WYROK

KIO 1921/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 21 września 2012

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 21 września 2012
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Sylwester Kuchnioprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie
Hasła tematyczne: Zasady udzielania zamówieńZasada jawności postępowaniaCiężar dowoduDowódNiezgodność z warunkami zamówieniaTajemnica przedsiębiorstwa
Podstawa prawna: art. 8 ust. 1 ; art. 8 ust. 2 ; art. 8 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 96 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1921/12

WYROK

z dnia 21 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 oraz 21 września 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 r. przez

wykonawcę, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez zamawiającego, Skarb Państwa - Ministerstwo

Finansów w Warszawie,

przy udziale wykonawcy, Qumak-Secom S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na wykonie przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz

dostawę urządzeń aktywnych, uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji zawartych na stronach od 47 do 130 oferty Qumak-Sekom S.A.

w Warszawie;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland

S.A. w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz

Asseco Poland S.A. w Rzeszowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………….

sygn. akt KIO 1921/12

Uzasadnienie

Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie

przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz dostawę urządzeń aktywnych.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.07.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr 127-

210364.

W dniu 31 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze oferty Qumak-Sekom S.A. w Warszawie (zwanej dalej „QS”) jako

najkorzystniejszej.

W dniu 10 września 2012 r. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (zwana dalej „Asseco”)

wniosła odwołanie od braku ujawnienia części oferty QS, która nie stanowi tajemnicy

przedsiębiorstwa i wyboru oferty tego wykonawcy, bez możliwości weryfikacji, czy oferta ta

nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonał oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej z naruszeniem następujące przepisów ustawy:

1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców,

2. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części oferty

Wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zawierającej informacje bezprawnie

utajnione,

3. art. 96 Pzp poprzez brak ujawnienia protokołu postępowania z całością załączników

(w szczególności kompletnej oferty Qumak-Sekom S.A.),

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty

wybranego Wykonawcy.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty QS,

2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz

nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu

ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania,

3. ewentualnie unieważnienie postępowania w przypadku niewykonania ww. obowiązku,

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp ponieważ naruszenie zasad udzielania

zamówień skutkuje obowiązkiem unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż oferta QS została w istotnej części utajniona, co

powoduje brak możliwości jej weryfikacji pod kątem zgodności z postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). W przypadku braku pozytywnej

weryfikacji zamawiający zobowiązany byłby odrzucić QS, co skutkowałoby wyborem oferty

odwołującego, jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu ofertę.

QS zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. następujące części oferty:

1. wykaz oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w

załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty),

2. wykaz oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty), Jawną część stanowił

natomiast m.in. załącznik do „Formularza oferty” pn.: „Szczegółowa specyfikacja ceny

oferty”.

W związku z faktem, iż ofertę sporządzono na 151 stronach, utajnienie jej od strony 46

powoduje, że wszystkie istotne informacje dla tego zamówienia i możliwości jego oceny

zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powoduje brak możliwości jej

weryfikacji pod kątem zgodności z SIWZ, a w szczególności opisem przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego

przebudowy lokalnej sieci komputerowej w budynku Ministerstwa Finansów zgodnie z

Wymaganiami w poszczególnych Etapach.

Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na podstawie Projektów Budowlanego i

Wykonawczego stanowiących Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do

SIWZ, sporządzonych przez firmę NIXEN w ramach umowy nr C/470/10/DI/B/882/A2,.

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposobu jego realizacji opisują Załącznik nr 1,

Załącznik nr 2 oraz Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ.

Definicje pojęć użytych w SIWZ, w tym w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia

znajdują się we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik E do SIWZ.

W opisie przedmiotu zamówienia (str. 4 SIWZ) Ministerstwo Finansów poinformowało, że

dokonało modernizacji okablowania strukturalnego dwóch fragmentów sieci LAN, i że

wykonane zostały w technologii AMPTRACK firmy TYCO ELECTRONICS. W ramach ww.

modernizacji dokonano instalacji łącznie 382 linii dla sieci LAN i 153 linii dla sieci BMS

(Rozdział pkt 5).

W Rozdziale 1 pkt 8 (str. 5) Zamawiający wskazał, że:

„8. Jeżeli Zamawiający określił w SIWZ wymagania z użyciem nazw własnych produktów lub

marek producentów (znaki towarowe, patenty lub pochodzenie), w szczególności w obszarze

specyfikacji przedmiotu zamówienia, to należy traktować wskazane produkty jako wzorcowe.

W każdym takim przypadku Zamawiający dopuszcza dostarczenie produktów wzorcowych

lub równoważnych, spełniających warunki równoważności, które określają Załącznik C do

SIWZ i Załącznik D do SIWZ dla produktów w nich wymienionych, a do pozostałych

produktów, których nie opisują ww. załączniki, opisuje Załącznik nr I do Wzoru Umowy

stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Każdorazowe użycie w projekcie słowa „ typu ” lub inne

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia uprawnia wykonawcę do

zastosowania rozwiązania równoważnego (analogicznie jak przy użyciu sformułowania „lub

równoważne"). W przypadku wskazania przez Zamawiającego norm technicznych.

Zamawiający dopuszcza. aby oferowany produkt spełniał inne normy pod warunkiem

zapewnienia spełnienia wszystkich cech, parametrów. wydajności i funkcjonalności, które

określa Załącznik nr 1 da Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Postanowienia

Załączników A-D do SIWZ mają pierwszeństwo przed postanowieniami Załączników do

Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Zastrzeżenie powyższe dotyczy także

sytuacji. gdy dła produktu łub marki w treści SIWZ pominięto użycie sformułowania „lub

równoważny”.”

Powyższe oznacza, że QS zastrzegła newralgiczne dla prawidłowości wykonania

zamówienia informacje. Bez ujawnienia:

1) wykazu oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w

załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty) i

wykazu oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty), 2)

w ogóle nie jest możliwe ustalenie czy oferowane produkty i usługi są równoważne do

wymaganych. Nie można także potwierdzić zgodności oprogramowania.

Tymczasem załącznik C do SIWZ (ze zmianami wynikającymi ze zmiany SIWZ. zgodnie z

pismami z dnia 18 lipca 2012 r., nr FR4-253/KJJ/12/IeU/2574; C/213/12/DI/B/222, z 1

sierpnia 2012 r., nr FR4-250/RGA/12/2756; C/213/12/DI/B/222; z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr

FR4-253/RGA/12/2797; C/213/12/DI/B/222; z dnia 7 sierpnia 2012 r., nr FR4-

253/RGA/l2/2845; C/213/12/DI/B/222) opracowany został przez Zamawiającego. W jego

treści Wykonawcy mieli co do zasady potwierdzić tylko, że dany wymóg jest spełniony

poprzez zakreślenie „Spełnia/nie spełnia”, a w wybranych miejscach poprzez wskazanie

opisu sposobu spełniania tego wymogu. Informacje te, jako odnoszące się do dokumentacji

Zamawiającego, opisujące przedmiot zamówienia, a w tym do Projektu Budowlanego i

Wykonawczego muszą być weryfikowalne. W szczególności, że w wyjaśnieniach z 18 lipca

2012 r. Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne

odpowiedzialny będzie za wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej. Brak ujawnienia

tych informacji może w konsekwencji prowadzić do niedozwolonych zmian w zakresie

wykonania przedmiotu zamówienia.

Formularz ten zawiera też konieczne do wskazania dane oferowanych urządzeń z podaniem

ich producentów (którzy są znani), numerów katalogowych, wersji, specyfikacji technicznych,

i innych informacji dostępnych u producentów. Informacje te nie są zatem tajemnicą

handlową w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie prowadzone jest w trybie jawnym (jego

zakres nie jest objęty ustawą o ochronie informacji niejawnych). Tym samym umowa, która

będzie zawarta w wyniku tego postępowania będzie jawna. Jak stanowi art. 139 ust. 3 Pzp:

„3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o

dostępie do informacji publicznej.”

Oznacza to, że ww. informacje stanowiące będą w załącznikach do Umowy i będą także

jawne (patrz: odpowiedź na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr FR4-

253/RGA/l2/2797; C/213/12/DI/B/222).

Odwołujący podniósł również, iż jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm,

na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności

przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do

unieważnienia postępowania. Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach zamawiający może wyjątkowo

ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem. Jednym z takich odstępstw

od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Podjęcie niezbędnych działań przez przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności

niektórych informacji, oznacza zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być

udostępniane wykonawcom i innym osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania

skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (z dnia 16 kwietnia 1993 r.; Dz.U. z 2003 r. Nr

153, poz. 1503 z późn. zm.) określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako „niepodane do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może

skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty. Nic nie stoi

na przeszkodzie, aby Zamawiający zapytał Wykonawcę, co było powodem zastrzeżenia

konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe argumenty na

potwierdzenie swych racji.

Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień Zamawiający powinien podjąć odpowiednią decyzję,

gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to

musi wykazać zasadność podjętej decyzji. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa winy mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była

ich weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Powyższego w niniejszym przypadku – zdaniem odwołującego – zabrakło.

Kiedy jawność postępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące

ograniczenia tej jawności nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie

tego przepisu. Tym samym Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości

zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując

określony dokumenty jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego

partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane

stanowiące określona wartość gospodarcza dla danego wykonawcy (porównaj: wyrok KIO z

dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12).

Odwołujący wskazał na okoliczność, iż Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, składając oferty w

innych postępowaniach o zamówienia publiczne na wykonanie przedmiotu zamówienia

niniejszego postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem

zastrzeżonych informacji i danych. W świetle wiedzy odwołującego, który jest naturalnym

konkurentem QS, zastrzeżenie informacji, jak w niniejszym postępowaniu, zostało dokonane

po raz pierwszy. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. wykonawcy, wskazuje, iż

rzeczone dane i informacje, również w przekonaniu tego wykonawcy, nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i bezprawne.

Według odwołującego analizując załącznik C do SIWZ, należy stwierdzić, że informacje

zawarte w' wybranej ofercie nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, iż informacje takie

stanowią know-how przedsiębiorstwa i stanowią one dla niego konkretną i najistotniejszą

wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując wyceny przedsiębiorstwa. Na

obecnym etapie postępowania (czyli w sytuacji złożenia oferty w oparciu o dany przez

Zamawiającego Projekt Budowlany, Wykonawczy czy Specyfikację Techniczną Wykonania i

Odbioru robót Budowlanych, SIWZ i inną - przed wprowadzeniem ewentualnych zmian do

tejże dokumentacji na etapie realizacji zamówienia), trudno też znaleźć takie informacje,

które chronione byłyby np. prawami autorskimi.

Utajnienie tak dużej części oferty, tj. 106 ze 151 stron, jest w żadnej mierze niezasadne,

gdyż w większości dotyczy kwestii powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a

także zawiera wiedzę powszechnie znaną wykonawcom z tej branży usług.

Tym samym nie można stwierdzić, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał

wymogi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym aby mógł

być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może bezkrytycznie

akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien bardzo

dokładnie zbadać ofertę pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich

przesłanek z art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Wydawanie środków publicznych powinno bowiem

odbywać się w sposób transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego też

jego oferta powinna być jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie

uzasadnionych przypadkach i w niezbędnym zakresie może korzystać z ochrony poprzez

utajnienie informacji mających dla Wykonawcy znaczącą wartość ("wartość gospodarczą") i

w związku z tym czy mogą być zastrzeżone. Zamawiający dokonując badania zasadności

utajnienia części oferty powinien przy tym zbadać, czy zastrzeżone przez wykonawcę

informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do

poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie

powoływanym przez uczestników postępowania odwoławczego, a także stanowiska i

oświadczenia stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, iż ustalenia faktyczne podane w odwołaniu i zreferowane powyżej, odpowiadają

rzeczywistości.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną

zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucano w odwołaniu,

wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. Natomiast według ust. 3 art. 7 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Przepis art. 8 Pzp stanowi:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane […].

Wskazane przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w art. 11 ust. 4

stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności.

Ponadto zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki

do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Przy czym wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy,

iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym

zeń skutki prawne.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona

niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu

na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);

dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz

może na i zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać sporządzeniu

przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi

i tu o siwz sposobu wyrażenia, wymagania dotyczące opisania potwierdzenia

zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także

możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co

konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.

śadna z podniesionych w ramach zarzutów odwołania okoliczności nie stanowiła ani nawet

nie odnosiła się do opisanych wyżej „kontratypów” niezgodności treści oferty QS z SIWZ. W

związku z powyższym uznano, iż w odwołaniu brak w istocie zarzutów z tym związanych.

Samo formalne wskazanie naruszenia przepisu odnoszącego się do odrzucenia oferty z

powodu jej niezgodności z treścią SiWZ (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy), nie jest zarzutem w

rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp, nadającym się do rozpatrzenia przez Izbę.

Po analizie całości treści odwołania stwierdzono, iż wszystkie zarzuty w odwołaniu

sformułowane, sprowadzają się jedynie do podniesienia bezprawności zastrzeżenia w

ofercie QS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu oferowanych produktów i usług (zał. C)

oraz wykazu oprogramowania. Zakresem zarzutów odwołania nie objęto również

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa innych części oferty QS lub dokumentów do

niej załączonych.

Tymczasem samo zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie

wypełniają ustawowych przesłanek ich kwalifikacji jako informacje tego typu (w świetle art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)b nie stanowi o niezgodności treści oferty

z treścią SIWZ. Powyższe nie wypełnia również żadnej z innych przesłanek odrzucenia

oferty opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp lub przesłanek wykluczenia wykonawcy opisanych w

art. 24 ustawy. Sankcją i następstwem jest w tym przypadku jedynie nieważność i

nierespektowanie takiego zastrzeżenia, a nie odrzucenie oferty (vide uchwała Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt 111CZP 74/05). Jako taka, kwestia

oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie nie odnosi się (zarówno formalnie,

jak i materialnie) do okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty bądź wykluczeniem

wykonawcy (art. 24 i 89 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy).

W świetle powyższego Izba nie stwierdziła, wskazywanego w odwołaniu, naruszenia przez

zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba potwierdziła natomiast zarzuty bezprawnego zastrzeżenia w treści oferty QS,

wskazanych wyżej wykazów sprzętu i oprogramowania.

Przepisy ustawy nie stanowią w jaki sposób zamawiający ma osiągnąć konkluzję związaną z

kwalifikacją danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma w tym

względzie żadnych obowiązków formalnych, poza tymi, które wynikają bezpośrednio z

ustawy, konkretnie z art. 8 i 96 ust. 3 Pzp, tj. generalny obowiązek udostępniania wszystkich

informacji dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia (w przypadku ofert od chwili

ich otwarcia), oraz szczególny (wyjątkowy) obowiązek nieudostępniania informacji

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wypełniających wszystkie przesłanki

opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprawą

zamawiającego pozostaje w jaki sposób dojdzie do przekonania w przedmiocie zasadności

takiego zastrzeżenia. Działania bądź zaniechania zamawiającego w tym zakresie, będą

oceniane w postępowaniu odwoławczym nie przez stopień zachowania należytej staranności

zamawiającego i ilość podejmowanych działań w tym zakresie, ale przez ocenę materialnej

trafność podjętej decyzji. W konsekwencji zamawiający, wdając się w spór, co do

skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, winien udowadniać nie swoją

należytą staranność, ale udowadniać przed Izbą okoliczności przesądzające o kwalifikacji

nieujawnianych przezeń informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 190 ust. 1 Pzp).

Postępowanie przed Izbą, jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, jest postępowaniem

kontradyktoryjnym, z zasady realizującym postulat szybkości jego prowadzenia, gdzie

szczególnego znaczenia nabiera rozkład ciężaru dowodu i inicjatywa dowodowa przejawiana

przez strony. Natomiast dowodzenia, iż dane informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa (bądź jej nie stanowią) polega na wykazaniu okoliczności odnoszących się

do przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.

kumulatywnego wykazania, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;

mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inną wartość gospodarczą; a także podjęto

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odniesieniu do przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji,

można postulować poprzestanie na zwykłej deklaracji zastrzegającego tajemnicę wykonawcy – w

przypadku ocenienia tego typu deklaracji jako wiarygodnej oraz przy braku dowodu przeciwnego, brak

będzie podstaw aby podawane w niej fakty zakwestionować. Natomiast w przypadku przesłanek

odnoszących się do charakteru zastrzeganych informacji, należy wymagać ustalenia obiektywnych

(nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) cech technicznych,

technologicznych, organizacyjnych, etc. ..., tych informacji zamawiający, bądź przystępujący do

postępowania odwoławczego po jego stronie, wykonawca, zastrzegający informacje w swojej ofercie,

winni wskazać i wykazać fakty przesądzające o tego typu charakterze zastrzeżonych danych.

Odwołujący domagający się ujawnienia wskazanych części oferty, w zasadzie nigdy nie może

przeprowadzić dowodu bezpośrednio przesądzającego charakter zastrzeżonych informacji, ponieważ

nie zna ich treści. Może jedynie przeprowadzać dowody negatywne i pośrednie polegające na

wykazywaniu niemożliwości zastrzegania danych (których zawarcia w ofercie konkurenta się domyśla)

określonego typu, zwłaszcza w świetle przyjętej konstrukcji SIWZ, stanu rynku... etc.

Dowody tego typu usiłował m.in. przedstawić w ramach niniejszego postępowania odwoławczego,

odwołujący. Podnosił w tym zakresie np., iż wobec konstrukcji SIWZ, zwłaszcza wymagań, co do

wypełnienia Załącznika C (w większości kolumn i wierszy tego załącznika następowało jedynie

deklaratoryjne potwierdzenie spełniania wymagań opisanych przez zamawiającego przez zaznaczenie

opcji „spełnia/nie spełnia”), a także opisanego przy pomocy projektów przedmiotu zamówienia, w którym

zamawiający opisał rozwiązania, które zamawia, a ich poszczególne części czy składowe są

powszechnie znane na rynku. Tym samym, według odwołującego niemożliwe było zastrzeganie

informacji i rozwiązań niestanowiących oryginalnych „pomysłów” przystępującego, ale stanowiących

powielenie jawnego projektu zamawiającego lub znanych i powszechnie dostępnych rozwiązań

rynkowych.

Co do zasady należy podzielić stanowisko odwołującego w tym przedmiocie. Rozwiązania „typowe”

tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, są rozwiązaniami powszechnie znanymi i dostępnymi, i jako

takie nie mogą wypełniać przesłanki dotyczącej nieujawniania danej informacji do wiadomości

publicznej. Jednakże w odniesieniu do niniejszego postępowania powyższe mogło nie znajdować

zastosowania, ze względu na przyznawaną przez samego odwołującego możliwość zaoferowania

rozwiązań równoważnych do opisanych przez zamawiającego. Rozwiązania równoważne mogą być

natomiast rozwiązaniami swoistymi, autorskimi, oryginalnymi, znanymi jedynie wykonawcy lub jego

kooperantom, posiadającymi dlań znaczenie gospodarcze... etc. (Na marginesie zaznaczyć należy, iż

niemożliwość oceny przez innych wykonawców równoważności oferowanych rozwiązań, czy szerzej,

oceny zgodności nieujawnionej części oferty z SIWZ, podnoszona przez odwołującego, nie należy do

ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka nie ma znaczenia dla oceny

dopuszczalności zastrzeżenia oferty). Przy czym celem postępowania dowodowego nie jest w tym

przypadku wykazanie samej możliwości tego typu kwalifikacji wskazywanych informacji, ale

dowodzenie, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście mają taki charakter i znaczenie.

Jak już wskazano powyżej, ciężar dowiedzenia okoliczności przesądzających charakter zastrzeżonych

informacji spoczywa na zamawiającym (i/lub wykonawcy przystępującym po jego stronie). W takim

przypadku to zamawiający winien pozytywnie wykazać okoliczności z których wywodzi skutki prawne –

okoliczności pozwalające mu zakwalifikować informacje, których ujawniania odmawia, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanych norm art. 8 in extenso i 96 ust. 3 Pzp zasadą postępowania

o udzielenie zamówienia jest pełna jawność jego dokumentacji, a ich zastrzeganie i nieujawnianie jest

wyjątkiem od tej reguły (art. 8 ust. 3). W związku z czym również zasady postępowania dowodowego

winny respektować postulat nierozszerzania wyjątków kosztem zasad. Okoliczności przesądzające o

możliwości nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być

stwierdzone i pewne, a nie tylko hipotetyczne i deklarowane. (Tym bardziej, iż po ww. uchwale Sądu

Najwyższego, która właściwie zniosła jakiekolwiek negatywne konsekwencje dla wykonawców w postaci

odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą w przypadku nieuprawnionego zastrzegania tajemnicy

przedsiębiorstwa w ich ofertach, instytucja ta, w praktyce zamówień publicznych jest coraz częściej

nadużywana).

Tymczasem w ramach niniejszego postępowania odwoławczego wiarygodnych dowodów w tym

zakresie zamawiający ani przystępujący, nie przeprowadzili.

Przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, stanowisko zamawiającego bardziej

odnosiło się do możliwości uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa niż wykazanie, że

faktycznie z tajemnicą przedsiębiorstwa mamy w tym przypadku do czynienia. Zamawiający nie wykazał

okoliczności, które wskazywał i na które się powoływał. W sposób konkretny i weryfikowalny wykazał

jedynie różnicę w ilości okablowania strukturalnego w poz. 1 zał. C oferty QS i w ofercie odwołującego,

co w samo sobie miało niewielkie znaczenie dowodowe. Wykazywane różnice i oryginalność koncepcji

w ofercie QS należało w tym przypadku odnieść, do stanowiącego punkt odniesienia opisu przedmiotu

zamówienia. Samo porównanie ofert nie przesądzało, która z nich zawiera rozwiązania równoważne do

przedmiotu zamówienia.

Natomiast wyjaśnienia i twierdzenia przystępującego w tym zakresie, zarówno podnoszone na

rozprawie, jak i w piśmie z dnia 27.08.2012 r. skierowanym do zamawiającego, miały charakter

gołosłownych i niezweryfikowanych ogólników. Twierdzenia w nich zawarte, w przypadku ich wykazania

i ukonkretnienia, jak najbardziej mogłyby przesądzić o uznaniu zasadności zastrzeżenia części oferty QS

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowodów takich i konkretów niestety w nich zabrakło.

Nie jest pomiędzy stronami sporne, iż znaczna część informacji składająca się na utajniony w całości

załącznik C nie była i być nie mogła objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (chodzi w tym przypadku o

informacje wytworzone przez zamawiającego, które wykonawcy do tego załącznika jedynie kopiowali).

Nie zasługuje na podzielenie i przyjęcie stanowisko, iż w związku z takim, a nie innym kształtem

załącznika C, narzuconym przez zamawiającego i jego integralnym charakterem, nawet jeżeli tylko

część informacji w nim zawartych miała charakter niejawny, to powyższe uprawniało do zastrzeżenia

dokumentu w całości. Przeciwnie, zarówno wykonawca zastrzegając informacje w swojej ofercie oraz

zamawiający udostępniając je innym wykonawcom, mogli technicznie wydzielić dane, które tajemnicy

przedsiębiorstwa nie stanowią (to tylko kwestia ich odpowiedniego wyodrębnienia, prezentacji i

oznaczenia). Na tym tle należało spodziewać się i wymagać, dokładnego wskazania, które z informacji

(zawarte w których częściach tabel poszczególnych wykazów) rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa

stanowią i dlaczego zostały w ten sposób zakwalifikowane.

Tymczasem dopiero w odroczonym terminie rozprawy przystępujący raczył w ogóle wskazać, które z

pozycji załącznika C prezentują rozwiązania równoważne, a więc oryginalne i inne w stosunku do

rozwiązań opisanych przez zamawiającego. Przystępujący ani zamawiający nie byli natomiast w stanie

wskazać, pomimo wyraźnych żądań Izby w tym zakresie, którym rozwiązaniom zaprojektowanym przez

zamawiającego informacje te mają odpowiadać, czym uniemożliwili ocenę i stwierdzenie istotnych

okoliczności w sprawie – okoliczności, czy rozwiązania oferowane rzeczywiście różnią się od opisanych

w projekcie. Deklaracje co do oryginalności oferty w tym zakresie pozostały więc gołosłowne i

nieudowodnione, a w świetle faktu, iż przez odniesienia ich do projektu łatwo mogły zostać

zweryfikowane (udowodnione), a czego zamawiający z przystępującym, pomimo umożliwienia im

powyższego przez Izbę, z sobie znanych powodów, nie raczyli przeprowadzić – uznać należało je

również za niewiarygodne. Z tych samych względów, Izba nie oparła się w tym zakresie na

przedłożonym na rozprawie przez przystępującego, oświadczeniu jego kooperanta, któremu we

wskazanym kontekście przyznano moc dowodową równą deklaracjom przystępującego. Niezrozumiałe

i zbędne pozostaje składanie jakichkolwiek oświadczeń i deklaracji, gdy fakty, do których się odnoszą,

mogą być rzeczowo wykazać za pomocą innych, obiektywnych i dostępnych na rozprawie środków

dowodowych (tu: porównania oferty z projektem).

Również za niewystarczające dla potwierdzenia unikalności powoływanych rozwiązań, i ich

nieznajomości czy niedostępności dla innych firm obecnych na rynku informatycznym, pozostają ogólne

wyjaśnienia na temat swoistości zestawiania powszechnie dostępnego i znanego na rynku sprzętu i

oprogramowania, różnych producentów. Przystępujący na rozprawie wskazywał na powyższe jedynie

ogólnie (głównie przy pomocy metafor), a w odniesieniu do niektórych zestawień jedynie przykładowo

(wskazywał gdzie w ofercie takie rozwiązania się znalazły). Nie wskazał natomiast na czym konkretnie w

danym przypadku oryginalność i swoistość danego „zestawienia” miałaby polegać. Tym bardziej, że

chociaż tego typu argumenty i wyjaśnienia, podnoszone na znacznym szczeblu ogólności brzmieć

mogą wiarygodnie, to przeważnie w przypadku ich ukonkretnienia, nie wytrzymują porównania z

rzeczywistością. Ujmując powyższe inaczej: zestawienie i dobranie powszechnie znanych urządzeń i

rozwiązań w funkcjonalną całość, rzeczywiście może stanowić oryginalne, nieznane na rynku,

rozwiązanie techniczne, technologiczne czy organizacyjne, posiadające znaczą wartość gospodarczą (i

jako takie uzasadniać jego ochronę przy pomocy tajemnicy przedsiębiorstwa) – niestety przeważnie nie

stanowi. Przystępujący winien więc wykazać, na czym oryginalność wskazywanych przezeń „zestawień”

oprogramowania i sprzętu w przypadku jego oferty miałaby polegać, a czego nie uczynił.

W związku z powyższym nakazano odtajnienie nie tylko informacji notoryjnie jawnych, składających się

na wykazy sprzętu i oprogramowania, zawartych w ofercie Qumak-Sekom, ale również informacji, które

mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku, gdyby wykazano w stosunku do nich

spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W

przedstawionym powyżej stanie dowodowym sprawy, jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa w

zakwestionowanych w odwołaniu wykazach sprzętu i oprogramowania zastrzeżonych w ofercie QS, nie

stwierdzono.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…..............................

sygn. akt KIO 1921/12

Uzasadnienie

Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie

przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz dostawę urządzeń aktywnych.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.07.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr 127-

210364.

W dniu 31 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze oferty Qumak-Sekom S.A. w Warszawie (zwanej dalej „QS”) jako

najkorzystniejszej.

W dniu 10 września 2012 r. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (zwana dalej „Asseco”)

wniosła odwołanie od braku ujawnienia części oferty QS, która nie stanowi tajemnicy

przedsiębiorstwa i wyboru oferty tego wykonawcy, bez możliwości weryfikacji, czy oferta ta

nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonał oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej z naruszeniem następujące przepisów ustawy:

5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców,

6. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części oferty

Wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zawierającej informacje bezprawnie

utajnione,

7. art. 96 Pzp poprzez brak ujawnienia protokołu postępowania z całością załączników

(w szczególności kompletnej oferty Qumak-Sekom S.A.),

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty

wybranego Wykonawcy.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

4. nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty QS,

5. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz

nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu

ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania,

6. ewentualnie unieważnienie postępowania w przypadku niewykonania ww. obowiązku,