił, iż cyt: „...Załącznik

nr 1 do SIWZ w punkcie 7, określał dokładnie wymiary i wagę urządzenia, będącego

Stwierdzenie to w pełni zatem potwierdza fakt przedmiotem zamówienia."

wypełnienia przez zamawiającego ciążącego na nim obowiązku wynikającego z postanowień

art. 29 ust. 1 jak też z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, a przez to i także postanowień art. 29 ust. 2.

Odwołujący uzasadniając zarzut wskazał na swoje wątpliwości w zakresie interpretacji SIWZ.

Niezrozumiałym była również dla odwołującego odpowiedź zamawiającego na

zadane pytanie, której zarzucił, iż nie była jasna i jednoznaczna. Zamawiający w sposób

czytelny i jednoznaczny stwierdził w swym piśmie - będącym odpowiedzią na pytanie

odwołującego - iż podane w załączniku nr 1 (w poz. 7) do SIWZ parametry wymiarowe i wagi

są maksymalnymi dopuszczonymi przez zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie

podnosił, że odpowiedź taka jest jak najbardziej jednoznaczna, a wskazywanie na jej

niejednoznaczność jest próbą „przerzucenia" jej niezrozumienia przez odwołującego na

zamawiającego.

3. Odwołujący znając postanowienia SIWZ, korzystając z postanowień art. 38

ustawy Pzp. dotyczących wyjaśnienia treści SIWZ, zwrócił się faktycznie z pytaniem o

6

potwierdzenie czy wskazane parametry są parametrami, które muszą być spełnione czy też

parametrami alternatywnymi, które nie muszą być spełnione. Odpowiedź zamawiającego

potwierdziła obowiązek wypełnienia wymagań nieprzekroczenia dopuszczonych

maksymalnie parametrów urządzenia w zakresie wymiarów i wagi. Wiedza odwołującego w

zakresie wymagań zamawiającego była przez niego powzięta w dacie zapoznania się z

treścią SIWZ, a dodatkowo poparta odpowiedzią zamawiającego z dnia 6 września 2012 r.

Przyjmując nawet tę datę jako datę krańcową, od której można by liczyć bieg terminu na

wniesienie środka zaskarżenia na postanowienia SIWZ, pomimo faktu, iż termin ten wynosi 5

dni od daty opublikowania SIWZ, to wniesienie odwołania w dacie 24 września 2012 r.

należy uznać za całkowicie spóźnione co winno skutkować jego odrzuceniem - co jest

zgodne z wnioskiem przystępującego.

W zakresie wniosku o oddalenie odwołania zgłaszający przystąpienie podnosił, co

następuje.

1. Z treści uzasadnienia wniesionego odwołania wynikają jedynie zarzuty związane z

określeniem przez zamawiającego w sposób niewłaściwy przedmiotu zamówienia, które jak

sam odwołujący podkreślał oparte są na jego domniemaniach. Przyjmując, iż zgodnie z

postanowieniami § 4 ust. 1 pkt 5, 6 i 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, odwołujący dla

wypełnienia wymogów formalnych winien zawrzeć - przedstawić zarzuty wraz ze

wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych, jak też wskazać czynności lub zaniechania

czynności zarzucanych zamawiającemu – przystępujący stwierdził, iż odwołujący tym

obowiązkom uchybił. Odwołujący wskazując na naruszenie przez zamawiającego

postanowień art. 7, art. 2 pkt 5 a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wypełnił wymogów

formalnych odwołania w tym zakresie poprzez brak wskazania czynności stanowiących o

naruszeniu przepisów ustawy Pzp, jak też okoliczności faktycznych uzasadniających

wniesienie odwołania.

2. Odwołujący poprzez użycie sformułowań: „niewłaściwe zastosowanie",

„odrzucenie niezgodnie z warunkami", „naruszenie ... warunków SIWZ poprzez odrzucenie"

– bez wskazania czynności zamawiającego, których realizacja lub zaniechanie spowodowała

naruszenie przepisów ustawy Pzp, nie może uznać za wypełnienie obowiązku na nim

spoczywającego, a wynikającego z postanowień przywołanego wyżej rozporządzenia. Nie

jest zatem możliwe jakiekolwiek odniesienie się do zarzutów odwołującego w zakresie

postanowień art. 2 pkt 5 Pzp. Argumentacja, iż skoro jedynym kryterium wyboru oferty była

cena - to pomimo zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami SIWZ,

oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą bowiem miała najniższą cenę -

7

świadczy o niewłaściwym rozumieniu tak postanowień przywołanego przepisu jak też

generalnych zasad określonych ustawą Pzp.

3. Zarzut o naruszeniu postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 nie znalazł w odwołaniu

żadnego uzasadnienia, a jego przywołanie uznał przystępujący za spowodowane wyłącznie

faktem, iż zamawiający na podstawie tego przepisu dokonał odrzucenia oferty odwołującego

albowiem treść oferty była niezgodna z treścią SIWZ - co zamawiający uzasadnił

jednoznacznie w swej decyzji. Przystępujący zaznaczał, że nie sposób odnieść się w

jakikolwiek sposób do argumentów odwołującego wobec ich całkowitego braku. Powyższe

oznacza brak zasadności zarzutu naruszenia tego przepisu, co potwierdza

zasadność wniosku o oddalenie odwołania.

4. Wskazywanie przez odwołującego na naruszenie przez zamawiającego

Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postanowień art. 7 ustawy

konkurencji oraz zachowania uczciwej postępowania w sposób niezapewniający

równego traktowania wykonawców uznał przystępujący za bezpodstawne. Jak wskazał

wyżej zarzut w zakresie przygotowania postępowania - określenia przedmiotu zamówienia -

poza jego merytoryczną bezzasadnością pozostaje spóźniony.

5. Ponadto przystępujący wskazywał, iż ewentualne uwzględnienie przez

zamawiającego zarzutów odwołującego stanowiłoby o faktycznym naruszeniu postanowień

art. 7 ustawy Pzp, gdyż dopuszczono by do realizacji ofertę, której przedmiot nie spełniałby

podstawowych wymogów zamawiającego zawartych w SIWZ. Takie działanie skutkowałoby

jednocześnie, iż doszłoby do nierównego traktowania wykonawców i poprzez ewentualne

uwzględnienie „dodatkowych propozycji" odwołującego - poza wymogami SIWZ -

zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, który składając ofertę nieodpowiadającą

warunkom postępowania „wymusił" na zamawiającym realizację jego oferty.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Sedkomp Sp. J. S…………, S…………. do

udziału w sprawie po stronie zamawiającego, jego interes w popieraniu stanowiska

zamawiającego jest niewątpliwy, skoro dotyczy utrzymania czynności wyboru złożonej oferty

do realizacji zamówienia.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał

stanowisko zawarte w piśmie z dnia 19 września 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego.

Zamawiający podkreślał, że postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie naruszył zasady

równego traktowania wykonawców. Wskazał na swój obowiązek niedopuszczenia do wyboru

oferty podlegającej odrzuceniu w oparciu o przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że w jego ocenie, wymagania SIWZ w odniesieniu do

dopuszczalnej wagi i rozmiarów urządzenia były jednoznaczne, a nadto podyktowane

8

uzasadnionymi względami ułatwienia pracy leśnikom, którzy muszą się posługiwać wieloma

innymi podręcznymi narzędziami.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej kwot

wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Art. 180 ust. 2

ustawy Pzp stanowi, że w takim przypadku odwołanie przysługuje jedynie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub

zapytania o cenę,

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu,

3) wykluczenia odwołującego z postępowania,

4) odrzucenia oferty odwołującego.

Z powyższego wynika, że dopuszczalność odwołania w odniesieniu do

kwestionowania postanowień SIWZ - w tym przypadku ograniczała się jedynie do opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie mogła

dotyczyć opisu przedmiotu zamówienia. Nie można zatem mówić, że zarzuty odwołującego

w odniesieniu do postanowień SIWZ pozostawały spóźnione, ale że są niedopuszczalne i

jako takie nie podlegały rozpatrzeniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

Z przebiegu faktycznych czynności w przedmiotowym postępowaniu Izba wywiodła

wniosek, że odwołujący w korespondencji do zamawiającego kwestionował postanowienia

SIWZ dotyczące określonych rozmiarów i wagi urządzenia kas fiskalnych - wskazujących na

jednego producenta - w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca (...)

może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o

niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechaniu czynności, na które nie

przysługuje odwołanie. W przypadku, uznania zasadności przekazanej informacji,

zamawiający powtarza czynność lub dokonuje czynności zaniechanej.

W ocenie Izby, odwołujący wniósł odwołanie w zakresie dopuszczalnym, tj. na

odrzucenie złożonej oferty, którą to czynność uznał za naruszającą warunki SIWZ oraz

wskazane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Opisanie zaś w

uzasadnieniu odwołania odnośnych postanowień SIWZ, oraz ich dalsze kwestionowanie,

jako szerszego przedstawienia argumentacji - nie zmienia okoliczności, że odwołanie

dotyczy bezzasadności wskazanej czynności zamawiającego - odrzucenia oferty

odwołującego. Wbrew stawianym zarzutom przez przystępującego - uzasadnienie faktyczne

odwołania w odniesieniu do kwestionowanej czynności odrzucenia oferty - zostało przez

odwołującego przedstawione stosownie do wymagań Rozporządzenia Prezesa Rady

9

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu

odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). W § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 przepis wymaga aby odwołanie

zawierało przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych

okoliczności, co zostało W zarzut spełnione. szczególności odwołanie obejmuje

niedopuszczenia rozwiązań równoważnych, mimo że opis przedmiotu zamówienia wskazuje

na jednego producenta.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty

odwołującego, oferty wybranej, oferty wykonawcy Posnet Polska S.A., korespondencji stron,

pisma z dnia 19 września 2012 r. informującego o wyniku przetargu. Ponadto, Izba rozważyła

stanowiska reprezentantów i pełnomocników stron oraz przystępującego, przedstawione w

pismach oraz do protokołu rozprawy.

Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów z zarządzeń

wewnętrznych Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych, gdyż akty te nie

stanowiły elementu udostępnionej wykonawcom dokumentacji postępowania. Problematyka

umundurowania leśników jest uregulowana w opublikowanym rozporządzeniu Ministra

Środowiska.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.

SIWZ – Instrukcja dla wykonawców podaje, że zamówienie obejmuje „Dostawę drukarek

fiskalnych 2012” r., o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. mniejszej niż 130 000 euro.

W skład przedmiotu zamówienia wchodzi dostawa drukarek fiskalnych do jednostek z

terytorialnego zasięgu działania Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Warszawie

oraz biura RDLP w ilości 81 sztuk.

Pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia.

Pkt 3.4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (…) opisany został w rozdziale II SIWZ.

Specyfikacja udostępniona wykonawcom oraz Izbie nie zawiera rozdziału II. Zamawiający

wyjaśnił, że przez rozdział II SIWZ rozumiał załącznik nr 1 do SIWZ.

Pkt 3.5. Wymienione w pkt 3.4. opracowanie stanowi integralną część SIWZ, wszystkie

wskazane w nim, poprzez zamieszczenie znaków towarowych, patentów, lub pochodzenia

materiały, wyroby i urządzenia należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów

technicznych lub standardów jakościowych. Oznacza to, że zgodnie z art. 29 ustawy w

10

odniesieniu do materiałów, wyrobów i urządzeń wskazanych z nazwy, zamawiający

dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie

gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający potwierdził, że w SIWZ

nie zawarł szerszego opisu wykazania warunków równoważności.

Pkt 13 SIWZ. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.

Załącznik nr 1 do SIWZ, a zarazem do umowy zobowiązywał wykonawców do podania

oferowanego typu, modelu urządzenia ze wskazaniem jego producenta.

Zamawiający wyspecyfikował w 20 pozycjach elementy urządzenia, w odniesieniu do których

podał wymagania minimalne. Kolumna 4 zał. 1, obejmuje wymóg deklaracji przez

wykonawcę zgodności urządzenia z wymaganiami minimalnymi. W kolumnie 5 wykonawca

miał podać uszczegółowienie wymagań minimalnych oferenta. Pod tabelą załącznika nr 1

widnie instrukcja jego wypełnienia:

- rubryka deklaracja zgodności z wymaganiami minimalnymi – należy potwierdzić spełnienie

obligatoryjnych minimalnych wymagań technicznych, wpisując TAK lub NIE,

- rubryka uszczegółowienie wymagań minimalnych oferenta – należy w niej podać wszystkie

różnice pomiędzy oferowaną konfiguracją a opisem wymagań (minimum). W przypadku nie

wypełnienia tej rubryki zamawiający przyjmie, że w oferowanym produkcie nie występują

żadne różnice w stosunku do obligatoryjnych wymagań minimalnych. Jeżeli w wymaganiach

minimalnych występują słowa „co najmniej”, „co najwyżej,” „minimum,” lub „maksimum" znaki

< lub > należy wpisać wartość rzeczywistą. Jeżeli wymagania minimalne przewidują

rozwiązanie do wyboru, należy wpisać oferowane rozwiązanie.

Jedyny element sporny stanowiła pozycja 7 załącznika nr 1 „wymiary i waga”, gdzie

zamawiający podał „do 90x150x50 mm (szerokość x głębokość x wysokość), waga do 400 g

(z rolką papieru).

Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy – wykonawca zaciągał zobowiązanie do sprzedaży,

dostarczenia oraz uruchomienia 81 szt. drukarek fiskalnych określonych w załączniku 1.

Oferty złożyło 3 wykonawców:

1. COMP S.A. – oferta odrzucona (odwołujący), z ceną brutto – 162 297,27 zł, zaoferowana

drukarka własnej produkcji Deon E o wymiarach i wadze: „94 x 229 x 58 mm (szer. x głęb. x

wys.), 0,65 kg, do formularza oferty odwołujący dołączył wyjaśnienie na temat

bezpieczeństwa użytkowania i ergonomii pracy z oferowanym urządzeniem, z opisem jego

mocowania do stroju służbowego - przy pomocy pokrowca i pasa, traktując ten opis – jako

spełnienie warunków równoważności.

11

2. Sedkomp Sp. j. S……….., S…………, z ceną brutto – 179 334,00 zł, zaoferowana

drukarka firmy Posnet modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy, o wymiarach i

wadze: 86 x 46 x 128 mm (szer. x głęb. x wys.), 0,38 kg,

3. POSNET Polska S.A., z ceną brutto – 196 271,10 zł. zaoferowana drukarka firmy Posnet

modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy o wymiarach i wadze: 86 x 46 x 128 mm

(szer. x głęb. x wys.), 0,38 kg

Ogółem wartość przedmiotu zamówienia zamawiający określił na kwotę 202 419,00 zł.

Wnioskiem z dnia 4 września 2012 r. odwołujący przywołując wymaganie określone w poz. 7

załącznika nr 1 do SIWZ zwracał się o wyjaśnienie treści SIWZ, zapytując, „Czy ww.

parametr jest traktowany jako niezbędny do złożenia oferty w przetargu, czy też jest to

parametr alternatywny – może lub nie musi być spełniony? Ustalenie w ten sposób

parametrów w zakresie wagi i wymiarów drukarki fiskalnej (szerokość, głębokość i wysokość)

wskazuje jednoznacznie, że przetarg zostaje ograniczony do jednego producenta, tj. firmy

Posnet oraz do jednego modelu drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy. W tym świetle

niezrozumiała jest prośba z lipca 2012 r. o przekazanie drukarki Deon E do testów. Czemu

zatem miało służyć testowanie naszej drukarki, skoro opisano parametr, który może

eliminować to urządzenie z przetargu? Prosimy zatem o wyjaśnienie charakteru tego

parametru. Wnosimy jednocześnie o zastosowanie punktu 5.5. SIWZ [modyfikacji SIWZ] i

dokonanie zmian pkt. 7 załącznika nr 1 do SIWZ (w sposób umożliwiający również innym

producentom wzięcie udziału w przetargu) lub oznaczenie, że parametr ten ma tylko

charakter oceny i określenie na ile brak tego parametru wpływa na ocenę urządzenia, jeżeli o

wyborze konkretnego urządzenia decyduje w 100% cena.

W odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, pismem z dnia 6 września 2012 r.

zamawiający podał „Informujemy, że pkt 7 załącznika nr 1 do SIWZ, określający parametry

wymiarów i wagi urządzenia do 90x150x50 mm (szer. x głęb. x wys.) do 400 g (z rolką

papieru), Zamawiający określił maksymalne dopuszczalne wymiary oraz wagę zamawianych

urządzeń. Ustalenie przez Zamawiającego takich a nie innych parametrów, wymienionych w

ww. pkt. 7 załącznika nr 1 do SIWZ, wynikało z realnych potrzeb. Sorty mundurowe (ubrania

robocze) pracowników, którzy na co dzień będą wykorzystywać zamawiane urządzenia

(leśniczowie) wyposażone są w dwie kieszenie na udach spodni, w których to te urządzenia

będą noszone. Obie kieszenie mają wymiary 110x190x50 mm i zamykane są na rzep.

Urządzenia o większych wymiarach uniemożliwiały by zapinanie ww. kieszeni, po włożeniu

do nich urządzenia, a większa masa urządzenia, znacząco utrudniała by poruszanie się

pracowników. Biorąc pod uwagę, że pracownicy ci muszą niejednokrotnie przemierzać

12

znaczne odległości często w trudnym terenie leśnym, posiadając przy sobie również inne

wyposażenie, tj. np. klupa (średnicomierz), taśma miernicza (min. 25 m), młotek

znamionowy, Rejestrator Leśniczego, urządzenie fiskalne czy telefon komórkowy -

parametry takie jak wymiary i masa każdego dodatkowego wyposażenia mają dla

Zamawiającego niebagatelne znaczenie. Dopuszczenie większych wymiarów oraz masy

zamawianych urządzeń spowodowałoby, że urządzenia te byłyby niefunkcjonalne dla

noszących je pracowników, a co za tym idzie całe zamówienie straciłoby swój sens. Ze

względu na to, że Zamawiający nie zna całego rynku produktów będących przedmiotem

zamówienia, biorąc pod uwagę mnogość producentów i rozwiązań technicznych oraz

szybkość z jaką pojawiają się nowe rozwiązania techniczne, Zamawiający określił minimalne

parametry techniczne jakie są dla niego do przyjęcia (aby to zamówienie miało sens

praktyczny) i postanowił poddać je weryfikacji rynku. Przyjęta przy realizacji tego zamówienia

procedura, w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z zapisami ustawy Prawo

zamówień publicznych, wydaje się być zatem najwłaściwsza. Informujemy, że zgodnie z

wymogiem art. 38 ust. 2 ustawy, stanowisko Zamawiającego zostało rozesłane do

wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ.”

Jednocześnie w odrębnym piśmie z dnia 6 września 2012 r. zamawiający odniósł się do

poruszonych przez odwołującego kwestii, które nie stanowią wniosku o wyjaśnienie treści

SIWZ w trybie art. 31 ustawy Pzp, tj. pytania dotyczącego wypożyczenia przez

zamawiającego drukarek do testów, przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania.

Zamawiający wyjaśnił, że przed wszczęciem postępowania, chciał mieć pewność, iż drukarki

wiodących i znanych producentów, prawidłowo współpracują z wykorzystywanym przez

niego Rejestratorem Leśniczego oraz z zainstalowanym na nim oprogramowaniem.

Wspomniane testy zostały przeprowadzone na znanych zamawiającemu mobilnych

fiskalnych, które teoretycznie (wg. określonych w dokumentacjach drukarkach

oprogramowania i drukarek parametrów technicznych) powinny współpracować ze

stosowanym systemem ewidencji sprzedaży drewna. Dla tego właśnie celu potrzebował do

testów – między innymi - drukarki Deon E.

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający następująco uzasadnił tę

czynność: „Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Comp S.A - oddział Nowy Sącz

Novitus. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił wymagania

minimalne, które powinny spełniać urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia. Określając

wymiary i wagę urządzeń Zamawiający napisał „do 90 x 150 x 50 mm (szer. x głęb. x wys.),

do 400 g (z rolką papieru)". Wynika z tego jednoznacznie, że dostarczane urządzenia mogą

mieć wymiary i wagę równą lub mniejszą od podanych wymiarów. Przed terminem składania

13

ofert Wykonawca Comp S.A, zwrócił się do Zamawiającego w trybie określonym w art. 38

ust. 1 o wyjaśnienie treści SIWZ. Udzielając odpowiedzi Zamawiający podtrzymał

przedstawione w treści SIWZ wymaganie dotyczące wymiarów i wagi urządzenia. Ponadto w

odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił wyczerpująco przyczynę, dla której urządzenia o

większych wymiarach lub wadze nie będą odpowiadać potrzebom użytkowników urządzeń.

Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował urządzenie o wymiarach i wadze: „94 x 229 x 58

mm (szer. x głęb. x wys.), 0,65 kg". Każdy z podanych wymiarów i waga urządzenia są

większe od określonych w SIWZ i tym samym urządzenie nie spełnia postawionych

wymagań. Wykonawca, spodziewając się, że urządzenie nie zostanie uznane za

odpowiadające wymaganiom Zamawiającego, zaoferował dodatkowo „specjalizowany

pokrowiec z uchwytami umożliwiającymi różne sposoby mocowania ww. pokrowca i

urządzenia w zależności do sytuacji terenowej". Niezależnie jednak od tego, na ile

zaproponowane rozwiązanie odpowiadało potrzebom użytkowników końcowych, treść oferty

nie odpowiadała treści SIWZ. W przedstawionej sytuacji, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Zamawiający był obowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Comp S.A.”

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp skoro złożył najtańszą ofertę w postępowaniu, zatem

w przypadku potwierdzenia się stawianych zamawiającemu zarzutów bezzasadności

odrzucenia tej oferty, odwołujący mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez

zamawiającego przepisom ustawy Pzp i utraty możliwości zrealizowania zamówienia.

Odwołanie zostało wniesione w zakresie dozwolonym przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp, tj. na czynność odrzucenia oferty odwołującego, w tym też zakresie podlegało

rozstrzygnięciu.

Przechodząc do rozpatrzenia sprawy, Izba miała na uwadze uregulowania art. 82 ust.

3 ustawy Pzp, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi wówczas, gdy na

podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż opis

oferowanego urządzenia nie różni się w swej treści od postanowień zawartych w opisie

przedmiotu zamówienia w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazuje, że

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie

przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki zamawiający ma obowiązek, a

nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś

14

do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz

merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni

przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami

zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W

orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być

oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 K.c., tj. niezgodności

oświadczenia woli wykonawcy z istotnymi wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności

zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego spełnienia

zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.

Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie brak

było podstaw do rewidowania ich treści, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli związani

opisem przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia wymagań, zamieszczonym w SIWZ.

Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro jedynym kryterium wyboru oferty -

została ustanowiona najniższa cena, to można było pominąć wymagania minimalne, które

oferowane kasy fiskalne miały spełniać – podane w załączniku nr 1 do SIWZ i wzoru umowy.

Zamawiający nadał tym wymaganiom rangę istotnych postanowień, których niespełnienie

skutkowało zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej –

powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to

taka, która jest sporządzona merytorycznie odmiennie niż określają to postanowienia

specyfikacji. Odmienność ta przejawiła się w zakresie opisania przez odwołującego

proponowanego przedmiotu zamówienia, jego wymiarów i wagi powyżej granicznych

wartości dopuszczonych przez zamawiającego.

Nie można było jednak pominąć, że art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, w

przypadku gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, między innymi za pomocą

specyfikacji technicznej określonego wyrobu (określonego producenta) - nakazuje dopuścić

rozwiązania równoważne opisywanym. Zamawiający obowiązek ten spełnił postanawiając w

SIWZ pkt 3.5., że : „ wymienione w pkt 3.4. opracowanie [Opis przedmiotu zamówienia]

stanowi integralną część SIWZ. Wszystkie wskazane w nim, poprzez zamieszczenie znaków

towarowych, patentów, lub pochodzenia materiały, wyroby i urządzenia należy rozumieć

jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub standardów jakościowych.

Oznacza to, że zgodnie z art. 29 ustawy w odniesieniu do materiałów, wyrobów i urządzeń

15

wskazanych z nazwy, zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i

urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu

zamówienia. ”

W ocenie Izby,podnoszony zarzu t odwołania, iż właściwości zamawianych kas

fiskalnych zostały opisane w sposób wskazujący na jednego producenta , tj. drukarki firmy

Posnet model drukarki fiskalnej tj. Temo HS EJ tejże firmy, znalazł potwierdzenie skoro

dwóch pozostałych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym przetargu zaoferowało

właśnie ten model drukarki. Nie wpłynęła ani jedna oferta na inny wyrób, mieszcząca się w

granicach wyznaczonych parametrów minimalnych, w tym w odniesieniu do wymiarów i

ciężaru urządzenia. Producent urządzenia na swojej stronie internetowej, z której wydruk

zamawiający włączył do akt postępowania, reklamuje wyrób w ten sposób, że „drukarka

fiskalna Posnet Temo HS EJ to najmniejsza i najlżejsza drukarka fiskalna na rynku. Bez

trudu zmieści się w podręcznej torbie, a nawet w kieszeni.” Powyższe potwierdza, że opis

urządzenia, w tym wymiarów i wagi - jakkolwiek dokładny - jednoznacznie wskazywał na

oznaczony wyrób, implikując tym samym obowiązek dopuszczenia wyrobów równoważnych.

Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w którego znaczenie

wpisuje się nie tylko podanie bezpośrednio nazwy konkretnego przedmiotu dostawy, ale

także pośrednio, przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie i

w całości wynika, że spełnić go może określony wykonawca, czy wyrób. Jednakże należało

zauważyć, iż ust. 3 przywoływanego art. 29 ustawy Pzp dopuszcza, w zależności od

specyfiki zamówienia - opis identyfikujący wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma

to znaczenie jedynie przykładowe, natomiast wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub

„równoważny." W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia jakim posłużył się zamawiający

w specyfikacji, jest zbieżny z opisem produktu - drukarki firmy Posnet model drukarki

fiskalnej Temo HS EJ pozwalającym na identyfikację tego wyrobu i producenta.

Orzecznictwo oraz piśmiennictwo w sprawach zamówień publicznych wypracowało

pogląd, że nie jest konieczne aby produkt został wskazany wprost z nazwy. Wystarczy, że

opis przedmiotu zamówienia zostanie skonstruowany - ze względu na dobór parametrów w

ten sposób, że wskazuje na określony produkt, aby zamawiający zobowiązany był dopuścić

wyroby równoważne. Zdaniem Izby, zamawiający tak z uwagi na uregulowania ustawowe,

jak i na przytoczone postanowienia SIWZ, zobligowany był dokonać oceny oferty

odwołującego – jako równoważnej, czego bezpodstawnie zaniechał – tak jak zarzucał

odwołujący. Wprawdzie wykonawca ma w myśl art. 30 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek

16

wykazać, że oferowane przez niego dostawy odpowiadają równoważnym wymaganiom

określonym przez zamawiającego, jednakże uprzednim obowiązkiem zamawiającego jest

podanie kryteriów spełnienia warunków równoważności, według których oferta równoważna

wykonawcy miałaby być oceniana. Zamawiający szerszego opisu oceny oferty równoważnej

w SIWZ nie przedstawił. Ograniczył się jedynie do wskazania, że: „dopuszcza zastosowanie

materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie

przedmiotu zamówienia. ” Odwołujący złożył swoją ofertę jako równoważną. W załączniku do

formularza oferty opisując spełnienie warunków równoważności w odniesieniu do

funkcjonalności użytkowania oferowanego urządzenia, mimo że jego rozmiary i waga były

większe niż dopuszczone w SIWZ.

Izba stoi na stanowisku, że określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko

obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia

przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy Pzp, zakazująca opisu przedmiotu

zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję - poprzez użycie takich sformułowań, które

powodują dyskryminowanie jednych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty,

kosztem uprzywilejowania innych. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest

nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na

konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na

konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle

rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione

obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórym

wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do

należytego wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo określić

przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ

ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu

zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany i rzeczywisty interes. Z przebiegu

postępowania dowodowego w sprawie wynikało, że twierdzenia zamawiającego oraz

przystępującego nie uwzględniały całokształtu przepisów ustawy, znajdujących

zastosowanie w sprawie, ani nie odnosiły się do całości postanowień SIWZ, pomijając

ewidentny fakt, że zamawiający dopuścił rozwiązania „równoważne." Zamawiający

ograniczył się jedynie do stwierdzeń, iż wyrób zaoferowany nie posiada takich właściwości

jakie zapotrzebował (rozmiarów i wagi), bądź może je wprawdzie spełnić, ale w odmienny

sposób. Spełnienie wymogów zamawiającego, tyle że w odmienny sposób stanowi zaś istotę

równoważności. Obowiązkiem zamawiającego była ocena oferty odwołującego w aspekcie

wypełnienia warunków równoważności, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał,

odrzucając tę ofertę.

17

Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie

wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu

niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów - nie przesądza o tym, że postępowanie

narusza zasady uczciwej konkurencji. Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób, który w jak najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom,

zatem sama okoliczność, że oferta wykonawcy nie spełnia wszystkich wymagań określonych

przez zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej

konkurencji. Aby udowodnić prowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia

uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i wyboru oferty, należy

wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego

zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle

wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. W przekonaniu Izby,

odwołujący powyższe okoliczności wykazał, gdyż zgodnie z jego wcześniejszymi

zastrzeżeniami do SIWZ, wpłynęły jedynie oferty na ten sam wyrób. Przepisy rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 12 marca 2007 r. w sprawie wzoru mundurów leśnika i oznak dla

osób uprawnionych do ich noszenia (Dz. U. Nr 51, poz. 342) określają wzory

poszczególnych elementów umundurowania leśnika, w tym wzory mundurów codziennych

zarówno męskich jak i damskich. Wskazywane przez zamawiającego uzasadnienie, że kasa

fiskalna będzie noszona wyłącznie w bocznej kieszeni spodni, mogłoby dotyczyć jedynie

munduru terenowego. Zamawiający nie wykazał, że w kieszeniach innych części

umundurowania codziennego, np. kurtki czy kamizelki, czy w torbie - urządzenie kasy

fiskalnej nie mogłoby by być przez leśników noszone, jak inne przedmioty wyposażenia

służbowego, co również wypełniałoby realne potrzeby zamawiającego. Zamawiający testując

dostępne rynkowo urządzenia mobilnych kas fiskalnych główny nacisk położył na to, aby

oprogramowanie i parametry techniczne drukarek mobilnych współpracowały ze

stosowanym jako systemem ewidencji sprzedaży drewna. Zamawiający warunek

zachowania równoważności wskazał „zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń

równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w Opisie przedmiotu zamówienia.”

Wyrób równoważny nie musi być identyczny z opisanym w SIWZ. Powinien natomiast

zapewniać zakładane funkcjonalności użytkowe, potwierdzające w pełni przydatność wyrobu

do zamierzonego stosowania i poziom ich jakości - niezawodności. W przekonaniu Izby,

skoro poza rozmiarami i wagą, zamawiający nie kwestionował innych istotnych właściwości

użytkowych i jakości zaoferowanych przez odwołującego drukarek – winny być one uznane

za wyrób równoważny, a oferta odwołującego powinna podlegać ocenie według ustalonego

kryterium wyboru. Wykonawca - odwołujący wykazał cechy równoważne oferowanego

wyrobu i brak było podstaw, aby jego ofertę odrzucić. Zamawiający nie podważał jakości

drukarki zaoferowanej przez odwołującego.

18

Dowody przeprowadzone w niniejszej sprawie wykazały zasadność czynionych

zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,

które miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego - za treść

nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo wypełnienia

warunków równoważności,

2) w konsekwencji znalazły również potwierdzenie zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, tj.

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.

192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego

orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238). Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 078,00 zł

zwrotu wpisu i kosztów noclegu – na podstawie rachunku, złożonego do akt sprawy.

Przewodniczący: .....…………………..

19