KIO 1482/08

Sygn. akt KIO/UZP 1482/08

WYROK

z dnia 9 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek

Członkowie: Renata Tubisz

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUD-INVENT

Sp. z o.o. (lider), 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, Waldemar śak PBM

śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany, 02-401 Warszawa, ul. Świerszcza 50 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Warszawski Ośrodek

Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, 00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26 protestu z dnia

10 grudnia 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o. (lider), 02-055 Warszawa, ul.

Filtrowa 67 bud. D lok. 111, Waldemar śak PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany,

02-401 Warszawa, ul. Świerszcza 50 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych

1

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD-INVENT Sp. z o.o.

(lider), 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, Waldemar śak

PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany, 02-401 Warszawa, ul.

Świerszcza 50;

2) dokonać wpłaty kwoty 1 830 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset

trzydzieści złotych zero groszy) przez BUD-INVENT Sp. z o.o. (lider), 02-055

Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, Waldemar śak PBM śAK

Zakład Instalacyjno-Budowlany, 02-401 Warszawa, ul. Świerszcza 50 na

rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Warszawski Ośrodek Sportu i

Rekreacji Zakład Budżetowy, 00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset

trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o. (lider), 02-055

Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, Waldemar śak PBM śAK

Zakład Instalacyjno-Budowlany, 02-401 Warszawa, ul. Świerszcza 50;

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na świadczenie usługi Inżynier dla zadania inwestycyjnego pn.

Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie (numer referencyjny

SU/ZP/4/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 21 maja 2008 r. S-97-130785.

Zamawiający w dniu 3 grudnia 2008 roku poinformował wykonawców o odmowie

podpisania umowy przez wykonawcę, którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą i

wyborze spośród pozostałych ofert oferty „Bureau Veritas Polska” Sp. z o.o. W dniu 10

grudnia 2008 roku protest do Zamawiającego wniosło konsorcjum wykonawców BUD-

INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak, zwane dalej

konsorcjum Bud-Inwent, w którym zarzuciło Zamawiającemu zaniechanie czynności

wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy i dokonanie wyboru oferty, która

powinna być uznana za odrzuconą, na skutek których to czynności oraz zaniechania doszło

do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 94 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

2

publicznych. W dniu 16 grudnia 2008 roku Zamawiający doręczył Odwołującemu się

rozstrzygnięcie protestu wraz z uzasadnieniem decyzji o jego oddaleniu. W dniu 22 grudnia

2008 roku konsorcjum Bud-Inwent wniosło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

odwołanie, przekazując w tym samym dniu jego kopię Zamawiającemu. Odwołujący zażądał

nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wybranego wykonawcy z

postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty

Odwołującego się.

Zarzuty podnoszone w proteście oraz odwołaniu dotyczą braku wyrażenia zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą oraz ważności wniesionego wadium przez wybranego

wykonawcę Bureau Veritas Polska Sp. z o.o., którego ofertę Zamawiający wybrał spośród

pozostałych ofert. Wykonawca ten złożył Zamawiającemu oświadczenie pismem z dnia 4

grudnia 2008 roku, w którym zastrzegł skuteczność wyrażonej zgody pod warunkiem

uznania przez Zamawiającego dokumentów wymaganych przed podpisaniem umowy za

wystarczające. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw do wyrażenia zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą pod warunkiem, gdyż ze zgodą tą wiążą się

określone skutki prawne, a zatem musi być jasność, czy została ona wyrażona. Podobnie

zgoda na przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu miała charakter

warunkowy, a zatem ważność wadium nie została w sposób skuteczny przedłużona.

Wadium wniesione zostało na okres 60 dni od upływu terminu składania ofert, tj. na czas do

28 listopada 2008 roku. i straciło swoją ważność z końcem tego terminu. Niezależnie od

upływu terminu związania ofertą i skuteczności oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 roku

oferta była niezabezpieczona wadium co najmniej w okresie od 29 listopada do 3 grudnia

2008 roku, niezależnie od formy wniesienia wadium. Okoliczności skutkujące obowiązkiem

wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp,

wystąpiły po zakończeniu etapu oceny i badania ofert, co jednak uniemożliwia dokonanie

wyboru oferty wykonawcy Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. stwierdzał Odwołujący.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przyznał, iż oświadczenie o wyrażeniu zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą pod warunkiem z dnia 4 grudnia 2008 roku jest

nieskuteczne i należy uznać, iż wykonawca Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. nie wyraził

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Niemniej jednak

wykonawca ten pozostaje związany ofertą przez okres wskazany w siwz i wynoszący 60 dni.

Z uwagi na wnoszone protesty, termin ten uległ zawieszeniu, a przed jego upływem

Zamawiający nie ma podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty Bureau Veritas

Polska Sp. z o.o., a tym samym złożony protest jest przedwczesny.

3

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład

orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Na wstępie skład orzekający uznał za nieskuteczne zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Bureau Veritas

Polska Sp. z o.o. Zgodnie z art. 184 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm), zwanej dalej

ustawą pzp., zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Urzędu, przekazując jego

kopię zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgłoszenie przystąpienia

przekazane zostało Prezesowi Urzędu do czasu otwarcia posiedzenia wyłącznie faksem

skierowanym za pośrednictwem Zamawiającego. Przystępujący w ogóle nie przekazał kopii

przystąpienia Odwołującemu, jak również nie stawił się na posiedzeniu. Treść oświadczenia

przekazanego faksem nie została potwierdzona pismem. Na tej podstawie Izba postanowiła

nie dopuścić do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy

Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.

W zakresie zarzutów merytorycznych skład orzekający ustalił, iż termin związania

ofertą ustalony został przez Zamawiającego w siwz na okres 60 dni. Na skutek wniesionego

w dniu 23 października 2008 roku protestu konsorcjum Bud-Invent, uległ on z mocy ustawy

zawieszeniu i kończył się w dniu 5 grudnia 2008 roku. Zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy w

przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania

ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Protest z 23

października 2008 roku wniesiony został po upływie terminu składania ofert wyznaczonego

na dzień 29 września 2008 roku, a zatem z mocy ustawy termin związania ofertami

złożonymi w postępowaniu uległ zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia

protestu. Zamawiający w dniu 24 listopada 2008 roku zwrócił się do wykonawców o

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni. Wykonawca

Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie w dniu 4 grudnia 2008 roku, w którym

zastrzegł skuteczność oświadczenia o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą pod

warunkiem uznania za wystarczające dokumenty wymagane przed podpisaniem umowy.

Zamawiający dokonał wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. w dniu 3 grudnia 2008

roku, a więc przed złożeniem oświadczenia z dnia następnego, a w dniu 4 grudnia 2008 roku

poinformował wykonawców o kolejnym zawieszeniu biegu terminu związania ofertą na

skutek protestu konsorcjum ECM z dnia 4 grudnia 2008 roku.

W tak ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy skład orzekający uznał, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

4

W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zasadność zarzutu zaniechania wykluczenia

z postępowania wykonawcy Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 ustawy pzp. Zgodnie z przywołaną podstawą prawną, Zamawiający wyklucza z

postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres

związania ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia

wykonawcy Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. przed upływem terminu związania ofertą, który

obecnie uległ zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 4 grudnia

2008 roku. W związku z zawieszeniem biegu terminu, Zamawiający słusznie powstrzymał się

przed podejmowaniem czynności w postępowaniu, które mogłyby na skutek rozstrzygnięcia

protestu ulec zmianie. Zamawiający dokonując wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z

o.o. nie miał wiedzy o treści oświadczenia złożonego Mu w dniu następnym, pozostawiając

jego ocenę do czasu rozstrzygnięcia protestu konsorcjum ECM. Niezależnie od treści

oświadczenia, w dniu wyboru wykonawca pozostawał związany treścią oferty, co oznaczało

również, iż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.

W ocenie składu orzekającego oferta wykonawcy Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.

pozostawała w dniu jej wyboru zabezpieczona wadium wniesionym w formie pieniężnej na

rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Wniesienie wadium stanowi

zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, zatem czas jego

wniesienia nie może być krótszy od okresu związania ofertą. W przypadku zawieszenia

terminu związania ofertą, wykonawcy muszą dopilnować, aby ważność wadiów w postaci

gwarancji wadialnych obejmowała okres, o który uległ zawieszeniu termin związania ofertą.

W przypadku wpłaty wadium w pieniądzu na rachunek bankowy, Zamawiający posiada w

dyspozycji kwotę przez cały okres związania ofertą, a zatem wykonawcy nie muszą

dokonywać żadnych dodatkowych czynności, aby zachować jego ważność w tym terminie.

Jeżeli termin związania ofertą nie upłynął, Zamawiający nie może na podstawie art. 46 ust 1

pkt 1 ustawy pzp. dokonać zwrotu wadium, co oznacza, w przypadku formy pieniężnej, iż

wadium pozostaje w dyspozycji Zamawiającego i zabezpiecza ofertę w okresie jej związania.

Wykonawca wnosząc wadium zabezpiecza ofertę w konkretnym postępowaniu. W

przypadku formy pieniężnej środki wpłacane są na rachunek bankowy wskazany przez

Zamawiającego w celu zabezpieczenia złożonej oferty w konkretnym postępowaniu.

Ponieważ wadium zabezpiecza ofertę w okresie jej związania, to w przypadku zawieszenia

biegu terminu związania ofertą wadium w formie pieniężnej obejmuje również ten okres i nie

wymaga składania dodatkowego oświadczenia przez wykonawcę, który złożył ofertę

zabezpieczoną wadium. Zamawiający nie dokonał zwrotu wadium na podstawie art. 46 ust. 1

pkt 1 ustawy pzp., gdyż pierwotny termin związania ofertą jeszcze nie upłynął.

5

W związku z powyższym, również zarzut naruszenia art. 94 ust. 2 ustawy oraz art. 7

ust. 1 nie został uwzględniony.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono

stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4

ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),

kosztami Zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z

przedłożonym rachunkiem w wysokości połowy kwoty), Izba obciążyła Odwołującego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_____

* niepotrzebne skreślić

6